Autor: Jáuregui,
Rodolfo G.
Publicado en: DJ05/03/2014, 11
Fallo comentado:
L.,
L. V. c. M., I. s/ Ordinario tenencia de hijos medida cautelar (familia)
custodia ~ 2013-09-05 ~ Cámara Apelaciones Civil y Comercial de Concepción del
Uruguay
Cita Online: AR/DOC/358/2014
Sumario:
1. El caso. 2. Los argumentos del tribunal. 3. Lo destacable. 4. Los avances
consolidados: El niño debe ser informado previamente sobre las opciones y
escuchado en el proceso libre de presiones e interferencias para que emita
opinión o decida no hacerlo. La posición de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos 5. Un tema pendiente de unificación: El registro de la escucha de los
niños en las prácticas forenses. Distintas posiciones. 6. Conclusiones.
La decisión de primera instancia
atribuyó la tenencia provisoria del hijo en forma compartida a ambos
progenitores, estableciendo que permanecerá con su madre durante el período
escolar en Buenos Aires (lo venía haciendo desde el 1º de Febrero de 2011, por
haberse admitido en su oportunidad la cautelar en su favor, por resolución del
juez de grado del 6 de Septiembre de 2010)-, y durante las vacaciones de
invierno y verano (aproximadamente 105 días al año calendario) con su padre, en
esta ciudad, fijando, además, un amplio y pautado régimen comunicacional entre
ambos padres y el niño. Los progenitores disconformes apelaron.
La Cámara convocó previo a resolver, a
una audiencia de escucha del niño y de conciliación a las partes
2. Los argumentos del tribunal
a) No constaba la opinión del menor en
autos: El juez del primer voto Dr. Ahumada se encontró con que no surgía que se
haya tenido en cuenta o valorado, al momento de resolver, la opinión del niño,
pese a haber sido escuchado por los integrantes del Gabinete Técnico y el Juez
de grado en diversas oportunidades.- Consideró con impecable razonamiento
lógico que, por vía de principio, tal vacío de fundamentación, (1) viola
las disposiciones del Art.12 de la Convención de los Derechos del Niño -Ley
23.849- (en adelante CDN); arts. 2, 3 inc. "b", 19 inc.
"c", 24 inc. "a"; y 27 inc. "b" de la Ley 26.061;
(2) y art. 17 2º párrafo de la Ley Provincial 9.861. (3) lo que,
según esta última norma procedimental, traería aparejada la nulidad de la
misma, declarable de oficio, por encontrarse comprometido el orden público
-art. 2º Ley 26.061-, y consecuente reenvío de la causa al Juez de grado que
corresponda, para el dictado de nuevo pronunciamiento, purgada que sea la
mentada omisión
b) Siguió sosteniendo en consecuencia
que no habiendo pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, ese tribunal se
veía impedido de hacerlo, por aplicación de la regla que estipula que el
tribunal de apelación solo puede ser "juez de agravios", que a la sazón
estaban ausentes en el caso.- Esta solución es la que consideró mejor respetaba
también el principio de la doble instancia. Empero - razonó - , estando
comprometido en el caso el superior interés del niño, principio receptado por
los tres estatutos normativos precitados, un particular análisis de los mismos
lo lleva a la conclusión que se imponía excepcionar dicho criterio ritual,
aplicado de ordinario por ese Tribunal.
c) Ello así ya que prima por sobre todo
el interés superior del niño, debe presidir el trámite del proceso que los
involucra, un principio de diligencia y celeridad excepcionales, a fin de
evitar que el paso del tiempo genere efectos negativos irreparables.
