Jáuregui, Rodolfo G.
Sumario: 1. El caso. 2. Los argumentos
de la sala. 3. La decisión de la
Corte. 4. Valoración Crítica. 5. Conclusión.
1. El caso
2. Argumentos de la
sala
Se limitaron los
jueces para fundar el rechazo a la oposición de la actora reconvenida en dos
motivos: invocaron en forma genérica el principio de amplitud probatoria que
rige la materia y el derecho personalísimo de la hija a conocer su origen.
Se
alzaron contra este pronunciamiento tanto la madre (actora reconvenida) como la
defensora, aduciendo que ya había transcurrido el plazo de caducidad de la
acción de desconocimiento de la filiación matrimonial, sin actividad de quien
ofrecía la prueba y que la solución — a su vez — era contraria al ISN. La Procuradora Fiscal
a su turno apuntó el detalle — increíblemente pasado desapercibido hasta ese
estadio procesal — de que la niña no había sido aun oída, conforme lo disponen
los arts. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y 27 de la ley 26.061.
Expresó que ese aspecto — según su interpretación — no podrán soslayar los
jueces de la causa, como paso previo a la producción de la medida cuestionada y
a la determinación de sus eventuales modalidades, en la hipótesis de práctica
concreta de dicho mecanismo probatorio. (2) Pese
a ello entendió que no debía habilitarse la instancia extraordinaria,
apoyándose en motivos que contestaban los planteos. Sobre el primero (la
irrevocabilidad del reconocimiento filiatorio y la caducidad de la acción de
impugnación rigurosa, que emanarían de los arts. 248, 249, 258 y 259 del Código
Civil), expresó que a esos elementos el a quo "dejó sujetos a eventuales
acciones posteriores, por lo que el pronunciamiento impugnado carece, en este
punto, de los rasgos de definitividad que subyacen en la doctrina de la Corte ". Opinó para
finalizar, que no parece que en la emergencia "se haya consumado un
gravamen concreto y actual, de insusceptible o insuficiente reparación
ulterior, que habilite el remedio de excepción pedido".
3. La decisión de la Corte
Desestimó
la postura de la procuración y rechazó la producción de la prueba. Desgranó sus
fundamentadas razones, que deslizó en una solución abierta y flexible. Abreva
la pieza en precedentes anteriores, reforzando ya una pauta interpretativa que
hace hincapié insistentemente en el ISN y que entronca de lleno en una línea
jurisprudencial sólida y consolidada, (3) que
con cohesión logra una perdurabilidad sustentable con el correr de los años.
Se podrían sintetizar:
a)
La regla hermenéutica del art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, que ordena
sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene —al
menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias— el
efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho
de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, razón por la cual,
la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario,
sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto,
exigirá justificación puntual en cada caso concreto. (4)
b) Que la existencia
de derechos en pugna de adultos que se hallan ligados con la persona del niño,
es la obligación de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación dar una solución que
permita satisfacer las necesidades del menor del mejor modo posible para la
formación de su personalidad. Si bien es cierto que el resultado del ADN
ninguna incidencia tendría en el emplazamiento actual del estado filiatorio de
la niña, se trata de un dato directamente asociado a la identidad personal de
ella y por lo tanto, con aptitud para provocar consecuencias psicofísicas sobre
su persona, que pueden ser tanto positivas como negativas, obsta
justificaciones de tipo dogmáticas o remisiones a fórmulas preestablecidas
c) Que no resulta
razonable realizar una prueba pericial genética sobre ese punto,
desentendiéndose de las consecuencias que ello podría llegar a producir en la
relación de familia. Que el hecho invocado puede ser acreditado por otras vías
probatorias sin necesidad de perturbar la conciencia de la menor (Del voto de
los Doctores Highton de Nolasco y Maqueda).
4. Valoración Crítica
Una
vez más la solución es coherente, sustentada en derecho y ajustada con una
meridiana claridad a las reglas lógicas y del sentido común, con ancho sostén
en un tratado de jerarquía constitucional, al que interpreta cabalmente.
