Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral 2001-1164 , 2001
Sumario: SUMARIO: I. La referencia obligada al Fallo de la Corte. Una mirada desde
los derechos constitucionales del ser concebido(persona).- II. Otro enfoque de
la misma cuestión: desde el derecho penal.- III. Algunos apuntes en relación a
la solución del caso. Sus particularidades.- IV. A manera de conclusión
abierta. La duda.
I. La referencia obligada al
fallo de la Corte. Una
mirada desde los derechos constitucionales del ser concebido(persona)
El fallo anotado sigue la orientación del que,
a principios de año, votara la mayoría de la C.S .J.N. al resolver sobre un recurso
extraordinario, coincidiendo con el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, el que había hecho lugar por mayoría a un recurso de amparo (1).
Se
trataba de autorizar -en resguardo de la salud de la justiciable-, una
intervención quirúrgica por la que se provocaba el nacimiento de una persona
-esto es mediante inducción del parto-, produciéndose luego, como resultado no
deseado, la muerte del feto, que carecía de aptitud o capacidad para continuar
viviendo separado de su madre. Es decir, en otros términos, que no tenía
posibilidades de vida extrauterina.
Francamente surgen importantes dudas, amén de
las prestigiosas opiniones de los juristas que componen los Cuerpos, sobre la
solución escogida o seleccionada. Se encontraba en juego el derecho a la salud
de la madre, empero también el derecho a la vida y el derecho a la salud del
feto. Todos, obviamente, de jerarquía constitucional. Recuerdo que la Corte , al resolver el caso
del mes de enero pasado, por mayoría mandó a llevar adelante la intervención
enderezando todas las prácticas para conservar la salud y la vida del feto (2). Sabían los
jueces de antemano, debido a los estudios médicos incorporados a la causa, que
ello no era posible, dada la patología que padecía el nasciturus (ausencia de
masa encefálica). Nadie está habilitado para desconocer, y de allí la polémica
que generó la cuestión en los medios masivos de comunicación, que significaba
lisa y llanamente adelantar la muerte del feto, y como lógico corolario,
acortar su vida. O sea: atentar en contra de un derecho inalienable, perpetuo y
oponible erga omnes, del que es titular este, desde el momento mismo de la
concepción, según normas del Código Civil, de la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693) y
del Pacto de San José de Costa Rica (art. 4°) (Adla, XLIV-B, 1250), de
jerarquía constitucional, del que no debe ser privado ilegítimamente.
Para Morello, al comentar el polémico fallo de
la Corte , la
médula del asunto se aposentó en el conflicto que se suscita entre
"prolongar" la vida intrauterina en el alero del seno de la madre
para que el parto fuera normal, el que lleva su tiempo sin reobrar directamente
sobre él ninguna técnica que lo anticipe, preservándose así al menos en la
ilusión el derecho a la vida, y por el otro, la situación anímica y el dolor
que en la madre (y en la familia) producían saber que al cabo del embarazo él alumbraría
el naufragio: "la muerte anunciada"(3).
Un
detalle de importancia lo dio el siguiente hecho puntual: quien solicitó tal
medida, -en ambos casos- fue uno de los representantes legales necesarios del
sujeto de derechos, con el asentimiento de su cónyuge. Los dos ejercen los
derechos emergentes del instituto de patria potestad, regulado en el art. 264 y
siguientes del Cód. Civil, a partir del "momento de la concepción".
Abundaríamos en citas doctrinarias y jurisprudenciales, nacionales y
extranjeras sobre la naturaleza jurídica del instituto, eminentemente de
protección (de los derechos) del incapaz de hecho. Es decir que la amparista,
en resguardo de su salud, solicitó autorización para al menos alterar derechos
indisponibles del feto, -la vida y la salud-, en su carácter de representante
necesaria. Me pregunto si ante esa plataforma fáctica -al judicializarse el
pedido- no resultaba oportuno otorgar, al menos, la intervención de un tutor ad
litem. Porque obviamente los intereses del nasciturus colisionaban seria y
definitivamente con los de su madre, la respuesta afirmativa es la única
posible.
