Autor: Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: DFyP 2013 (noviembre), 01/11/2013, 55
Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I ~ 2013-04-11 ~ C., M. M. s/adopción
Cita Online: AR/DOC/3492/2013
Sumario: I. El caso. II. La novedad en primera instancia. III. Los fundamentos jurídicos del fallo de Cámara que confirma la decisión. IV. Análisis crítico. V. Conclusión.
I. El caso
(1) Los guardadores (un matrimonio, ambos padrinos de la niña de 7 años a la época del fallo), pidieron su adopción plena.
La jueza de grado les había otorgado la guarda preadoptiva (18/11/09), por lo que se encontraban reunidos los requisitos legales. La madre biológica de la menor había sido declarada insana en el año 2002, y el progenitor no tenía contacto con ella desde el 2005.
El curador Oficial consideró acreditadas las condiciones para otorgarles adopción simple a fin de resguardar el vínculo de la niña con sus parientes biológicos. El Ministerio Público a través de su equipo técnico gestionaría la revinculación.
Se hizo lugar a lo peticionado inicialmente, otorgándose a favor de los guardadores la adopción plena de la niña, con efecto retroactivo al día 18/11/09, (art. 322 del C.C.).
II. La novedad en primera instancia
La grata novedad reconfortante es que dejó -eludiendo hábilmente la asfixiante literalidad de las mandas del art. 323 del C.C.- a salvo el derecho comunicacional entre la niña y su madre (2), que de ser solicitado por la misma podrá ser fijado teniendo en cuenta las pautas determinadas en el fallo.
El Curador oficial apeló por estos motivos:
1°) En cuento dispone la adopción plena, desechando la adopción simple. (3) La institución que mejor garantiza los derechos de la madre vulnerable, apuntalando la realidad biológica es la de la adopción simple.
2°) De disponerse la adopción plena el régimen comunicacional sería una mera utopía. Pretender que se lleve a cabo fuera de los estrados del juzgado, y sujeto a la voluntad de los adoptantes, estará destinado al fracaso. La niña tiene una madre biológica conocida, si bien con ciertas dificultades, y que no por esto debe cercenarse todo vestigio de su pasado, de su realidad.
4°) Adujo que su representada no abandonó a su hija, toda vez que la acción de abandonar requiere como un acto jurídico necesariamente la voluntad del agente voluntad jurídica (4) que la madre por su condición de insana jurídica carece de intención. (5)
III. Los fundamentos jurídicos del fallo de Cámara que confirma la decisión
El fallo hace referencia a que en una audiencia celebrada el día 26 de febrero de 2013, en el momento de ser escuchados los guardadores manifestaron interés en que la niña se comunique con su madre. Dado a que aquella se encuentra haciendo terapia psicológica proponen que se canalice el modo y momento por medio del profesional psicólogo, con lo cual el apelante manifestó su conformidad (ambas partes se pondrían en contacto a esos fines).
El agravio según afirma el Juez del primer voto con razón perdió virtualidad.
No obstante afirmó que lo resuelto por la Sra. Juez de grado encuentra fundamento en los nuevos paradigmas del derecho de familia, en el que se tiende a una flexibilización en cuanto a la aplicación e interpretación de las normas, atendiendo al caso particular, propendiendo al mejor interés del menor y en consonancia con las distintas leyes nacionales y tratados internacionales que forman parte de nuestra legislación conforme lo normado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Sostiene que lo normado por el art. 323 del C.C. debe compatibilizarse con la ley nacional n° 26.061, Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 9º, 12, 18, 21, 24, 27, 29 y 41; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 5º, 6º, 7º y 30; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1º, 2º, 6º, 8º, 16 inc. 3, y 29; Convención Americana de los Derechos del Hombre, arts. 3º, 5º, 8º, 11, 17, 19, 24, 25 y 32; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales, arts. 10, 11, 12 y 13; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 24 y 26; Const. Prov. Bs. As., arts. 11, 12, 15, 25 y 36, entre otras Leyes y Tratados).