Profundiza el rumbo marcado. Constituye una directiva inequívoca para los
tribunales inferiores, que deberán seguir sin excusas el criterio y detenerse atentamente
en la lectura éste y de los precedentes citados. Merece total apoyo. Aparece
como una Verdad de Perogrullo que es obvio — como principio — que si la niña no
pidió prueba alguna en un trámite específico que a ella la tenga por parte, (5) es inviable en otro distinto. Al menos
con los escasos o inexistentes elementos colectados, y sin tomar los mínimos
recaudos para que la medida de prueba impugnada consulte su interés superior y
que en él se justifique autónomamente, plenamente. No corresponde — renglón
seguido —, como corolario y siempre descalificando la llana aplicación de algún
rígido ciego principio dogmático, sin iluminarlo con un armónico acople al caso
concreto (ya sea el de la amplitud probatoria o la identidad con la sola
referencia biológica), que se ventilen cuestiones que les son tan íntimas y
trascendentes en otro ámbito procesal disímil. Atento al objeto de la litis, la
medida requería una pormenorizada justificación apoyada en prueba, por la que
tribute al exclusivo beneficio del sujeto protegido. Máxime si se realiza nada
más ni nada menos que en un juicio contencioso, en una aparente agitada disputa
en la cual uno de sus padres busca se declare "culpable" al otro,
pidiendo que la niña sea quien aporte "con su ADN", los rastros
mismos incontrastables de una supuesta infidelidad materna. Para colmo de males
sin rodearla en el sistema judicial, de las garantías mínimas procesales que
dimanan de la ley 26061 (arts. 24 y 27)
Habría
que indagar — como otra arista para el análisis — si quien no puede ser a la
letra de la ley testigo en el juicio de divorcio de sus padres, (art. 427 del
C.P.C.C.N) (6) podría
si ser — sin siquiera el recaudo de oírlo — quien aporte una prueba indubitable
que beneficiaría potencialmente a uno y perjudicaría paralelamente al otro.
Decimos que es preciso
anticiparse vehementemente a las consecuencias impredecibles del dictado, (y en
eso coincidimos con la postura de los Jueces Highton de Nolasco y Maqueda) y
que ante la posible revelación de tal dato no pedido, obsta justificaciones de
tipo dogmáticas o remisiones a fórmulas preestablecidas
Supone
la respuesta jurisdiccional de la
CSJN , que la "inspectio corpori" (pues de eso se
trataría, tal como fueron narrados los hechos) de una niña aparece - en el
estrecho marco procesal antes descrito del juicio de divorcio de sus padres —
como sumamente invasiva, y cuesta entender cómo transitó la causa con otra
solución que trémula, se mantuvo hasta la instancia extraordinaria —. (7) Recordemos que con criterio de
castigar la ilicitud de la prueba se ha resuelto que carece de eficacia el
propósito del esposo de acreditar la alegada infidelidad de su cónyuge mediante
el apoderamiento subrepticio del celular de ésta a fin de ofrecer el contenido
de los mensajes de texto en el juicio de divorcio, pues aquél contaba con otras
medidas moderadas para la consecución de su objetivo, en tanto pudo requerir la
prueba anticipada de informes a la empresa prestadora del servicio, o incluso
solicitar la autorización judicial para interceptar los llamados y mensajes de texto
conforme a lo establecido por el art. 18 de la ley 19.798.8
Se podrá sostener — y
quizás con razón — que se podrían extraer muestras de cepillos de dientes,
peines, y cualquier objeto de la niña para probar el aserto vertido en la
demanda y cotejarlos — en su caso — con las muestras genéticas paternas, lo que
daría lugar sin dudas a otro interesante debate.
5. Conclusión
Ya no es novedad.
Felizmente la instancia extraordinaria se abre en la Rca. Argentina ante
cualquier medida judicial que potencialmente no consulte el interés superior
del niño. La CSJN
asume plenamente el rol de intérprete por excelencia de la C.N ., revisando
equitativamente el contenido de dicho "Standard" en cada caso
justiciable concreto. De aquí los valiosos quilates que pesan este tipo de
sentencias, abundantes en generosidad de examen. Son demostrativas de un
activismo judicial de acompañamiento, esencial en las cuestiones de familia.