Se
alteraría el curso natural del embarazo y con ello también la duración de la
vida de quien no podría continuar en goce de ese derecho luego de la práctica
cuya autorización se gestionaba judicialmente.
II.
Otro enfoque de la misma cuestión: desde el derecho penal
Algunos penalistas, como Carlos Creus, creen
que la solución jurídica de estos casos pasa por encasillar la cuestión dentro
del Derecho Penal en el Delito de Aborto Terapéutico (art. 86 inc. 1°, C.P.).
Este autor, en nota publicada en la página web de la Librería Ciudad
Argentina, comenta que la doctrina que niega entidad al acto médico pedido por
la madre, no tiene en cuenta la vigencia del dolo indirecto necesario, en el
que se reconoce que el actuar voluntariamente con un propósito (que puede ser
lícito), producirá necesariamente (extremo que el autor conoce) un ataque a un
determinado bien jurídico (que por tanto también se quiere). Entiende que así
como no se puede -sin incurrir en homicidio- dar muerte al agonizante, tampoco
se puede adelantar la muerte del anencefálico quitándolo del medio orgánico en
el que se mantiene vivo, antes del plazo natural del parto, sin incurrir en
aborto. Pero ese aborto puede encontrarse justificado si la maniobra que
produce el adelantamiento del parto tiene "el fin de evitar un peligro
para la salud de la madre" que "no puede ser evitado por otros
medios", atendiendo al concepto de salud recepcionado actualmente por la
ciencia médica con los adelantos que ya han ingresado en la normatividad
jurídica nacional e internacional y los nuevos medios técnicos a los que tienen
acceso los profesionales del plexo de las tareas biológicas para formular el
diagnóstico sobre la existencia del peligro. Culmina sosteniendo que esta
ubicación del dilema jurídico con la invocación del moderno criterio de salud
en el que sobra decirlo -se comprende la salud psíquica en proporción
destacada- nos permite resolver con nuestro derecho positivo (sin necesidad de
recurrir a principios de otra procedencia) no pocas situaciones de fetos con
malformaciones, aunque en nuestro sistema no se haya previsto un aborto
eugenésico impune (4).Esta postura aparece como razonable, atendiendo a
las distintas informaciones suministradas por el doctor Hooft, quien
reproduciendo opiniones científicas especializadas recuerda que la anencefalia
conlleva además riesgos serios para la salud de la madre en caso de proseguir
la gestación, particularmente a partir del comienzo del tercer trimestre. El
riesgo tanto del embarazo como del parto propiamente dicho para la gestante se
incrementa debido a varias causas. Entre ellas debe mencionarse el hecho de estar
acompañada dicha gestación, entre un 30 y un 50% de los casos de
polihidramnios, con todas las complicaciones inherentes a dicha patología. La
cavidad amniótica en la que se desarrolla el feto, contiene normalmente una
cantidad de líquido (amniótico) de entre 300 y 800 cms. cúbicos y cuando dicho
líquido aumenta por razones patológicas del embarazo, se denomina hidramnios, y
cuando el volumen de dicho líquido supera los 1000 cms. cúbicos estamos en
presencia de polihidramnios. En la anencefalia el polihidramnio se lo clasifica
como "subagudo de la semana 26", que es de pronóstico fetal serio,
por la frecuencia de malformaciones que lo acompañan, con graves trastornos
cardíacos y respiratorios, rotura uterina, inclusive, muerte, situación que según
la bibliografía científica disponible conduce a la indicación de interrupción
del embarazo (5). Este autor, que se ha pronunciado en doctrina en
favor de la solución mayoritaria del fallo de la Corte , señala que no existía
conflicto entre médicos y paciente, pues la negativa del hospital reconocía su
origen, en la interpretación efectuada por sus autoridades en cuanto al marco
legal aplicable, no en cambio en lo referente a la justificación ética o médica (6). Fontán Balestra
considera que la justificante del aborto terapéutico no contiene los requisitos
de la previsión general del estado de necesidad del art. 34 inc. 3 del C.P.