Es que, - se explayó - conforme la
legislación, doctrina y jurisprudencia reseñada en el punto 5º del fallo, no
basta con escuchar al niño, sino que el Juez, al decidir, debe "tener en
cuenta" su opinión, la que, - reiteró - no consta en autos, y como
consecuencia de ello, al dictar su resolución, no pudo cumplir con dicho
recaudo, ya sea siguiendo la misma, o apartándose de ella -ya que es pacífico
que si bien la misma no resulta "vinculante" el Juez, para
contrariarla, imperativamente deberá fundarlo suficiente y acabadamente -
d) A fin de purgar la nulidad
evidenciada, evitando la dilación procesal que conllevaría el reenvío de las
actuaciones para el dictado de nueva sentencia, dispuso como previo a resolver
los recursos articulados, como deber convocar al niño y a sus padres, a fin de
escucharlo, dejando relación actuarial amplia e inespecífica (ver Citas 10 y 11
del presente), y además, procurar una conciliación del conflicto familiar -art.
33 inc. "b" del CPCCER.
3. Lo destacable
Creativo, original, moderno, sensible,
útil y práctico. Deja como valiosa enseñanza la gran utilidad que tienen como
herramientas hermenéuticas jurídicas los principios procesales para resolver
casos difíciles. Adherimos a la tan aguda como solvente solución, que desmenuza
meticulosamente con artesanal paciencia, los variados aspectos normativos
sustanciales y formales involucrados en la resolución del conflicto, que yacían
fuertemente anudados por la falencia apuntada. Y lo hacemos- sobre todo- en
tanto es una pieza ejemplar que hábilmente los combina en proporciones justas e
inteligentemente. (4) Los relaciona certeramente armonizándolos en su
conjunto con las nobles finalidades del derecho ligadas en ésta parcela
fuertemente a la pacificación, que son determinantes en la materia.
El resultado abriga buenos pronósticos:
el afinado fallo compone una ecuación que conjuga íntegramente los principios
procesales para unirlos con milimétrica precisión en un coherente desenlace en
éste tipo de ígneos conflictos. Con la cobertura del interés superior del niño (5)
de plafón gobernando a los demás preserva indemne la garantía de doble
instancia y privilegia sobremanera la celeridad, emparentados íntimamente éstos
con la tutela judicial efectiva (6) y la oralidad. Todo sin sacrificar
la defensa en juicio de las partes, ni afectar las reglas del debido proceso
legal. Para la economía del proceso son puras ganancias las que cosecha.- Tal
sobriedad al servicio de una buena práctica es el producto de una justicia que
por éstos agitados tiempos debe ser forzosamente dinámica, rápida, creativa y
alejada de sacros ritualismos ortodoxos, que deben ser despejados en derecho.
Hábilmente en espacios reducidos por el avance de la contienda brega por
disipar las disfunciones familiares que obstan a que circule el diálogo y la
concordia que reina siempre cuando recupera su lugar insustituible la palabra,
con sus significantes, aptos para encausar las desinteligencias.
La Cámara se encuentra con que debe
resolver un recurso de apelación contra una medida cautelar de tenencia
provisoria (7) sin saber cual es en definitiva la opinión del niño sobre
la cuestión justiciable que lo afecta. (8)
Más si se decreta su nulidad (9)
(que es lo que técnicamente correspondía en una posible lectura, quizás
descontextualizada) se estira en demasía, inconvenientemente el trámite. En esa
dilación el proceso navega con el irresoluto problema a cuestas esmerilando con
tal práctica la basal celeridad por la que implora la situación, multiplicando
nocivamente las incertidumbres durante esa mora. Encalla estruendosamente la
justa oportunidad de respuesta, que naufraga con pena y sin gloria, amargamente
en el imperio de los imposibles. A la par ello significaría con toda la
gravedad que acarrea como otro plus altamente nocivo para el proceso socavar,
vaciar o agotar la doble instancia, que a partir de la ley 26.061 es otra
garantía procesal mínima. (art. 27, inc. e, ley 26.061). En otras palabras se
tornaría ilusorio el derecho a la revisión por parte de un órgano distinto
jerárquicamente superior al que dictó la resolución.. Todo esto fue
concienzudamente meditado primero y explicitado luego por el Dr. Ahumada.