Quedaron atrás antiguas limitaciones que lo impedían y que campeaban montadas
sobre interpretaciones restrictivas, ya sea en orden a la definitividad de la
resolución recurrida, o — como en el caso — si resultaba vinculada a una
cuestión inherente a la producción de la prueba. Ellas ceden ante una clara
manda jurisprudencial que privilegia realmente el interés superior del niño,
que debe ser satisfecho por el intérprete, aplicando las reglas hermenéuticas
antes descritas. Lo hace de esa forma plástico, plenamente operativo,
colocándolo por encima sus intereses por sobre los de cualquier otro sujeto. Para
eso es preciso previamente distinguirlos conceptualmente y justificar
puntualmente en cada caso concreto la solución. Que ese y no otro es el mejor
modo que permite equitativamente satisfacer las necesidades del sujeto
protegido. Son insuficientes para tal cometido remisiones a fórmulas dogmáticas
o preestablecidas. Y será imposible de determinar el mentado ISN sin que
ejerzan los sujetos de derechos niños sus derechos a participar de los
procesos, con todas las garantías procesales.
(1) Nota al fallo Corte Suprema de Justicia de la Nación 10/08/2010 P. de la S., L. del C. c. P., G. E.,
LA LEY Online ;
AR/JUR/41235/2010.
(2) "Del fallo en comentario concluimos que la doctrina
de la Corte Suprema
de la Nación
es que el derecho a ser oído es un derecho de rango constitucional, que el
mismo hace al cumplimiento del interés del niño, que resulta una garantía
procesal para el mismo, no pudiendo tomarse decisiones que involucren, o que
repercutan en su vida de los niños —directa o indirectamente— sin contar con su
opinión, sin saber qué es lo que siente al respecto. Y que toda decisión que
adopten los magistrados y que pueda tener una influencia en los derechos de los
niños deberá fundarse en que la misma se justifica en atención a que favorece o
cumple el interés superior del niño. (Cfr. Bigliardi, Karina A., "El
interés superior y el derecho a ser oído del niño" LA LEY 29/09/2010, 10).
(3) Corte Suprema de Justicia de la Nación en "S.,
C.", 02/08/2005, LA LEY ,
2006-B, 348, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto, LA LEY , 2005-D, 873, DJ,
2005-3-328, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga (h.), ED, 214 145, JA,
2005-IV-22, JA, 2006-II-27.
(4) En realidad, lo que debieron justificar es que se trataba
de una prueba que además de beneficiar al progenitor favorecía el interés
superior de la niña. Se advierte, entonces, que el punto de partida fue
equivocado. No eran razones generales vinculadas al derecho a conocer el dato
biológico, las que debían sustentar la decisión de llevar a cabo la prueba,
sino la demostración de que concretamente para la niña redundaría en un
beneficio más que en un perjuicio. (Cfr. Solari, Néstor. "La prueba en el
juicio de divorcio en un fallo de la
Corte "; LA
LEY , 29/09/2010, 8).
