Autor:
Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado
en: LLLitoral 2013 (octubre), 10/10/2013, 949
Fallo
comentado: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Corrientes ~ 2013-05-16 ~ A. A. E. s/ prevención
Cita
Online: AR/DOC/3665/2013
Sumario: I. El fallo recurrido.- II. La apelación.- III. Los
hechos.- IV. Los argumentos del STJC.- V. La persona vulnerable y sus
relaciones parentales.- VI. Conclusiones.
"La locura no se puede encontrar en
estado salvaje. La locura no existe sino en una sociedad, ella no existe por
fuera de las formas de la sensibilidad que la aíslan y de las formas de
repulsión que la excluyen o la capturan.
El lenguaje último de la
locura es el de la razón, pero envuelto en el prestigio de la imagen, limitado
al espacio de la apariencia que la define, formando así los dos, fuera de la
totalidad de las imágenes y de la universalidad del discurso, una organización
singular, abusiva, cuya particularidad obstinada constituye la locura. A decir
verdad ésta no se encuentra por completo en la imagen, que por sí misma no es
verdadera ni falsa, ni razonable ni loca, tampoco está en el razonamiento que
es forma simple, no revelando más que las figuras indudables de la lógica. Y
sin embargo, la locura está en la una y en la otra. En una figura particular de
su relación". (Michael Foucault)
I. El fallo recurrido
La Sala III de la Excma.
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Corrientes
confirmó la sentencia que declaró el "estado de desamparo material y
moral" del niño nacido el 06 de enero de 2007 (a la fecha del fallo del
Superior Tribunal 6 años) y decretó su adoptabilidad. También se otorgó la
guarda judicial del mismo con fines de adopción a los guardadores. En primera
instancia la jueza fundamentó el decisorio haciendo referencia a la
imposibilidad de la madre de ejercer su rol por sus "afecciones
psiquiátricas", constatadas en sucesivos informes médicos agregados que
pronosticaban evolución incierta, al no contar con garantías acerca de la
continuidad en el tratamiento. Consideró además negativo para el menor "el
cambio brusco en el hábitat y entorno", teniendo en cuenta su integración
a la nueva familia de sus guardadores y los vínculos que desarrolló con el
tiempo (1).
II. La apelación
La madre con el patrocinio
de la Defensora Oficial impugnó la decisión. Adujo que incurre en absurdo y
errónea interpretación de la ley aplicable al impedirle ejercer los derechos
que se derivan de su calidad de progenitora (2), sin asidero legal, ni respaldo en las
constancias de autos.
III. Los hechos
a) El expediente se inició a
raíz de una exposición policial efectuada el 31/01/2007 por la abuela del niño,
por la que puso en conocimiento de la autoridad que su hija -se desprende del
texto que es mayor de edad-, quien estuvo internada en el Hospital Psiquiátrico
"San Francisco de Asís", hacía 26 días había tenido un hijo, y que
procedería a internarla nuevamente, ya que "a raíz de su enfermedad los
maltrata física y emocionalmente a ambos" (a ella y a su nieto).
b) A los dos meses de que
fue entregado en guarda a quien sería la "nuera" de la abuela del
niño. La madre se presentó en el domicilio para ver a su hijo, hecho por lo que
se labró exposición policial.
Luego compareció en el expediente,
con patrocinio de la Defensora Oficial, invocando estar desesperada por tomar
contacto con el niño.
c) El 02/10/2007 solicitó se
estableciera un régimen de visitas que le permita una adecuada comunicación con
el pequeño, asistida por profesional que evite las interferencias de los
guardadores, intentando revertir la situación que se presenta en las ocasiones
que intenta tomar contacto con él.
d) En febrero de 2008 afirmó
encontrarse compensada y medicada y por lo tanto capaz para trabajar y hacerse
cargo de su hijo. Denunció que no se cumplía lo pautado en audiencia con los
guardadores y que éstos le impedían tomar contacto con su hijo. Solicitó por
eso a la Sra. Jueza se la autorizara a retirarlo tres veces por semana para
pasar unas horas en su casa con ella y al cuidado de su abuela. Eso motivó una
nueva entrevista con profesionales.
e) En abril de 2008 la madre
del niño había solicitado, en sede civil, se fije un régimen de visitas
(conforme surgía del expediente N° 19367 remitido por el Juzgado de Familia N°
1), que nunca fue resuelto, habiéndola escuchado en audiencia fijada al efecto
recién en el mes de marzo de 2010, a pesar de haberle efectuado tres informes
psicológicos (fs. 43 y 116) y un informe socioambiental (fs. 65/66).