La lujosa salida argumental que muestra
el fallo para restaurar el equilibrio perdido es sencilla: Adosar más y más
inmediación. (10) Es en su simpleza que exhibe gran talento e
inteligencia y desde estas líneas pretendemos exaltar y difundir sus méritos,
propios de una justicia de acompañamiento, comprometida con el resultado del
juicio, con el desenlace humano de la contienda. Ensancha con abierta
generosidad los espacios de escucha y riega el campo así abonado para que sea
fértil y permita que en ese pintoresco paisaje de encuentro, germine en ese
caso y en segunda instancia otro principio procesal inherente, propio o
característico: la acentuación de la función conciliadora del órgano
jurisdiccional. Todo para materializar un notable beneficio instrumental
siempre bienvenido, nutriendo las raíces de una decisión que para ser rica debe
ser oportuna. Conviene remarcarlo hasta el cansancio: El tiempo razonable en la
duración de los pleitos es un objetivo irrenunciable de la jurisdicción, para
que cumpla la excelsa función republicana de hacer justicia.
Técnicamente es más que exacta la
afirmación del primer voto que es necesario "tener en cuenta" la
opinión del niño para conformar su interés superior. (art. 12 de la CDN; 3, 24,
27 y ccs. de la ley 26061, 17 de la ley 9861) (11) Como secuencial
derivación lógica de tal aserto, aquella sentencia en la que no conste con
precisión que la decisión se haga eco de la misma (o la descalifique con
argumentos jurídicos válidos, respaldados en prueba por ser dañosa para sus
derechos), (12) es inmotivada. Merecedora - por esa sola circunstancia -
y como recio reproche de la extrema sanción jurídica de nulidad, (art. 17, ley
9861). Ello así dado que la ley que manda a valorarla es de orden público bajo
tales parámetros (art. 2 de la ley 26061) y está respaldada o aposentada en una
norma de jerarquía constitucional (art. 12 de la CDN). Todo por los contenidos
de los arts. 1038, 1047 del C.C. Recordemos que el Proyecto de Código 2012 en
el art. 386 reza que son de nulidad absoluta los actos que contravienen el
orden público, la moral y las buenas costumbres y por el art. 387 puede
declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en
el momento de dictar sentencia...".
4. Los avances consolidados: El niño
debe ser informado previamente sobre las opciones y escuchado en el proceso
libre de presiones e interferencias para que emita opinión o decida no hacerlo.
La posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
De eso no hay dudas y agraciadamente la
jurisprudencia argentina lo refleja constantemente, como bien refiere el
anotado.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la opinión consultiva N° 17 del año 2002, a pedido de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos: "Bajo esta misma perspectiva, y específicamente
con respecto a determinados procesos judiciales, la Observación General 13
relativa al artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas, sobre la igualdad de todas las personas en el derecho a ser
oídas públicamente por un tribunal competente, señaló que dicha norma se aplica
tanto a tribunales ordinarios como especiales, y determinó que los
"menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección
que se conceden a los adultos en el artículo 14". (13) 101. Este
Tribunal considera oportuno formular algunas precisiones con respecto a esta
cuestión. Como anteriormente se dijo, el grupo definido como niños involucra a
todas las personas menores de 18 años (supra 42). Evidentemente, hay gran
variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en
la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La
capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente
de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la
participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la
protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio. 102. En
definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en
el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del
menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según
corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se
procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de
su propio caso".
También es importante subrayar la
información previa (14) que se debe suministrar (15) al sujeto
niño, los acondicionamientos necesarios que deben reunirse en el lugar de
comparencia y otros puntos contextuales de fundamental trascendencia para
viabilizar eficazmente y en forma adecuada la mentada participación. Claras
pautas brindan "Las 100 reglas de Brasilia de Acceso a la justicia de las
personas en condiciones de Vulnerabilidad" (16) 6.- Participación
de niños, niñas y adolescentes en actos judiciales: (78) En los actos
judiciales en los que participen menores se debe tener en cuenta su edad y
desarrollo integral, y en todo caso: Se deberán celebrar en una sala adecuada.