Las leyes y tratados mencionados reconocen los derechos y principios de unidad y solidaridad familiar, de autonomía de la voluntad en las relaciones de familia, garantizan el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la protección de su dignidad, su derecho a la identidad, a la libertad, a opinar y ser oídos, y que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme su madurez y desarrollo y que se les brinde
la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos. Es así que, la interpretación amplia de una norma sobre el régimen de adopción en consonancia con las leyes y tratados que amparan al menor, no sólo no ataca principios de orden público intensamente vinculados con casos como el que analizamos, sino que muy por el contrario refuerzan la vigencia de ese principio, pues los intereses comunitarios se han visto reforzados apoyando un interés particular, como lo es el de M. De modo tal que, sin perjuicio de que se otorgue la adopción plena (arts. 323 y cctes. del Código Civil según ley 24.779), en el marco de ésta podrá respetar la preexistencia del vínculo familiar de la menor con su madre biológica tal como lo resolviera la Sra. Juez A-quo, sin que en este estado resulte posible establecer el modo en que tal vínculo podrá llevarse a cabo, desde que, y tal como lo acordaron verbalmente las partes en la audiencia celebrada ante este Tribunal, ello será consensuado con quienes la menor se encuentra realizando terapia psicológica, y respetando en todo momento los tiempos y necesidades de M. Ello sin perjuicio claro está, del derecho que le asistirá a la recurrente de solicitar la fijación judicial del régimen comunicacional en el hipotético caso que no se logre consensuar. LOUGE EMILIOZZI y BAGU, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.
IV. Análisis crítico
Pasaron más de 16 años de la sanción de la ley de adopción 24.779. Y aún mayor es el tiempo desde que la C.D.N. integra el plexo normativo nacional (1990), alcanzando inclusive rango constitucional en el año 1994. Sin embargo, este tipo de construcción no es usual o habitual. Luce como modelo bien plantado de un típico fallo de hogaño, que engalana un moderno concepto de familia, amplio, integrador, contendedor. Burbujea desafiante, con un tinte auténtico, distintivamente creativo. Sagaz para leer la realidad contemporánea y zambullirse desenfadadamente en ella para cambiarla. Con fecunda imaginación, la decisión es apta para interpelar con sobria autoridad esquemas tradicionales que necesario es modificar urgente. Más lo hace desandando con prudencia el seguro sendero delineado en la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, pues la sentencia es regada por oportunas y certeras citas de las normas que integran el bloque de constitucionalidad. Es una lógica vuelta de tuerca en el derecho de adopción, fruto de las adecuaciones y corrimientos que en las decisiones jurisdiccionales provoca también la aplicación de ley 26.378 del año 2008 (que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006).
Logra por ese directo salvoconducto hermenéutico despejado conciliar derechos e intereses, que por estos tiempos como bien lo demuestra el fallo, sólo tienen la primera apariencia de ser irreconciliables. Forja en síntesis una amalgama excelsa, superadora de la puja jurídica subyacente.
Captura a su vez al pie de la letra "la máxima satisfacción simultáneas de derechos" que trae no sólo como norte o anhelo el art. 3° de la ley 26.061, para reglamentar el art. 3.1° de la CDN, sino además como valiosísima pauta interpretativa, que guía, orienta y condiciona toda decisión en controversias judiciales protagonizadas por niños, como reiteradamente lo tiene dicho la CSJN.
Es conveniente para la niña mantener una sana vinculación con su madre biológica. La posibilidad de esa circunstancia es una bisagra que la coloca de frente a una vital parte de su historia y quizás abre otras puertas concretas a futuro, para que arraigue en ella actitudes solidarias y de intercambios provechosos para con quien la trajo al mundo. Paralelamente no es justo para esa mujer madre, con padecimientos psiquiátricos ser privada jurídicamente del derecho de adecuada comunicación con su hija. (6) Reparando en la naturaleza jurídica bifronte de ese deber - derecho la solución por la que se inclinó el fallo sería la mejor, máxime si adoptó el resguardo de que el mismo se canalice bajo la modalidad y en el momento que proponga el psicólogo tratante de la niña, nutriéndose la respuesta también en otra ciencia.
Deja de lado parcialmente el ciego o rígido esquema que brota de las ficciones en ocasiones irrealizables que trae el C.C. en el tópico. Es socavado por una limpia mirada a fondo del cuadro fáctico, que despunta luz e impone un nuevo orden, no tan categórico y terminante como aquel. No abundan en la geografía nacional y por eso causa beneplácito.