Para aquella justificante de la ley no es necesario que el mal sea inminente,
ni siquiera el peligro; es bastante con que a juicio del facultativo exista un
peligro grave, que puede ser futuro, para la vida o la salud de la madre (7). Laje Anaya y
Gravier afirman que la situación de peligro para la salud, como la
imposibilidad de evitarlo, deberán basarse en apreciaciones de carácter
técnico, que deberán efectuarse ex ante por expertos, con arreglo a las
conclusiones de la
Ciencia Médica (8). Hace muchos años el doctor Marcelo Finzi
diferenciaba la recepción del instituto en el derecho argentino, que tomó como
fuente el Anteproyecto del Código Penal Suizo (Redacción adoptada por la
segunda comisión: octubre de 1916), de la que en definitiva se sancionara en
aquel país. Razonaba: "Se puede decir que religión y ciencia, el clero
suizo de un lado y la
Sociedad Ginecológica y la Unión de Médicos Suizos del otro, se dieron la
mano para combatir la innovación legislativa y también con respecto al aborto
terapéutico, que es objeto del art. 112 del Código suizo, se aumentó la cautela
al establecer: primero, que el consentimiento de la mujer o de su representante
legal debe ser dado "por escrito"; segundo, la necesidad de requerir
el parecer de "otro médico diplomado"; tercero, la "indispensabilidad
del acto"; cuarto, la obligación de "notificar a la autoridad"
el aborto practicado, castigando la omisión de este deber"(9).
Zullita Fellini entiende que es importante
hacerse cargo legislativamente de una indicación médica que no encuadra dentro
de la terapéutica, ni de la eugenésica, y que tiene que ver con la posibilidad
de que en la actualidad se determinan muy tempranamente mediante las ecografías
por ejemplo, malformaciones del feto que inexorablemente impedirán el
nacimiento con vida o su continuidad.(anancéfalos, o fetos con corazón
extracorpóreo), apareciendo como postura no del todo coincidente con las
expuestas (10). Según el concepto que esta autora suministra de
aborto la práctica, si constituyó tal cosa, ya que se trató de la interrupción
voluntaria del embarazo en cualquier momento de la preñez, o del iter
gestationis (11).
En
el anotado, sin embargo, se dijo que la intervención quirúrgica no configuraba
el delito de aborto. En estos supuestos -sumando el anotado y el de enero de la Corte- se dieron dos
singularidades o excepcionalidades jurídicas, por denominarlas de alguna forma:
La primera: se "juzgan" conductas humanas antes de cometerse los
hechos generadores eventuales de responsabilidad penal, anticipando opinión,
prejuzgando. Segunda, lo hacen quienes no revisten la constitucional calidad de
"jueces naturales" para decir desde el derecho, en razón de su
competencia, territorial, material, etc. si existen los ilícitos, en los
distintos estadios procesales (imputación, sobreseimiento, falta de mérito,
procesamiento, declaración de autoría, etc.) Dos cuestiones para pensarlas y
repensarlas, seguramente. Habría que indagar qué efectos tendrían estos fallos
frente a posibles denuncias formuladas por quienes entiendan que se cometió un
delito. Todo un desafío para la imaginación de los juristas.
III.
Algunos apuntes en relación a la solución del caso. sus particularidades
Pero
aquí no se encaró la cuestión desde el derecho penal, -la intervención de un
Organo Jurisdiccional encargado de poner en marcha los mecanismos represivos
del Estado- que supone, como se dijo, que los hechos hayan acontecido. Revisa
el pasado, investiga y sanciona posibles ilícitos. Se le dio un abordaje
judicial dentro del Derecho Constitucional, y más específicamente, la mirada se
centró a partir del Recurso de Amparo, esto es, Derecho Procesal Constitucional
(instrumental). Parte este de una ilicitud, pero de alguien que violenta
disposiciones constitucionales. En este caso quienes denegaron el acceso a la
salud a la amparista.