Se deberá facilitar la comprensión, utilizando un lenguaje sencillo. Se deberán
evitar todos los formalismos innecesarios, tales como la toga, la distancia
física con el tribunal y otros similares 1.- Contenido de la información: (52)
Cuando la persona vulnerable participe en una actuación judicial, en cualquier
condición, será informada sobre los siguientes extremos: La naturaleza de la
actuación judicial en la que va a participar Su papel dentro de dicha
actuación. El tipo de apoyo que puede recibir en relación con la concreta
actuación, así como la información de qué organismo o institución puede
prestarlo (53) Cuando sea parte en el proceso, o pueda llegar a serlo, tendrá
derecho a recibir aquella información que resulte pertinente para la protección
de sus intereses. Dicha información deberá incluir al menos: El tipo de apoyo o
asistencia que puede recibir en el marco de las actuaciones judiciales Los
derechos que puede ejercitar en el seno del proceso
La forma y condiciones en las que puede
acceder a asesoramiento jurídico o a la asistencia técnico-jurídica gratuita en
los casos en los que esta posibilidad sea contemplada por el ordenamiento
existente. El tipo de servicios u organizaciones a las que puede dirigirse para
recibir apoyo.-
Por último, es útil remarcar que esa
escucha debe ser la de un sujeto libre de presiones e interferencias en la
diligencia. (17)
En consideración de su grado de desarrollo y
del nivel de autonomía personal en cada momento, al margen de los intereses
o interferencias de terceros), asistidos en la entrevista por un
profesional idóneo del gabinete técnico, que actúe de comunicador, sin la
presencia de sus padres y letrados, a fin de evitar una situación adversarial
traumática para el menor. (18)
En el párr. 242 de la causa
"Furlan": "Además, la Corte reitera que si bien los derechos
procesales y sus correlativas garantías procesales son aplicables a todas las
personas, en el caso de los niños y las niñas el ejercicio de aquéllos supone,
por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores de edad, la
adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen
efectivamente de dichos derechos y garantías. (19)
5. Un tema pendiente de unificación: El
registro de la escucha de los niños en las prácticas forenses. Distintas
posiciones
Ahora bien: En las prácticas forenses
cotidianas por estos días con la irrupción revolucionaria del nuevo sujeto niño
a los procesos judiciales no hay unanimidad de criterios a la hora de plasmar o
registrar la mentada "opinión" o sea de recoger la misma e
incorporarla válidamente al proceso precisamente para poder considerarla o
sopesarla como manda la ley al momento de decidir.- Es un tema apasionante, que
requiere de un profundo debate interdisciplinario. Increíblemente pese al
tiempo transcurrido desde la vigencia de la CDN, no tan explorado por la
doctrina y la jurisprudencia.
No está exento de miradas encontradas o
diametralmente opuestas que dan paso a prácticas cotidianas claramente bien
diferenciadas. Ello ante el vacío que contiene en tal sentido la ley 26061 y la
falta de reglamentación uniforme en las provincias en las normas de rito.
Presenta variados matices que ubican el
tema en una zona de grises.
Colocan en aparente contradicción o
colisión para algunos el añejo, clásico y siempre vigente derecho a la
intimidad del niño, con éste moderno derecho a participar o protagonizar los
procedimientos judiciales que ellos mismos titularizan. Este último lógicamente
con el sabor propio o particular de ésta época, que todavía yace en plena
construcción.