Se inscribe entre tantos que aplica el Proyecto de Código Civil unificado con el de Comercio 2012 -que dicho sea de paso parece naufragar en los cajones de algún despacho- por avatares coyunturales antes de su aprobación. Y lo hace seguramente en el entendimiento de que hay valores supremos, superiores, que esencialmente cumplen la función de ser informantes del ordenamiento jurídico que dicho proyecto recoge o reconoce. Y arrasan con todo vestigio que impida alcanzar excelencia plena si se trata de humanizar la respuesta jurídica cuando los beneficiarios directos son personas en una situación de debilidad, como son los niños y las personas discapacitadas. Demuestra que jamás son escasos los esfuerzos argumentativos cuando están en escena los derechos humanos de las personas vulnerables.
En efecto, el art. 621 dispone: - Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. (7) Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción. En tanto, el art. 625 regula las Pautas para el otorgamiento de la adopción plena. Son pautas para el otorgamiento de la adopción plena que el niño, niña o adolescente: a) sea huérfano; b) no tenga filiación determinada; c) sea hijo de padres privados de la responsabilidad parental.
La actual regulación en materia de adopción no es apta para resguardar bajo un alero de justicia la totalidad de los conflictos jurídicos que regula, pues no siempre sus soluciones son equitativas. Ello así más allá de lo que dijo la CSJN (8) con otra composición. Entendemos que no es compatible enteramente con los textos constitucionales. Parece superar la jurisprudencia en análisis la tajante disyuntiva de la adopción, si es simple no es plena o viceversa. La realidad es muy compleja, y a veces -como en el caso- las previsiones del legislador son insuficientes, siendo necesaria la sensibilidad del juez para sofisticar la solución, con la Constitución como meta.
No deja de ser plena o completa la adopción en el anotado. Pero esa plenitud no obsta a que en circunstancias excepcionales o especiales, haya un hueco o espacio para que sea completado por el afecto, la participación y el cariño de algún otro integrante de la familia biológica, en esa constelación de personas que socializarán a la niña con amor. El Código Civil Argentino en el siglo XXI que clama por una reforma integral, lejos está de ser un oráculo (9) y sus normas también distan de tener una lineal aplicación. Es inteligente el fallo en cuanto gambetea la tramposa opción y meritoriamente recoge un plus o valor agregado, que tiene la loable intención de enriquecer la vida cotidiana de una persona humana. Lo logra el tribunal elevando la faena interpretativa a la cúspide del ordenamiento: Sin perder el derecho de comunicación con su madre, se relaciona jurídicamente con todos los integrantes de la familia adoptante. Considero técnicamente correcta la manera con que la Cámara colmó el Standard del ISN, (10) de rango constitucional, sin perder de vista la complejidad axiológica que planteaba la cuestión.
Más en mi opinión en casos como éste se debería declarar de oficio la inconstitucionalidad parcial de la norma contenida en el art. 323, cuando la inteligencia de la misma era totalmente inconciliable con la solución justa que se imponía en ese caso (11), ya que contravenía el ISN (art. 3.1 de la CN; 75 inc. 22). Como expresa GIL DOMINGUEZ "el control de constitucionalidad y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma es la ultima ratio del sistema, supone que la Constitución cumple una suerte de rol indirecto o subsidiario respecto de la validez de las normas sometidas a control, y que solamente agotadas todas las instancias de interpretación infraconstitucional posibles, opera la declaración de inconstitucionalidad. La proyección de la fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional transforma el rol asignado al control de constitucionalidad (y al de convencionalidad). En el Estado constitucional de derecho, la Constitución tiene un rol directo respecto de la validez de las normas sometidas a control; por dicho motivo, el control de constitucionalidad y la eventual declaración de inconstitucionalidad configuran la prima ratio. Es que toda norma como primer requisito, debe sortear el control de constitucionalidad, el cual se convierte en una operación automática de validación de las normas inferiores (las cuales tienen la obligación de demostrar la adecuación constitucional de sus entramados textuales) que actúa como una suerte de "primera instancia" interpretativa que recoge expresamente la denominada "sobreinterpretación constitucional". (12) Luego del test de constitucionalidad -que vale recordar el Juez debe realizar de oficio- solo existen sólo dos posibles resultados: o la norma esta en armonía con el mandato constitucional y por lo tanto debe ser aplicada o, en su caso, es violatoria del mismo y debe ser calificada de manera clara y precisa -para el caso concreto- como "inconstitucional". Esta es la tesis que ha sostenido inveteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al afirmar que la única forma de dejar de aplicar una norma jurídica vigente e injusta es a través de su declaración de inconstitucionalidad.