De dicho expediente surge
que: a) El Psicólogo del Juzgado de Familia N° 1 expresó que la Srta. A. se
encontraba compensada, razón por la cual estaban en condiciones de establecer
una eventual modalidad de contacto con el menor, supervisada por un tercero,
atendiendo al trastorno crónico que ella padece y destacó que la misma le
habría hablado de las dificultades para tomar contacto con su hijo. b) El
Cuerpo Médico Forense concluye que, desde el punto de vista psiquiátrico,
"la paciente efectivamente se encuentra compensada en su signo
sintomatología de lo que pudo en su momento ser una reacción vivencial
paranoide" (fs. 116); c) El Psicólogo del Juzgado informa las conclusiones
de la entrevista vincular realizada entre el menor y su progenitora, afirmando
que esta última se encuentra mentalmente equilibrada y que podría tomar
contacto con el menor, sin representar peligrosidad, por lo que sugiere un
régimen de visitas sin retiro del hogar donde el mismo reside;
d) Al insistir la madre con
la fijación del régimen de visitas en cuestión, se corre nueva vista al
Ministerio Pupilar quien da cuenta del dictado del decreto de desamparo
material y moral del menor y su condición de adaptabilidad.
IV. Argumentos del Superior
Tribunal de Justicia de Corrientes
1°) Debe existir un pedido
formal de guarda preadoptiva y a su turno, la citación a la progenitora para
que comparezca al tribunal a prestar su consentimiento al respecto, en
resguardo de su garantía de defensa y por un elemental principio de justicia,
ya que "puede tener que decir algo" (La Ley, Antecedentes
Parlamentarios Ley 24.779, parágr. 96).
Luego de que los guardadores
expresaran en audiencia su voluntad de adoptar al niño se ha prescindido del
consentimiento de la progenitora.-
2°) El menor no fue
desamparado por su madre, sino que se encontraba en riesgo por los problemas
psíquicos que ella sufre. No existe dolo o culpa de su parte en no proteger a
su hijo (3).
Las constancias del
expediente dan certeza acerca de que el niño fue dado en guarda porque corría
peligro, al estar al cuidado de una madre en crisis por abstinencia de
medicación (según historia clínica) Mas, esta incapacidad materna que ella
admite no configura el supuesto de desamparo que la ley exige sea voluntario.
4°) Por tal razón, la sentencia
recurrida adolece de un vicio sustancial, cual es la incorrecta aplicación de
la ley, que acarrea una grave violación al trámite procesal del otorgamiento de
la guarda con fines de adopción, cual es el prescindir del debido
consentimiento de la progenitora.
5°) Frente a sus reiterados
y persistentes reclamos de restitución y/o fijación de un régimen de visitas,
le hicieron saber que debía ocurrir "a la vía procesal civil
pertinente" y a pesar de haberlo hecho, así, sin más, se la sorprende con
esta decisión. O sea se remite a la madre a la sede civil para reclamar un
régimen de visitas, y luego allí la escuchan recién a los dos años, sin que
hubiera llegado la respuesta de la justicia, luego, utilizar el factor tiempo
para justificar una declaración de esta clase se convierte en un argumento
avieso.
6°) Por dichos motivos llega
a la siguiente conclusión: La decisión de Cámara adoptada no constituye una
derivación razonable del derecho aplicable a las constancias de la causa,
correspondiendo hacer lugar al recurso extraordinario deducido y en su mérito
casar la sentencia de la Alzada, como la de primera instancia, en cuanto
declaró el estado de desamparo material y moral del niño y otorgó su guarda con
fines preadoptivos, mandando a que -previamente al dictado del decreto de
otorgamiento de dicha guarda- se cite a la progenitora a los fines previstos en
el art. 317 del C.C..