En definitiva, transita la cuestión
desde la perspectiva jurídica por resolver la puja o tensión entre éstos dos
derechos humanos básicos y sumamente sensibles, de igual jerarquía. Se busca
calibrarlos a ambos para que coexistan o se toleren en una misma frecuencia y
en perfecta sintonía. Para eso hay que colocarlos en sus justos límites. Es de
recordar que no existe la operatividad absoluta de los derechos, siendo esto
una de las características fundamentales del ordenamiento jurídico, lo que
permite estructurar la convivencia de estos principios. (20)
Apriorísticamente la acotadísima
publicidad de los procesos de familia, (21) - en los que en realidad
prevalece como principio procesal o como regla la estricta reserva de las
actuaciones-, resguardaría la mentada intimidad. Por caso recordemos que rige
siempre en las cuestiones de familia el "acceso limitado al
expediente", que es consagrado, por ejemplo en el art. 708 del Proyecto
2012: "El acceso al expediente en los procesos de familia está limitado a
las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el
proceso. En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro
juzgado se debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica
y se garantiza la reserva". Graciela Medina apunta que es opuesto al
sistema de publicidad que gobierna como regla el proceso civil o sea, que es un
sistema de reserva., que se compatibiliza mejor con la característica privada y
personalísima de los intereses en juego; de allí que se establezca un acceso
limitado al expediente que debe entenderse extendido a la privacidad de las
audiencias y a la consulta del protocolo para preservar efectivamente el
derecho que es su fundamento. (22)
La regla en consecuencia debería ser
registrar la opinión en acta e incorporarla al expediente y la excepción, que
la misma sea reservada por motivos serios, fundados en el interés superior del
niño, siempre que la revelación de tales dichos a los demás partes implicadas
en el proceso, afecte otros derechos humanos básicos del que es titular el
mismo. Esa sería la forma de anteponer el interés del niño a cualquier otro interés
adulto- (Ver nota 18)
Sin embargo hoy imperan tres posiciones.
a) Quienes anteponen a rajatabla e
indiscriminadamente como regla la intimidad sobre el derecho a expresar su
opinión registrada, sólo dejan constancia de un diálogo entre el Juez y el
niño. No se especifican circunstanciadamente las manifestaciones vertidas en
ésta oportunidad. Sólo quedan en la conciencia del juez y a veces se infieren
de los informes técnicos agregados.- Es la postura aparentemente sostenida por
el juez de grado en el anotado.
Es la que más estrictamente con
desconfiado y a mi juicio injustificado celo e insalvable mella a la defensa en
juicio de las partes, resguarda la intimidad del acto, que es literalmente
secreto (en una de las acepciones del Diccionario de la Real Academia Española
quiere decir misterio, (cosa que no se puede comprender). Más como
contrapartida se anota en el débito que no queda ningún registro de las mismas.
El precio que paga el proceso es muy alto a mi juicio y el saldo sería ni más ni
menos que la nulidad de lo actuado, como sin vueltas lo dice el voto del Dr.
Ahumada-
Además dicha práctica quizás
contribuiría en otro plano (ya no estrictamente jurídico), pero también de suma
importancia- a que se perpetué un implícito pacto de silencio (de ese tema, no
se habla) o favorezca una falta de diálogo o conocimiento entre quienes tienen
determinadas diferencias o puntos de vista disímiles sobre ciertos temas
opinables en una familia determinada. ¿Por qué juzgar siempre, genéricamente,
en todos los casos que "no sería bueno" que los padres u otros
sujetos interesados en la resolución del conflicto accedan a los dichos de sus
hijos? ¿no es un proceder exacerbadamente tuitivo, una rémora de superados
tiempos del patronato? Entendemos que esa es la trampa oculta o la emboscada
que soterradamente ataca a ésta bienintencionada doctrina: Que la pretendida
"protección a la intimidad" (23) en un ámbito de por si
extremadamente protegido, esconda por detrás otra maniobra para que el sujeto
niños sea nuevamente "invisibilizado" en el proceso, acallado o
ausente como otrora. Que se quede sin voz.- Su opinión se convertiría en
mágica, misteriosa, imperceptible, inaccesible e inasequible. No estaría
naturalizada su incorporación lisa y llana al proceso, como a cualquier otro
ámbito habitado por la cultura humana.- Consideramos excesivamente limitante
ésta postura, pues la protección a la intimidad si se justifica en otros
supuestos. (24)
b) Una segunda, es la que sostiene que
corresponde labrar un acta en la que obre la mentada opinión, y la misma queda
reservada en la caja fuerte en Secretaría y sólo puede ser examinada con
autorización judicial. Entendemos que al sentenciar el juez - forzosamente -
deberá hacer referencia a tales manifestaciones, careciendo de sentido el
resguardo. De lo contrario también afectaría gravemente la fundamentación,
pudiéndose tildar ante la omisión la sentencia igualmente de inmotivada.