Es equitativo que el niño a través de la sentencia gane el beneficioso influjo que supone integrar a su vida las nuevas relaciones parentales mediante la adopción plena, sin que eso signifique fatalmente que deba perder el vínculo comunicacional con su madre biológica, que en razón de su enfermedad no puede cumplir hábilmente su rol. (13) Esa es la sana doctrina, que no sacrifica rigurosidad científica por su compromiso normativo con los textos constitucionales. En efecto espeja a dos puntas tanto el interés superior del niño como el respeto por los derechos de la persona con discapacidad. Gana en inclusión, en reconocimiento.
No hace más el fallo que trabajar artesanalmente en la composición global del conflicto de intereses planteado -adaptando la solución a las características del caso- a la nueva figura del triángulo afectivo en la adopción, receptado por la CSJN: "Frente a la constitución psico-emotiva que presenta el niño respecto del matrimonio guardador, el hecho de que la vinculación biológica esté indiscutiblemente producida y que ni la madre ni los abuelos maternos tendrían una situación objetiva de madurez psíquica y emocional suficiente como para asumir su crianza, la preservación del interés superior que ampara la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) puede alcanzarse mediante el llamado "triángulo adoptivo-afectivo" por el cual el menor, su familia de sangre y los guardadores entablen una relación que continúe hasta su mayoría de edad. (14) El mismo según Gustavo Bossert procede cuando no hay circunstancias que demuestren que resultaría perjudicial para el menor, como, por ejemplo, la pretensión de revinculación con éste que formula el progenitor que lo abandonó y se desentendió de él sin razones justificantes y desarrolla una vida de vicios o delito. Es decir a la fórmula jurídica amplia, realista, de carácter humano, de mantenimiento de trato con la familia biológica, también debe aplicársele el principio del interés superior del menor, y los tribunales evaluarán con realismo y no con abstracciones y fórmulas dogmáticas el posible daño que la presencia del progenitor biológico podría causar en la formación y el espíritu del niño que crece y se educa en el hogar de quien él considera sus padres. (15) Esta preocupación de los jueces de mantener vínculos biológicos más allá de la adopción se ha visto reflejada en varias soluciones: Corresponde otorgar la adopción simple de un menor a quienes detentan su guarda de hecho desde hace once años, ya que tal vínculo es el que mejor protege el superior interés del niño, en tanto hace coincidir la patria potestad legal con el ejercicio de hecho de la misma, por parte de los guardadores, y afianza el vínculo ya existente con la familia biológica, en especial, con sus hermanos menores, cuyo superior interés también debe contemplarse. (16)
V. Conclusión
Algunos jueces en los albores del Siglo XXI felizmente se animan a desafiar esquemas injustos. De ese modo transforman con el derecho viviente una realidad que en ocasiones margina y castiga a las personas vulnerables. Colocan en el centro de la construcción el ISN, que prevalece triunfante sobre todo otro interés, y lo hacen a pesar de la fría letra del Código Civil vigente.
(1) Fallo comentado Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I; "C., M. M. s/adopción, 11/04/2013; LA LEY, 2013-B, 592, DJ 14/08/2013, 23 con nota de ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, ED, 28/08/2013, 6; Cita; Online: AR/JUR/7558/2013.
(2) Es de tanta trascendencia el derecho de comunicación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un caso de adopción en trámite lo despachó como medida provisional: Corte Interamericana de Derechos Humanos; Resolución de 1° de julio de 2011; "Medidas Provisionales respecto de Paraguay" ASUNTO L. M.: Tribunal considera pertinente ordenar, como medida provisional para evitar que los derechos del niño L. M. se vean afectados, que el Estado adopte las medidas necesarias, adecuadas y efectivas para permitirle mantener vínculos con su familia de origen, con el apoyo del personal profesional adecuado que haga un monitoreo de las circunstancias emocionales del niño. ... Además, el Estado debe realizar las gestiones pertinentes para que las medidas provisionales ordenadas en la presente Resolución se planifiquen y se apliquen con la participación de los representantes del beneficiario, de los miembros respectivos de su familia biológica y, en su caso, de la familia acogedora, de manera tal que las referidas medidas se adopten en forma diligente y efectiva".