Así, bajo esa lupa, el feto además del derecho
a la vida también es titular del derecho a la salud, que le otorga el beneficio
de gozar de la mejor calidad de vida durante el mayor tiempo posible. Ilustran
adecuadamente sobre este aspecto los diversos proyectos legislativos referentes
a procreación humana asistida que reconocen, explícitamente, a la persona por
nacer, variados derechos personalísimos, entre ellos, claro está, el derecho a
la salud (12). En otras latitudes se pregona también por la
vigencia de tales derechos (13).
En el fallo al que hice referencia más arriba,
el voto en disidencia del doctor Boggiano es categórico en este aspecto:
"...No se ha indicado motivo alguno en beneficio del ser en gestación que
justifique adelantar su alumbramiento; en segundo término, interrumpir el
embarazo no supone darle vida ....sino anticipar el momento de su
muerte...". Otro fundamento irrefutable, es el que esgrimió el citado
Ministro de la Corte
en el considerando 8°: " ...el argumento que se funda en las limitadas o
nulas posibilidades de sobrevida después del nacimiento para justificar el
parto anticipado, desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona
por nacer, porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra
que tuviese mayores expectativas, e inferior aún a las del sufrimiento de la
madre o de su núcleo familiar"(14). El doctor
Nazareno, luego de adherir a quienes entienden que las cuestiones médicas deben
ser resueltas por los galenos, pues : "son éstos y no los jueces quienes
están capacitados para determinar cuándo existe un peligro para la vida o la
salud de la madre que no puede ser evitado con otros medios", aporta otro
elemento que suma a una sólida línea argumental: Los jueces no pueden autorizar
la interrupción de una vida por el sufrimiento que una enfermedad mortal cause:
y si no pueden hacerlo para aliviar el dolor del que padece la enfermedad,
mucho menos como remedio a favor de aquellos que no la sufren".
La curiosidad también estuvo dada en la
especie traída en el caso por el modo en que se concediera el Recurso por el
juez de Primera Instancia: con efecto devolutivo. Es cierto que la ley de
procedimientos constitucionales no le dejó otra alternativa. Cualquier persona
con elementales conocimientos jurídicos sabe que éste no suspende los efectos
de la Sentencia (15). En buen
romance significaba que los médicos del hospital deberían acatar la orden
judicial sin esperar los resultados del recurso intentado por el representante
del Ministerio Pupilar, tornándose entonces ilusoria la protección de los
derechos del nasciturus y abstracta una posible sentencia revocatoria del
Tribunal Superior.
La segunda nota peculiar del fallo que
escuetamente presento, la brinda el voto del juez Carubia (al que sólo adhirió
el juez Chiara Díaz ). Llamativamente, a mi entender, solicita se remitan los
antecedentes del caso al Agente Fiscal para que investigue supuestos hechos
delictivos (16) debido
a que las autoridades hospitalarias no llevaron adelante la operación. Nótese
que ambos ponen énfasis en el detalle de que la Sentencia de primera
instancia fue consentida por las accionadas (Hospital Felipe Heras y Superior
Gobierno de la Provincia
de Entre Ríos). Sin embargo fue apelada por el representante promiscuo de la
persona por nacer. Con toda lógica las autoridades hospitalarias postergaron el
adelantamiento del parto, esperando conocer la suerte del recurso.
Resulta un criterio sumamente riesgoso el
sustentado, a la vez que atentatorio del derecho de impugnación de las
decisiones judiciales, también de raigambre constitucional. El mismo Vocal, en
otro fallo, hasta admitió el Recurso de Revocatoria contra Resoluciones
emanadas de ese STJER (17). Esta nueva actitud no resulta coherente con lo
dicho anteriormente. Si hasta las propias mandas dispuestas por ese Alto Cuerpo
en materia de amparo son revocables, cuánto más lo serán las de los tribunales
inferiores. Es doctrina reiterada de ese Alto Tribunal que "es dable
recordar ... que la interposición del Recurso de Apelación en contra una
sentencia en el juicio de Amparo devuelve al Tribunal ad quem la jurisdicción
plena sobre las pretensiones esgrimidas, encontrándose entonces aquél frente a
la demanda y demás actos consecuentes en similar posición que el a quo.