c) Por éstos argumentos, y salvo razones
fundadas, excepcionalísimas, a ser valoradas con suma prudencia por el juez
bajo los más escrupulosos parámetros del interés superior del niño, entendemos
que - como principio general los dichos del niño, niña o adolescente deberían
quedar registrados en acta, que es la tercera de las posiciones resumidas. Sin
más, agrega la declaración del niño sobre el tema opinable en el expediente,
resguardando todas las especificaciones y garantías que se hicieron más arriba.
(información previa sobre opciones y consecuencias, lenguaje llano, sala
especialmente acondicionada, intervención en su caso de un especialista, etc.).
Esta es la que mejor contempla íntegramente los derechos en pugna y posibilita
el advenimiento de una instancia familiar superadora de la anterior al litigio,
en la que recupere un lugar auténticamente y en forma simbólica la palabra.- (
es el lugar que ocupa también en el expediente, en la declaración)
Es el criterio seguido, por ejemplo, por
el Tribunal Supremo de Venezuela (Acordada del 25/4/07) (25): 4. Forma
en que debería constar la opinión en el procedimiento-expediente: La
opinión de los niños, niñas y adolescentes debería constar en registro
audiovisual o, en su defecto, auditivo, cuya versión escrita debe agregarse en
autos. Si ello no fuere posible por circunstancias técnicas o de otra especie,
se hará constar en acta textualmente las expresiones del niño, niña o
adolescente, a la cual se agregarán las observaciones generales que realice el
Juez, Jueza o el Equipo Multidisciplinario sobre sus expresiones no verbales y
su comportamiento durante el acto, así como los documentos a través de los
cuales se expresó la opinión, si fuere el caso. Una vez recogida la opinión del
niño, niña o adolescente el Juez o Jueza antes de dar por concluido el acto,
debe preguntarle si desea agregar algo y, debe recoger su firma en el acta
correspondiente. La opinión una vez recabada es pública, salvo que el Juez o
Jueza decida mediante auto motivado lo contrario, a solicitud del niño, niña o
adolescente o por motivos de seguridad, de moral pública o para la protección
del propio niño, niña y adolescente"
También es el sano criterio de varias
legislaciones provinciales: "El derecho a ser escuchados tendrá validez en
cualquier ámbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse involucrados
personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a sus derechos. Se
garantizará al niño y al adolescente su intención en todo proceso judicial o
administrativo que afecte sus intereses. La opinión de éstos en los citados
procesos será tenida en cuenta y deberá ser valorada, bajo pena de nulidad, en
función de su edad y madurez (igual que el art. 12 de la C.D.N.) para la
resolución que adopte, tanto administrativa como judicialmente, debiéndose
dejar constancia en acta certificada por quien tenga a su cargo la fe pública.
Ese es el texto del art 15 de la ley neuquina 2302 (Boletín Oficial 04/02/2000)
Igual redacción daba el art. 15 de la ley riojana 7590 hoy derogada (B.O.