(5) Queda flotando en el aire la pregunta de que hubiese
pasado ante la negativa de la niña a someterse a la prueba ordenada. En un caso
exactamente inverso al resuelto, en donde la prueba genética beneficia al
exclusivamente al hijo que la pide y quien se niega fuese el padre, sostenemos
sin dudar la compulsividad de la prueba hematológica. Ver Jáuregui, Rodolfo G.,
"Cargas de la Prueba
y Pericias hematológicas" LA
LEY , 1999-D, 968; Mizrahi, Mauricio Luis, "Limitación
jurisprudencial a las pruebas biológicas compulsivas"; LA LEY , 2004-A, 1237; Gil
Domínguez, Andrés, "El caso Evelyn Vázquez Ferrá": un supuesto de
colisión de derechos fundamentales resuelto por la Corte Suprema que
abre un arduo y enriquecedor debate", Derecho de Familia, Lexis - Nexis,
nº 26, p. 175 y ss.; Néstor Solari, "Acerca de la extracción compulsiva de
sangre en el proceso penal (a propósito de los casos "Vázquez" y
"Ferretón", JA, 2004-I-1014), Bosch, Alejandro "La filiación de
las personas y los métodos compulsivos para obtener las pruebas" LA LEY , 2003-B, 1116); Famá,
Victoria; Herrera, Marisa, "La identidad en serio". Sobre la
obligatoriedad de las pruebas biológicas en los juicios de filiación"
publicado en la Revista
de Derecho de Familia, Lexis - Nexis, pp. 67 y ss.; Mercader, Amílcar, "La
jurisdicción y la prueba. Investigaciones sobre el cuerpo humano". LA LEY , 23-130 Morello, Augusto
M., "La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito
del proceso (A propósito de la obtención coactiva de sangre para realizar la
prueba hematológica" JA, 1991-III-52; Grosman, Cecilia - Arianna, Carlos,
"Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los
juicios de filiación paterna extramatrimonial" LA LEY , 1992-B, 1196; Lloveras,
Nora; Salomón, Marcelo J., "La filiación "presuntiva" y la
filiación verdadera": la constitucionalidad de la obligatoriedad de las
pruebas biológicas" Revista de Derecho de Familia, Lexis - Nexis nº 36, p.
111 y ss.
(6) La incorporación de estos "testimonios"
supondría, por un lado, un irritante privilegio para la parte que con cabal
conciencia de su propia sinrazón especuló exitosamente a la postre con el error
o la arbitrariedad judicial, y por el otro, un inmerecido castigo para el
desconcertado adversario que confiando o más bien constreñido a confiar en la
inalterabilidad de las reglas de juego que imponen su inatendibilidad, no los
propuso, sin que quepa afirmar que su incorporación aseguraría un resultado más
valioso, pues la sorpresiva e imprevisible imputación de efectos probatorios
tampoco garantizaría indefectiblemente una decisión más "justa" o más
acorde a la "real" acaecencia de los hechos, pues es de prever, y
debe ser necesariamente previsto, que no "siempre" ambos litigantes
ofrecen testimonios inadmisibles en y para la eventualidad de que el magistrado
de hecho los valore ... en contra de lo que dispone el artículo 427 del Código
Procesal" Kielmanovich, Jorge L., "Cuestiones complejas de la Prueba Testimonial ",
LA LEY ,
18/05/2010, 1.
(7) En un precedente que se ofreció prueba de inspección
médica para probar la supuesta homosexualidad del demandado se dijo que
"la resistencia a someterse a la "inspectio corporis" en un
juicio de divorcio no puede ser vencida ejerciendo la fuerza, ni avasallando el
resguardo del derecho personalísimo; pero como la carga de someterse existe,
esa actitud puede estimarse una presunción, que unida a otras pruebas, puede
traer la convicción del juez, según las circunstancias propias del caso.
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 26/04/83 L. de P., M. M.
c. P., P. J., LA LEY ,
1983-C, 560 AR/JUR/521/1983, el tribunal estaba compuesto por Jorge H.
Alterini. - Agustín Durañona y Vedia. - Santos Cifuentes) En la valoración de
la procedencia y de la negativa en juicios de divorcio a la "inspectio
corporis" se enfrentan razones que tienen raíz pública —v. gr. la
necesidad de que la justicia se cerciore y se haga de los medios de
averiguación en cuestiones en las que generalmente reina el interés público— y
las que derivan del derecho personalísimo al cuerpo o a la intimidad de la personalidad.
Frente a la oposición de quien se ve requerido a pericias de esta índole, la
coacción no es lícita, pero el deber de someterse a la inspección existe (en el
caso, se invocaba el adulterio por homosexualidad).
(8) Juzgado de Primera Instancia de Familia n°. 3 de Rawson,
Provincia del Chubut 26/02/2009, G., M. D. c. P., A. N., LA LEY , 2009-C, 376, con nota de
Néstor E. Solari; AR/JUR/1863/2009.
No hay comentarios:
Publicar un comentario