Derivado de ello es que esta sala de Grado está habilitada y es competente para
considerar aun de oficio aspectos y circunstancias no consideradas por el
Tribunal de Inferior Instancia..."(18)".
Pudiendo
examinar todos sus aspectos, estudiar cuestiones no consideradas en la
impugnación".
Y
por más que me esfuerce no logro comprender cómo ese Tribunal se hubiese
encontrado en idéntica situación, de haberse ejecutado la sentencia de primera
instancia. Por ello estimo que primariamente debió suspender -en tanto resolvía
el fondo de la cuestión- la concreción de la intervención quirúrgica.
Debido a eso, resultaba más interesante,
conveniente y práctico ocuparse de modificar el efecto con que se concedió el
recurso de apelación. La
Sentencia del a quo, de haberse ejecutado literalmente, se
habría convertido en inapelable en primera instancia, sin posibilidad alguna de
revisión ulterior. El art. 15 de la ley 8369 (Adla, L-D, 4451) coloca en cabeza
del Tribunal ad quem la facultad de suspender la decisión recurrida (19), como deja
traslucir el voto del mismo juez Carubia.
Subsiste en tanto la polémica sobre la
naturaleza jurídica de las autorizaciones judiciales en estas materias propias
de bioética, y la conveniencia de su existencia (20). La doctora
Laura Schaller en su voto adhirió a quienes entienden que no resulta atinado
pretender que los jueces autoricen las prácticas. Que sería desvirtuar el rol
del Poder Judicial. Tales decisiones deben adoptarlas los médicos (21). Según esta
postura, respaldada por profusa doctrina y jurisprudencia, si es lícito el acto
para el cual se solicita, no se requiere autorización, -nadie está privado de
hacer lo que la ley no prohíbe- pues carece de sentido y si es ilícito no es
lícito otorgar desde la legalidad y el derecho una venia para cometerlo. Pero
no comprende, según mi entender, la protección de los derechos de quienes
acuerden al servicio de salud y tropiezan con una negativa infundada de los que
obligatoriamente deben prestarlo. De allí que necesiten amparar sus derechos y
los Organos Jurisdiccionales deban forzosamente receptar los legítimos reclamos
de justicia. La venia judicial no surge como consecuencia de la licitud de la
práctica, sino de la ilicitud de la negativa, que colisiona seria y
frontalmente con un derecho constitucional del reclamante. En realidad no se
trataría de una venia judicial, o una autorización, sino de una orden judicial
que intenta resguardar o asegurar un derecho de raigambre constitucional. Una
orden que obedece a la desobediencia de determinadas personas obligadas a
cumplir con un mandato legal, que a pesar de la ley no lo hacen.
El caso, sin embargo, no era idéntico al
resuelto por el tribunal "in re" "Godoy de Trinidad" o en
"Escobue,..."(22). En estos la piedra angular
que justificaba el proceder médico era el indiscutible hecho de que no se
perjudicaba con el acto terapéutico, derechos de terceros, circunstancia que
tornaba la negativa de los prestadores de salud en injustificada, arbitraria e
inconstitucional. No es posible afirmar tal extremo en el anotado, dada las
implicancias definitivas, irreversibles, no revisables y determinantes que el
pronunciamiento acarrea como inevitable consecuencia, para con los derechos de la
persona por nacer. Efectos aniquilantes para ellos. En esta especie, siguiendo
la huella del Máximo Tribunal del país, se ha ido mucho más lejos. Se avanzó
sobre la vigencia de derechos humanos fundamentales. No fueron los galenos,
quienes por sí mismo lo hacen habitualmente en otros supuestos (abortos
terapéuticos), sin acudir o recurrir al servicio de Justicia. Los jueces
tomaron la posta, recogieron el guante, decidieron. En fallo publicado
recientemente la Suprema
Corte de la
Provincia de Buenos Aires rechazó un pedido similar. La
mayoría dijo que la vida se encuentra plenamente garantizada para todo ser
humano por el mero hecho de serlo. Que ante toda situación de duda se debe
aplicar el principio in dubio pro vida.