20/11/2003) y similar la ley de protección de San Juan, (art. 28 de la ley
7338) (26)
6. Conclusión
La construcción del fallo es sólida y
transitó en un caso difícil con inconmovible solvencia por una salida
creativamente justa, acuñando y legando valiosas enseñanzas que en éstas líneas
pretendimos apoyar. Quedaron crudamente expuestos y al descubierto algunos
inconvenientes mayúsculos que trae aparejada la falta de especificación
normativa que enumere en detalle los modos y las formalidades que deben
respetarse para una saludable intervención procesal del sujeto niño, para que
su voz sea auténticamente audible en los trámites que protagonizan, gozando de
todo el cúmulo de las garantías propias de su condición. Es una pieza magistral
que muestra en pleno funcionamiento una justicia de acompañamiento, en una
aplicación concreta y armónica de los principios procesales de familia.
(1)
Debe ser tenida en cuenta la opinión del niño, considerada e integrar
ineludiblemente la motivación de la decisión, sin perjuicio de que puede o no
seguirse. Debe acreditarse, desde el punto de vista argumental y de la prueba
rendida en la causa, que la opinión o posición del niño resulta dañosa para sus
derechos. La sentencia no motivada en este sentido deviene un acto de autoridad
del mundo adulto. La evolución de las facultades a partir del crecimiento y la
posibilidad o la aptitud para formarse un juicio propio constituye el criterio
de ponderación a la hora de decisión (Cfr. PEREZ MANRIQUE, Ricardo C.
"Participación judicial de los niños, niñas y adolescentes. Revista de
Derecho de Familia, Abeledo - Perrot; 2009-43-177) .- Así por ejemplo, la Sála
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional de Colombia
(Sentencia T-276/12; expediente T-3'242.483) 11/4/12; Acción de tutela instaurada
por XXX contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, modificó lo
resuelto entre otros argumentos en las instancias anteriores debido a que la
Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opinión de los niños AAA y BBB
(hermanos de ocho y 11 años) a la hora de dictar la medida de restablecimiento,
que impedía que un adoptante estadounidense a quien se le había otorgado la
adopción en Colombia de los menores resida con ellos efectivamente en su país,
debido a que este habría ocultado su condición homosexual a las autoridades de
ese país. Textualmente dice la Sala: Por último, la Sala observa que la
Defensora de Familia, en el proceso de restablecimiento de derechos, no
garantizó el derecho de los niños AAA y BBB a ser oídos ni tomó en cuenta sus
opiniones. Por el contrario, pese a que los niños de forma reiterada
manifestaron su deseo de vivir con XXX y no ser separados de él, la Defensora
nunca consideró la opinión de los niños y ordenó, además de la ubicación de los
niños en hogar sustituto, que sus contactos con XXX fueran suspendidos
progresivamente
(2) Código de la Niñez y Adolescencia
Uruguayo, art. 8°. (Principio general).- Todo niño y adolescente goza de los
derechos inherentes a la persona humana. Tales derechos serán ejercidos de acuerdo
a la evolución de sus facultades, y en la forma establecida por la Constitución
de la República, los instrumentos internacionales, este Código y las leyes
especiales. En todo caso tiene derecho a ser oído y obtener respuestas cuando
se tomen decisiones que afecten su vida. Podrá acudir a los Tribunales y
ejercer los actos procesales en defensa de sus derechos, siendo preceptiva la
asistencia letrada. El Juez ante quien acuda tiene el deber de designarle
curador, cuando fuere pertinente, para que lo represente y asista en sus
pretensiones. Los Jueces, bajo su más seria responsabilidad, deberán adoptar
las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de lo establecido en los
incisos anteriores, debiendo declararse nulas las actuaciones cumplidas en forma
contraria a lo aquí dispuesto. Código del Niño de Ecuador, art. 60 :- CODIGO DE
LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Ley 100, Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003.