(3) En esa postura se dijo que cabe otorgar la adopción simple del menor que tiene un trato frecuente con su madre y hermana biológica, dado que la extinción del vínculo de aquél con su familia de sangre no consulta el interés del niño, aun cuando estuviera comprendida en algunos casos que autorizan la adopción plena (Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, O., A. y otro, 15/11/2006, LLLitoral 2007 (febrero), 103, LLLitoral 2007 (noviembre), 1047 con nota de Néstor E. Solari, AR/JUR/7465/2006.
(4) Corresponde modificar la resolución que otorgó a los adoptantes la adopción plena respecto de una menor y conferir la misma la adopción simple, pues el supuesto de desamparo moral o material evidente de los padres de sangre al que hace mención el art. 325 inc. c) no se encuentra cumplido -en el caso, la madre de la adoptada confirió el cuidado de la misma al matrimonio adoptante para ocuparse de la atención médica de uno de sus hijos discapacitados-, ya que para que se cumpla el requisito del estado de abandono se necesita de un aspecto subjetivo y volitivo por parte del progenitor que en la causa no ha existido. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I, Y., J. C. y otra, 17/03/2005, LLBA, 2005 (mayo), 447, LLBA, 2005 (setiembre), 902 con nota de DALLA VIA, Alberto, AR/JUR/198/2005).
(5) Corresponde otorgar al matrimonio peticionante la guarda definitiva de un menor con fines de adopción y desestimar el pedido de restablecimiento del contacto incoado por la madre biológica, pues, si bien la actitud abandónica de ésta se relaciona con su discapacidad y su entorno familiar promiscuo y perturbador, transcurrió un largo tiempo sin contacto maternal en el cual el niño afianzó sus vínculos con los guardadores, sin perjuicio de que el menor tendrá a su debido tiempo la garantía de recibir toda la información sobre su origen. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, A. J. B., 16/09/2008, LLBA, 2008 (noviembre), 1131, AR/JUR/9388/2008.
(6) La prestigiosa jurista ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina, discrepa con esta postura y se pregunta: ¿en la vida real, la niña tendrá dos madres, una sana y otra enferma? Se destaca la intención de revinculación con la progenitora, de derecho comunicacional entre ellas cuanto y cuando sea posible. Es evidente que la progenitora, quien por su enfermedad no puede cumplir pero tampoco decidir acerca del vínculo; tampoco puede hacerlo el Curador Oficial dada la entidad personalísima del mismo. Continúa, entonces, emplazada como madre, de modo que la madrina guardadora preadoptiva, es su madrina y su esposo, su padrino. Sin ficciones su madrina es para ella, su madrina; quien cumple las funciones de la madre enferma, incluso desde profundos sentimientos, pero resguardando el vínculo biológico que la amistad impide reemplazar y poder así, constituir la adopción plena. La sentencia evidencia falta de reflexión de los principios básicos de la filiación y parentesco adoptivo pleno, de su naturaleza jurídica. La sentencia lo "entrevera" con la forma simple sobre la que ya en numerosas oportunidades hemos fundamentado no constituye vínculo paterno-filial, hemos propuesto su supresión y su sustitución por la reglamentación integral del parentesco por afinidad para el caso de la adopción simple de integración y guardas o tutelas previstas en la ley y aplicables judicialmente según el caso, aquí sí de aplicación ubicua según las circunstancias -sin desconocer su funcionalidad ante diversas situaciones, NO admitimos que se pretenda se trate de otra forma de filiación adoptiva cuando sólo hay una: la forma plena. (Cfr. ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, "La adopción plena. Cuestiones centrales y una propuesta legislativa": DJ, 14/08/2013, 23).