V. Las personas vulnerables
y sus relaciones parentales: prácticas judiciales que deben mejorar
Es útil intentar separar o
escindir de los siempre importantes aspectos fácticos particulares de la causa
que fueron reseñados un puñado de cuestiones conceptuales presentes en el caso
que consideramos medulares. Algunos vértices jurídicos entendemos fueron
ignorados en el fallo. Más aún en ese silencio de ausencias, paradójicamente
crujen o "hacen ruido". Brindan un campo fértil, propicio para el
análisis. Son esos conceptos subyacentes o las razones implícitas, "no
dichas" los que exaltan la valía del precedente. Se enlazan a su vez con el
siempre vital para los procesos protagonizados por menores ISN. Creemos
necesario en ésta nota amplificarlos en un sintético tratamiento, precisamente
para que puedan ser visibilizados por los lectores y queden de esa forma a la
luz, explicitados. Intentamos que la lectura propuesta del fallo sea un
disparador, útil para llamar a la reflexión sobre situaciones similares que se
dan a menudo y que son naturalizadas en prácticas antiguas, infundadas e
inconsistentes.
En primera línea la crítica
que surge espontánea está dada por la bien apuntada superlativa omisión que
salta a la vista y que no ofrece mayores dificultades de apreciación: la
señalada vulneración palpable, evidente u ostensible de la Defensa en Juicio de
la madre biológica (arts. 18 de la C.N., 264 y ccs. del C.C.) dada en las
instancias anteriores.
Una segunda observación que
quizás empieza a dar sentido explicativo a esa primera falencia discurre por un
canal no abierto en la construcción dogmática del anotado, que además tampoco
se tuvo en cuenta en las instancias previas: la mencionada madre merece
especial protección por el sistema judicial por el sólo hecho de ser mujer.
(Artículo 4 de la Convención de Belém Do Pará, aprobada por ley 24.632) (4). La historia de postergaciones
y violaciones sistemáticas de derechos humanos que padecieron y todavía padecen
las mujeres lo justifica ampliamente. Quedaron ensombrecidos sus derechos
personalísimos o fundamentales, o derechamente en absoluta oscuridad. Durante
el itinerario del proceso nadie la reconoció primero y protegió luego en cuanto
"mujer". Menos aún entonces les era posible reconocerla y protegerla
como "madre".
Los contenidos de la esa
Convención fueron ignorados. La práctica mostró nítidamente una peligrosa
pendiente en la calidad del abordaje provocada por deslizamientos prejuiciosos,
inmotivados normativamente, traducidos o exteriorizados en la injustificada
limitación a su participación en el trámite. Literalmente nadie la escuchó. Se
sumó inclusive la ausencia de su legal asentimiento para que proceda la guarda
preadoptiva. Toda una discriminación (5)
inadmisible. De los elementos probatorios referidos en la pieza se desprende
que no había ningún fundamento para eso (art. 317 del C.C.). No se configuraban
los requisitos que restrictivamente habilitan la excepción a este principio
(arts. 9, 21 de la CDN y 317 del C.C.) (6).
Suficiente para alarmarse.
La tercera no menos
aflictiva para los juristas, -y quizás sea tan dolorosa como las anteriores ya
adentrados largamente en el Siglo XXI- demuestra cuanto es necesario aun
avanzar en la materia. Está dada por la más que significativa demora en el
reconocimiento real, concreto y efectivo de los consagrados derechos subjetivos
familiares de las personas con padecimientos psiquiátricos, que gozan de
jerarquía legal y supralegal en la República Argentina (7). La pieza en comentario en tal sentido es
una pesada rémora en el ansiado progreso, que clama por un salto de calidad. En
efecto, nuestro país aprobó la Convención Internacional sobre los derechos de
personas con discapacidad", por ley N° 26.378 B.O. 9/6/2008 (8). Debe teñir su texto íntegramente la
lectura del articulado del C.C., complementar la de la Constitución (art. 75
inc. 23) y sobre todo nutrir la conciencia de los operadores de derecho (9). Ello así en tanto el
instrumento internacional de alto contenido humanitario prevalece sobre
cualquier norma del derecho interno que se le pueda oponer. (ver el contenido
del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
aprobada por ley 19.865) (10).
La citada en primer término manda concretamente a "garantizar los derechos
y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la
custodia, la tutela, la guarda..", (en el art. 23 que es transcripto y,
que refiere "Respeto del Hogar y la Familia) (11).