Del inc. 32 del art. 75 de la C.N. surge la necesidad
inexcusable de proteger al niño en situación de desamparo, durante todos los
tramos del embarazo de la madre, y ello en el caso en que se solicita
autorización judicial para inducir al parto o efectuar una operación cesárea
para anticipar el nacimiento del feto por padecer anencefalia en función, de un
doble fundamento: su condición de niño por un lado y de persona con
discapacidad por otro. A su vez, cabe resaltar que este importantísimo
dispositivo legal consagra claramente la independencia de personalidad del niño
con su madre, de cuyo cuerpo a la luz de esta norma puede afirmarse sin dudas
que no forma parte (23). En nota a fallo, Morello categóricamente concluyó
en que por regla los jueces no deben interferir en el plazo normal del
embarazo. De lo contrario, lesionan el contenido pleno del derecho a nacer (24).
IV.
A manera de conclusión abierta. La duda
Estas
líneas no han tenido otro propósito que expresar mi preocupación por la moderna
tendencia jurisprudencial, en la que han coincidido las opiniones mayoritarias
de las Máximas Autoridades Judiciales de la Nación , de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, y de la
Provincia de Entre Ríos, con el peso indiscutible de las
trayectorias reconocidas de quienes integran los mismos. Con éstas ha
discrepado seriamente la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
La
primera orientación, en mi parecer, desconoce el derecho constitucional a la
vida y a la salud del gestado, con el afán de privilegiar el derecho a la salud
de su madre. No obstante ello, continuará abierto el debate. Lejos de cerrarlo,
fallos como el comentado lo alimentan y promueven. No pronuncio mi opinión
terminantemente en contra de tales decisiones. Solamente las observo con
cautela y prudencia, además de cierta dósis de temor. Combatir el dolor de los
seres es una premisa saludable, loable y perseguible. La pregunta que mi humana
curiosidad impulsa a formular, es en qué lugar se encuentra el límite para
ello.
Aparenta
no tener un mojón claro que lo demarque nítidamente. Al menos eso es lo que
parece. La perenne vigencia de los derechos humanos fundamentales debería,
seguramente, serlo.
(1) CS, 2001/01/11,
"T., S. c. Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires", LA LEY , 2001-A, 188, en el que
también se había autorizado la práctica.
(2) Textualmente
reza el fallo: " ...entre las cargas impuestas a los médicos que
intervendrán, se les señala que deberán cumplir todas las reglas del arte de la
medicina con el mayor respeto hacia la vida embrionaria...".
(3) Confr. MORELLO,
Augusto M., "Entre la Vida
y la Muerte "
J.A., del 18 de abril del 2001, N° 6242, p. 68.
(4) Confr CREUS,
Carlos, "El aborto o inducción al parto",
www.libreriaciudadargentina.com. El autor mencionado en la última parte de su
nota parece justificar la orden judicial previa en la circunstancia que en el
actuar justificado del art. 86 del C.P. tiene que colaborar un tercero, no así
en las justificantes del art. 34 del C.P. en las que la solución de
irresponsabilidad no se puede adelantar a la ocurrencia y en cuanto dependen
exclusivamente de la obra del autor.
(5) Confr. HOOFT.,
Pedro F., "La bioética y el derecho, aunados en mitigar el dolor humano:
la anencefalia a la luz de los derechos humanos y de la bioética", J.A., N
6242, ps. 71 y siguientes.
(6) Confr. HOOFT,
Pedro, op. cit.
(7) Confr. FONTÁN
BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, ps. 248 y
siguientes.
(8) Confr. LAJE
ANAYA, Justo, GAVIER, Enrique Alberto, "Notas al Código Penal
Argentino", t. II, ps. 50 y sigtes, Ed. Marcos Lerner, Editora Córdoba,
Córdoba, Argentina, 1995.
(9) Confr. FINZI,
Marcelo, "El llamado aborto eugenésico. C.P. art. 86 inc. 2). El
consentimiento del representante legal". Nota a fallo en J.A. 1946-IV-414.