(7) Los autores justifican la solución: "La modificación sustancial es la mayor flexibilidad que se le otorga a la adopción plena como a la simple en lo relativo a la generación de mayor vínculo con determinadas personas. De este modo, es facultad de los jueces, según la circunstancia fáctica yen interés del niño, mantener subsistente el vínculo con algún pariente (por ejemplo, en la adopción plena con los hermanos que no puedan ser dados en adopción a los mismos adoptantes)..." (Confr. Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación Redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011; Ricardo Luis Lorenzetti; (Presidente) Elena Highton de Nolasco; Aída Kemelmajer de Carlucci; Rubinzal Culzoni Editores; Santa Fe, 2012, p. 57.
(8) CSJN; I., E. H., 30/06/1999; LA LEY, 1999-E, 501, DJ, 2000-1, 15, ED, 184, 435; (Fallos: 322:1349); Cita online: AR/JUR/3027/1999; El art. 313 del Cód. Civil -al establecer que la adopción del hijo del cónyuge será de carácter simple- no lesiona el derecho a la igualdad, pues el nuevo régimen de adopción consagrado por la ley 24.779 (Adla, LVII-B, 1334) no contiene una clasificación arbitraria o subjetiva de los menores que pueden ser adoptados plenamente, sino que responde a circunstancias especiales de cada caso que tornan aconsejable su procedencia, dando preeminencia al interés superior de los menores comprendidos en ella. La garantía de igualdad no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas aunque su fundamento sea opinable.
(9) Es muy pesado -literalmente- el texto del art. 323 del Código Civil: "La Adopción plena, es irrevocable. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado, tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico".
(10) Sobre la aplicación del interés superior del niño por los jueces tienen dicho HERRERA y KEMELMAJER DE CARLUCCI que "después de la sanción de la ley 26.061, que a diferencia de otras de la legislación comparada, se "animó" a definir qué es el interés superior del niño, por lo que hoy está claro que la función judicial no se agota en mencionar el principio sino en explicitar, detalladamente, cómo ese concepto se aplica al caso, cómo cada uno de los derechos del niño mencionados en la Convención y en la ley se protegen mejor en el contexto socio-jurídico involucrado." Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída HERRERA, Marisa, "Familia de origen vs. familia adoptiva: De las difíciles disyuntivas que involucra la adopción" Sup. Const. 2011 (noviembre), 20, LA LEY, 2011-F, 225.
(11) "La declaración de inconstitucionalidad, al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, por lo cual, al ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, cuando ello es de estricta necesidad" CSJN; Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios, 27/11/2012, LA LEY, 2012-F, 559, LA LEY, 2013-A, 26 con notas de GELLI, María Angélica, SAGÜÉS, Néstor P., GIL DOMÍNGUEZ, Andrés y VANOSSI, Jorge Reinaldo, LA LEY, 2013-B, 54 con nota de FALCÓN, Juan Pablo, DJ 13/03/2013, 17 con nota de MAC DONALD, Andrea F., RCyS 2013-IV, 132 con notas de GHERSI, Carlos A. y LÓPEZ BRAVO, Marisa Gabriela, LA LEY, 2013-B, 426 con nota de VELASCO, Luis Fernando, JA, 24/04/2013, 18, DJ, 05/06/2013, 9 con nota de OLIVERO, Eduardo R. El control de constitucionalidad de oficio en la jurisprudencia de la CSJN es receptado a partir del precedente "Mill de Pereyra", 27/09/2001 -Fallos: 324:3219-.
(12) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio", LA LEY, 2013-A, 31.
(13) Las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades mentales sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenes Lopes c. Brasil, 04/07/2006, La Ley Online, AR/JUR/11786/2006)
(14) CS; A., F., 13/03/2007; LA LEY, 2007-B, 686, LA LEY, 2007-B, 733 con nota de JÁUREGUI, Rodolfo G., DJ 2007-1, 1071, ED, 222-309, JA 2007-III, 48 Cita Fallos Corte: 330:642 Cita online: AR/JUR/153/2007.
(15) BOSSERT, Gustavo A., "El triángulo afectivo en la adopción" en obra colectiva "La familia en el nuevo derecho" (Aída Kemelmajer de Carlucci (Directora); Marisa Herrera (Coordinadora). Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, T. II, p. 91.
(16) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I, B. I. y C. M. C., 01/11/2007, LLBA, 2008 (febrero), 45 con nota de SOLARI, Néstor E., AR/JUR/7064/2007.
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