Recordamos que para el mismo
instrumento "personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que,
al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
«discriminación por motivos de discapacidad» se entenderá cualquier distinción,
exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el
efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio,
en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de
otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la
denegación de ajustes razonables; Por «ajustes razonables» se entenderán las
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para
garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales" (art. 2º) (12).
Párrafo aparte por su
magnitud debe ser dedicado al vital espacio que sería bueno dejar en toda
ponderación judicial en la materia que involucre a personas vulnerables por
padecimientos psiquiátricos vinculadas a las medidas de protección a adoptar en
relación a sus hijos al art. 4 de dicha convención: "Los Estados Partes
asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su
voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen
judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En
ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad
del menor, de ambos padres o de uno de ellos". Aún omitido en los
considerandos del fallo, el texto del tratado es categórico: la sola razón de
la discapacidad padecida (como aparentemente sería el caso) (13) es insuficiente para causar la mentada
separación, tal actitud de las autoridades judiciales estaría vedada de plano.
Esta última circunstancia
queda también lamentablemente manifiesta en los fallos de primera y segunda
instancia. Llegan ambos inclusive a desconocer (porque reiteramos más
profundamente desconocen en sus prácticas la protección especial que merece el
sujeto de derechos mujer) en los hechos la profusa actividad procesal de la
madre, con probados padecimientos psiquiátricos. La misma peregrinó seguramente
con esfuerzo por los tribunales, luego de enfrentar y tratar sus problemas de
salud formulando oportunos, reiterados e insistentes reclamos. Pese a ello
jamás obtuvo mínimas respuestas jurisdiccionales en forma adecuada. La paradoja
que descoloca tanto a la razón como al derecho es que mientras que a los
guardadores les otorgaron la guarda preadoptiva del niño sin inicien un trámite
específico para eso, a la mujer madre con padecimientos psiquiátricos jamás ni
siquiera la atendieron, siendo que insistió largamente para mantener vivo el
vínculo.
Estas razones -someramente
presentadas- en el caso se conectan con una cuarta, que luego de la deficitaria
elaboración de las instancias anteriores, el STJC puso en cause: el interés
superior del niño, que es también otro sujeto de especial protección. No se
extremaron los recaudos en los revocados para que sea construido con la máxima
satisfacción simultánea de derechos (art. 3, ley 26.061). En tal sentido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "la determinación
del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de
edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales
específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según
el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios,
en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las
especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas
sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto
de ciertos conceptos tradicionales de la familia"(14). Por lo que se puede inferir del texto de
la sentencia no se acreditaron los mentados daños que potencialmente la
conducta de la madre ocasionaría al niño en sus derechos -sólo fueron
insinuados potencialmente- y a la par se pasaron por alto diferentes informes
que daban cuenta de la mejoría ostensible de su estado de salud mental, que
seguramente auguraban una.
VI. Conclusiones
El conjunto de leyes que
venimos repasando brevemente y que trajimos a propósito del fallo en glosa no
cumplen otra función que materializar cabalmente y a pies puntilla,
vehementemente el mandato que el constituyente le dio al legislador en el art.
75 inc. 23 de la C.N. luego de la reforma del 94: "Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y
de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad". Más entendemos que casos como el comentado son
altamente demostrativos que los mismos aún no se han corporizado con el peso,
la intensidad, el brillo ni la firmeza que requieren por su jerarquía y
contundencia en el razonamiento jurídico. En algunas ocasiones pareciera seguir
atado con un férreo cordón a invisibles viejos mitos y prejuicios, permitiendo
inaceptables consolidaciones de situaciones aflictivamente injustas. Sin la
profunda toma de conciencia de los operadores jurídicos del tan complejo como
delicado cuadro de situación actual difícil resultará llevar adelante las
transformaciones necesarias. Mientras tanto las más que perfectibles prácticas
reñidas con los instrumentos internacionales, dejan expuestas algunas
decisiones jurisdiccionales, transitando cansinamente por un camino que queda a
contramano de la historia.
-STJC; 16/5/13; Expte. Nº
LP2 - 5488/1, caratulado: "A. A. E."; s/ prevención". PONER EN
PAPEL EN EL TITULO
(1)
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I; L.V. y ot. en
J: 35.331 Comp. en autos 15817/9/3F R.L.M.A. s/ med. tutelar s/ inc. cas.