Aunque
en realidad como afirma Jiménez de Azúa es posible que la Comisión senatorial
argentina de 1919 no lo haya tenido en sus manos, sino que ha tomado la
traducción castellana que el mismo Jiménez de Asúa dio a conocer en su trabajo
"La política criminal en las legislaciones europeas y
norteamericanas" (Madrid, Suárez, 1918) (Confr. JIMENEZ DE ASUA, "El
aborto y su impunidad", en LA
LEY , 26-998). Este autor en el último de los trabajos
conceptualiza el aborto como el aniquilamiento del producto de la concepción en
cualquiera de los momentos anterior al término de la preñez, ya sea por la
expulsión violenta del feto o por su destrucción en el vientre de la madre.
(10) Confr. FELLINI,
Zulita, "Comentario de los Proyectos del Poder Legislativo. Reforma del
Artículo 86 inc. 2 del Código Penal", ps. 64 y sigtes, Revista de Derecho
de Familia, N° 2, Ed. Abeledo Perrot.
(11) Confr. FELLINI,
Zulita, op. cit, p. 67.
(12) Por ejemplo el
de los diputados Ruckauf, Carlos F. - Iribarne, Alberto, "Régimen para la
regulación de la aplicación de las nuevas técnicas de diagnóstico,
terapéuticas, industriales y de investigaciones en la evolución biológica de la
especie humana", p. 2.850 (arts. 14 y 15), en Diario de Sesiones, Cámara
de Diputados de la Nación ,
13/10/93.
(13) La recomendación
1100 de la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa del 16 de Mayo
de 1989 se pronuncia por : "La necesidad de proteger la vida humana desde
la fecundación" y "Que los embriones y fetos humanos sean tratados en
condiciones apropiadas a la dignidad humana". A su vez en Alemania por
imperio de la ley del 13/12/90 de tutela del embrión se protege fuertemente a
los derechos de la persona desde el momento mismo de la concepción.
(14) El doctor
Boggiano introduce en la ponderación judicial la jerarquización de los valores,
contenidos en los Derechos Constitucionales, al decir que la solución
mayoritaria implica "un total desconocimiento del derecho constitucional a
la vida que, en caso, es superior al alegado por la madre, y por tal motivo
debe prevalecer sobre éste". Recordemos que es zigzagueante y mutable la
jurisprudencia de la Corte
sobre la jerarquía de los derechos constitucionales (por tanto de los valores
tutelados por estos). Por ejemplo en Ponzzetti de Balbín c. Editorial Atlántida
(ED, 112-242), ha privilegiado la intimidad por sobre libertad de prensa. Sin
embargo, Belluscio, en su voto recaído "in re": "Servini de
Cubría c. Borenstein" ( J.A., 1992-IV-18) decía que con relación a la
interpretación constitucional, se ha resuelto reiteradamente que los derechos
fundamentales en cualquiera de las cláusulas de la Constitución tienen
igual jerarquía, y que la interpretación debe armonizarles, ya se trate de
derechos individuales o atribuciones estatales. Obviamente -proseguía- la
precedente afirmación es válida en tanto no haya sido el mismo constituyente
quien atribuyera específicamente a ciertos derechos una importancia superior.
Este
criterio tenía numerosos antecedentes: CS, marzo 21-966 "Dri, Antonio. c.
Gobierno Nacional (LA LEY ,
123-156); (compuesta la integración del Tribunal por Aristóbulo Aráoz de
Lamadrid, Ricardo Colombres, Esteban Imaz, Carlos J. Zabala Rodríguez y Amílcar
Mercader) Carrizo Coito, S. c. Dirección...:" E.D., 89-501). Asiste a sí
razón a Vigo, cuando no vacila en reconocer jerarquía de los valores entre los
derechos humanos, que descansa en razones éticas y antropológicas, no está
resistida por el texto constitucional y se justifica desde una visión
sistemática del mismo. Este autor refiere que la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Nación admite tanto la
preferencia por el derecho de mayor jerarquía en caso de conflicto entre
valores jurídicos contrapuestos, pero junto a otras sentencias donde invocó la
armonía entre los derechos constitucionales (confr. VIGO, Rodolfo,
"Interpretación Constitucional", ps. 123). No obstante ello es cierto
que en el pronunciamiento de enero, no se generó tal situación en la mayoría,
ya que se entendió, no se despreciaba la vida del nasciturus en favor de la
salud de quien lo contenía en su vientre.