09/03/2012, dijo en otro precedente. "En la difícil cuestión sometida a
decisión de este Tribunal, entiendo que el mejor o superior interés para M.
radica en que se mantenga su situación actual, es decir, que permanezca con la
familia cuidadora compuesta por el matrimonio C. - P. y se intente con ellos el
instituto de la adopción simple, teniendo en cuenta que han solicitado la
guarda judicial de la pequeña y no se oponen a que la menor conserve una amplia
vinculación con su familia de origen. La pequeña, desde sus dos meses de vida,
no ha conocido otro ámbito familiar más que el de su familia cuidadora, quienes
la han criado como a una hija y ha recibido de ellos atención, cuidado y
cariño. A ellos los llama "papá" y "mamá" y constituyen,
tal como lo han sostenido los distintos profesionales intervinientes en la causa,
su "centro de vida".
(2)
En otro pronunciamiento sobre esa materia la Cámara 3a de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Paraná, sala II, "V. J. P. y otro s/declaración de
estado de abandono y guarda para futura adopción"; 31/10/2012; LLLitoral
2013-323 - LLLitoral 2013-363 (AR/JUR/72607/2012) dijo: "Finalmente, los
reclamos de nulidad del trámite por afectación a la garantía del derecho de
defensa en juicio de los apelantes tampoco puede ser atendido. En primer
término porque, habiéndoseles dado intervención a los recurrentes, éstos han
contado con asistencia técnica, ofrecido pruebas y en lo que aquí interesa, han
omitido todo planteo oportuno de nulidad por indefensión, lo que debió ocurrir
en todo caso al tomar conocimiento de tales medidas. A su vez, tampoco apelaron
dichas resoluciones, sino que se limitaron a esperar el dictado de la sentencia
hoy recurrida, por lo que también al respecto les cabe la aplicación del
principio de preclusión procesal"
(3)
En otro antecedente se revocó la declaración en estado de abandono cuando no se
ha configurado la abdicación total por parte de la progenitora de los deberes y
cuidados en cuanto a sus hijos. Dentro de sus posibilidades -restringidas por
su estado precario económico- tiene una actitud integradora y solidaria con sus
hijos incluso buscando protección de las instituciones del Estado. De lo
contrario los hijos de padres pobres perderán la guarda con suma facilidad,
aunque amen a sus hijos y los protejan dentro de sus escasas posibilidades. 3
Tribunal de Familia de Formosa, 31/3/2008 "V., E. M. y otros",
publicado en www.lexisnexis.com.ar); En cambio en el precedente Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala III - A.B.A. -
20/08/2009, publicado en La Ley Online - AR/JUR/31478/2009 se resolvió que debe
confirmarse la sentencia que declaró el estado de desamparo de un menor, y su
situación de adoptabilidad en los términos de los arts. 310, 317 y concordantes
del Cód. Civil, en tanto de los informes de los profesionales actuantes en la
causa se desprenden tanto la existencia de un clima de convivencia violento con
su progenitora, como un total desentendimiento de parte de ésta en su
alimentación y atención, que derivó en el padecimiento de un cuadro de
desnutrición, mal estado general, falta de higiene y un leve retraso madurativo
y motriz para su edad biológica.
(4)
"Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección
de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los
instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos
derechos comprenden, entre otros: b. el derecho a que se respete su integridad
física, psíquica y moral; e. el derecho a que se respete la dignidad inherente
a su persona y que se proteja a su familia; f. el derecho a igualdad de
protección ante la ley y de la ley; art. 5 Toda mujer podrá ejercer libre y
plenamente sus derechos civiles."
(5)
El Artículo 16 Convención sobre la eliminación de todas formas de
discriminación contra la mujer" (de rango constitucional, art. 75, inc.
22): 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:....d) Los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en
materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los
hijos serán la consideración primordial;.... f) Los mismos derechos y
responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los
hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la
legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la
consideración primordial
(6)
En el proyecto 2012 de Código Civil Unificado con el de Comercio: Declaración
judicial del estado de adaptabilidad Art. 607.- "Supuestos. La declaración
judicial del estado de adaptabilidad se dicta si: a) un niño, niña o
adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha
agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo
administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por
un plazo igual sólo por razón fundada; b) los padres tomaron la decisión libre
e informada de que su hijo sea adoptado y el organismo administrativo
competente agotó las medidas tendientes a que el niño, niña o adolescente
permanezca en su familia de origen o ampliada, durante un plazo máximo de
noventa días contados a partir de la manifestación. Esta manifestación es
válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el
nacimiento; c) se comprueba que las medidas excepcionales tendientes a que el
niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han
dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días."
(7)
Gozan de protección constitucional, también en el l artículo 13 de la
Constitución Política, de Colombia en su inciso final, dispone que el Estado
tiene el deber de proteger de manera especial a aquellas personas que por sus
condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta. Y en los casos de peligro o afectación de la salud de una
persona, [en particular la] mental y psicológica, no solamente están
comprometidos los derechos fundamentales que a ella corresponden sino los de
sus allegados más próximos, los de la familia como unidad y núcleo esencial de
la sociedad que merece especial protección, y los de la colectividad'" En
consecuencia, es deber del juez constitucional armonizar los intereses en juego
y respetar la condición de cada cual. Sentencia T-248 de 1998.
(8)
La Diputada Nacional Ivana Maria Bianchi, presentó un Proyecto de Ley; (Expte.
2333-D-2010) en cuyo art 1° proponía otorgar jerarquía constitucional a la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo
Facultativo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de
diciembre de 2006 y ratificada en nuestro país por Ley Nacional 26. 378 en los
términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Entendió con
buen criterio en los fundamentos que "la ratificación se presenta como una
oportunidad inmejorable para llevar adelante las reformas que fortalezcan el
acceso a la justicia de este grupo de personas. En particular, la convención
establece la obligatoriedad de que los estados reconozcan la titularidad de
derechos y garantizan sus ejercicio pleno y en igualdad de condiciones para
todas las personas con discapacidad".
(9)
Para eso habrá que derrotar mitos antiquísimos. Asiste entera razón a Gostín
cuando señala. "Creo que hay tres mitos que le asignamos a los trastornos
mentales. Los mismos son persistentes y, al serlo, causan esta injusticia que
se ejerce con respecto a aquellos que son los más desfavorecidos. Pero esto no
es algo exclusivo de los trastornos mentales, pero sí es un problema profundo y
que causa enormes padecimientos. No tratamos a quienes lo padecen como tratamos
a otras personas que padecen trastornos físicos como el cáncer o algunos
problemas cardíacos. En primero de ellos es el de la incompetencia, o la falta
de competencia, la incapacidad; eso de que todos los individuos pueden
comprender cualquier tema, pero los que sufren trastornos mentales no pueden
hacerlo. Nosotros, que comprendemos el tema del trastorno mental, entendemos
que ellos sí tienen competencia (aunque esta competencia pueda verse disminuida
en algunos aspectos, pero no en todos) y que hay que respetar sus capacidades,
sus habilidades de tomar decisiones. También hay que pensar que el hecho de
privar a alguien de su competencia es lo peor que se le puede hacer al ser
humano, porque le estamos diciendo a ese ser humano que uno no lo valora, que
nos importa menos que los otros, y por eso la decisión que se tome sobre su
propia vida no tiene valor para la sociedad. El segundo mito, posiblemente el
más persistente y más pernicioso, es el de la peligrosidad de quienes padecen
trastornos mentales. Cada vez que hay un delito violento y hay alguien
involucrado que padece un trastorno mental, aparece en las primeras planas de
todos los diarios, y la gente supone que todos los que padecen este tipo de alteraciones
son potencialmente peligrosos. Sin embargo, por lo general, es justamente lo
contrario, ya que la población que tiene trastornos mentales es menos peligrosa
que el resto de la sociedad. Esta idea del trastorno mental justifica las leyes
que son restrictivas del derecho de quienes padecen trastornos mentales. La
última reforma de la Ley de Trastornos Mentales del Reino Unido (yo justamente
redacté la vieja ley) se basó en el concepto de los estereotipos de la salud
mental. El tercer mito es el de la desinstitucionalización. Todos nosotros
estamos convencidos de que las instituciones de aislamiento no son la forma de
tratar a nuestros congéneres. Pero aún así lo hemos hecho, y ahora vemos en
muchos lugares del mundo, tal vez no tanto en Argentina, que han comenzado a
cerrarse los institutos psiquiátricos. Pero en vez de cerrarlos y brindar
atención humana dentro del entorno familiar, dentro de las comunidades con
servicios de salud mental buenos, se descuidan a estos enfermos y se los deja
abandonados o se los aisla. Esto uno lo ve en las calles de las grandes
ciudades, donde los "sin techo" sufren de forma desproporcionada
trastornos mentales y sin embargo, ¿qué hacemos al respecto?, ¿Los atendemos?,
¿Somos humanitarios hacia ellos?. La respuesta es "no". Lo que
hacemos es dar vuelta la cara, no los enfrentamos y hasta nos hacemos la
ilusión de que no existen. Creo que esta no es la forma de tratar a ningún ser
humano. También vemos condiciones deplorables para la gente con trastornos
mentales en los hogares psiquiátricos o en centros de atención, en geriátricos
y en instituciones carcelarias. Es importante retener y evitar estos mitos de
la incompetencia, la peligrosidad y la desinstitucionalización" (Cfr.