Autores
como Miguel Angel Ekmekdjian entienden que la jurisprudencia que sostiene que
la interpretación debe armonizar los derechos encierra una falacia, porque, en
caso de conflicto entre dos o más derechos, no hay armonización posible (confr.
Ekmekdjian, Miguel Angel, "De nuevo sobre el orden jerárquico de los
derechos civiles", E.D., 114-945). Germán Bidart Campos hace esta
aclaración, discrepando con Ekmekdjian: si bien no hay una norma en la Constitución que
valga más (tenga más valiosidad) que otra; o lo que es igual, entre las normas
de la Constitución
no es posible escalonar un orden jerárquico, porque el conjunto total compone
una unidad entre cuyas partes no se puede hacer prelaciones o prioridades. En
cambio, creemos que los derechos contenidos en el cuerpo normativo de la Constitución
(expresamente declarados, o implícitos) admiten entre sí un orden jerárquico,
porque se refieren a bienes que no poseen todos igual valiosidad: unos son más
valiosos que otros. Lo difícil puede ser, al efectuar la confrontación,
descubrir en cada caso cuál derecho tiene más valor que otro (confr. BIDART
CAMPOS, Germán J., "¿Hay orden jerárquico en los derechos
personales?", E.D., 116-800).
(15) Técnicamente
enseña Colombo, que el efecto devolutivo, entendido como devolución a la
congnición del tribunal superior de la causa, tiene mayor o menor extensión
según el sistema procesal de que se trate. Es una denominación que tiene, en
parte una connotación histórica, en parte una actual incidencia, en la
posibilidad de ejecutar la resolución pendiente el recurso (confr. Colombo,
Carlos J., "Código Civil y Procesal de la Nación " Anotado y
Comentado, t.1, p. 403, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1975.
(16) Cometidos por
las autoridades hospitalarias. Me imagino la imputación del delito de
"desobediencia judicial", art. 239 del C.P.
(17) Por ejemplo en
STJER., marzo, 19 -990 "Farmacia Libertad Soc. en com. por acciones -
Incidente de Nulidad de Actos Procesales - Acción de Amparo - Recurso de
Reposición".
(18) Reiterada
jurisprudencia de ese Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, por ejemplo
en STJER, junio, 7-985, "Creppy, H...".
(19) Como lo recuerda
el juez Carlín en su voto "in re": STJER Setiembre 5-992
"Alarcón,....c. Colegio de Escribanos...".
(20) Focalizando una
vez más temas tratados en BIDART CAMPOS, Germán "Autorización judicial
solicitada para abortar", E.D., 114-184; JARQUE, Gabriel, "Autorizaciones
judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas", J.A., N 6253, p. 32.
(21) Retomando lo
dicho por esa prestigiosa Vocal en el precedente STJER, enero 2001", Godoy
de Trinidad s/Amparo" que fuera motivo de un comentario de mi autoría
publicado en esta misma revista. Confr. JAUREGUI, Rodolfo Guillermo, "Un
caso de esterilización por vía de amparo", Nota a Fallo, LLLitoral del mes
de julio 2001, p. 619.
(22) SJJER, diciembre
9-1996, "Escobue, N. B. c. Hospital San Roque y/o Secretaría de Salud y/o
Estado Provincial, acción de amparo.
(23) SCBuenos Aires,
junio 22-2001, "B.A. Autorización judicial", publicado en E.D. del
20/9/2.001, 21/9/2.001 y 24/9/2001.
(24) MORELLO, Augusto
M., "El derecho fundamental a nacer", Nota a Fallo, E.D. del
20/9/2.001; p. 1 y siguientes.
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