GOSTÍN, Lawrence O.; "Ley de derechos humanos y discapacidad mental
internacional: libertad, dignidad, igualdad y derecho" en Salud mental y
derechos humanos. Vigencia de los estándares internacionales. N° 65, Año 2009,
Representación OPS/OMS, Argentina, ps. 25 y siguientes)
(10)
Art. 27: El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado
(11)
Art. 23 Respeto del hogar y de la familia. 1. Los Estados Partes tomarán
medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las
personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el
matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que
las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a
fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con
discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia
sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se
respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de
manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe
transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación
sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se
ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las
personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su
fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás. 2. Los Estados Partes
garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo
que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o
instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación
nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del
niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con
discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos.
3. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad
tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer
efectivos estos derechos, y a fin de prevenir la ocultación, el abandono, la
negligencia y la segregación de los niños y las niñas con discapacidad, los
Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información,
servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias. 4.
Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de
sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con
sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior
del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una
discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos. 5. Los Estados
Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un
niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la
familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno
familiar.
(12)
Las 100 Reglas de Brasilia, de Acceso a la Justicia de Personas Vulnerables:
Regla 3.- Discapacidad. Se entiende por discapacidad la deficiencia física,
mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la
capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno económico y social. Se procurará
establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las
personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas
conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de
todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad,
comprensión, privacidad y comunicación.
(13)
El Consejo de Administración de la Federación Mundial de la Salud Mental,
proclamó la Declaración de los Derechos Humanos y de la Salud Mental, que en su
Art. 4 expresa: "Los derechos fundamentales de los seres humanos
designados o diagnosticados, tratados o definidos como mental o emocionalmente
enfermos o perturbados, serán idénticos a los derechos del resto de los
ciudadanos. Comprenden el derecho a un tratamiento no obligatorio, digno,
humano y cualificado, con acceso a la tecnología médica, psicológica y social
indicada; la ausencia de discriminación en el acceso equitativo a la terapia o
de su limitación injusta a causa de convicciones socio-económicas, culturales,
éticas, raciales, religiosas, de sexo, edad u orientación políticas, sexual; el
derecho a la vida privada y a la confidencialidad; el derecho a la protección
de la propiedad privada; el derecho a la protección de los abusos físicos y
psico-sociales; el derecho a la protección contra el abandono profesional y no
profesional; el derecho de cada persona a una información adecuada sobre su
estado clínico. El derecho al tratamiento médico incluirá la hospitalización,
el estatuto de paciente ambulatorio y el tratamiento psico-social apropiado,
con la garantía de una opinión médica, ética y legal reconocida y, en los
pacientes internados sin su consentimiento, el derecho a la representación
imparcial, a la revisión y a la apelación (26/08/1989, con ocasión de su
Congreso Mundial Bienal de la Salud Mental, celebrado en Auckland, Nueva
Zelanda).
(14)
Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile
sentencia de 24/02/2012 (Fondo, Reparaciones y Costas).
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