Derecho a ser consultados.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
ser consultados en todos los asuntos que les afecten. Esta opinión se tendrá en
cuenta en la medida de su edad y madurez. Ningún niño, niña o adolescente podrá
ser obligado o presionado de cualquier forma para expresar su opinión. El
Código de los Niños, Niñas y Adolescentes de la República Dominicana (Ley
136-03): Art. 16.- Derecho a opinar y ser escuchado: Todos los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión, ser escuchados y
tomados en cuenta, de acuerdo a su etapa progresiva de desarrollo. Párrafo I.-
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños,
niñas y adolescentes: estatal, familiar, comunitario, social, escolar,
científico, cultural, deportivo y recreacional. Párrafo II Se garantiza a todos
los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este
derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que
conduzca a una decisión que esté vinculada a la garantía de sus derechos e
intereses
(3) Ley de protección de Entre Ríos 9861:
Artículo 17:- Los niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados en
cualquier ámbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse involucrados
personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a sus derechos. Se
garantizará al niño y al adolescente su intervención en todo proceso judicial o
administrativo que afecte sus intereses. Su opinión en los citados procesos
deberá ser tenida en cuenta y valorada bajo pena de nulidad, en función de su
edad y madurez para la resolución que se adopte, tanto administrativa como
judicialmente.- También aparece con otras fórmulas: Derecho a opinar y ser
escuchados que los involucren o afecten directa o indirectamente. Ser oídos y
que sus opiniones sean tenidas en cuenta (Río Negro, art. 18, ley 4109, Boletín
Oficial 17/08/2006).- El derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a
peticionar, a expresar sus opiniones y a que éstas se tengan en cuenta,
considerando su desarrollo psicofísico en las decisiones que lo afecten ( Ley
13.298, Buenos Aires).- El Art. 9 de la ley Mendocina de 19954, fue una de las
primeras en sancionarlo: "Los niños y adolescentes no podrán ser privados
de sus derechos sin el debido proceso legal, el cual garantizará el derecho a
ser oídos en todo proceso judicial o procedimiento administrativo que lo afecte
y el respeto y dignidad que se les debe como personas en desarrollo) La ley
3820 de Misiones B.O. 27/3/02: (art. 18) derecho a ser oídos y a que sus
opiniones sean tenidas en cuenta en cualquier ámbito, cuando se trate de sus
intereses o al encontrarse involucrados en cuestiones o procedimientos
relativos a sus derechos.
(4) Sobre el tema ver: KEMELMAJER DE CARLUCCI;
Aída; "Principios procesales y tribunales de familia"; JA, 1993 - IV,
676; MORELLO, Augusto M. "La influencia de los procesos de familia sobre
la litigación civil", Revista de Derecho Procesal; Editorial Rubinzal -
Culzoni, N| 2002, 1, pp. 15 a 25;; FALCON, Enrique M. "Tratado de Derecho
Civil y Comercial", Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2007, t. VII, pp. 365 a
385); JAUREGUI, Rodolfo G. "Apostillas sobre el contenido de una ley y el
ejercicio profesional de los abogados de familia (A propósito de la sanción de
la ley 9324 en la Provincia de Entre Ríos)", LLLitoral 2002-576;
KIELMANOVICH, Jorge L., Derecho Procesal de Familia, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2008, (Capítulo I, "Principios del Proceso de Familia", pp. 1
a 65); CECCHINI, Francisco Carlos; "El proceso actual", Editorial
Jurídica Panamericana, Sta. Fe, 2006, pp. 15 a 46); YURI, Yamila "El
proceso de familia. Principios y sistemas aplicables"; LLGran Cuyo 2013
(agosto), 712; MEDINA, Graciela en Comentarios al Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación 2012- Director: Julio César Rivera; Coordinadora:
Graciela Medina; Abeledo Perrot, Avellaneda, Pcia de Buenos Aires, 2012;
Capitulo IXX, (pp. 491 a 503)
(5) El Código de los Niños, Niñas y
Adolescentes de la República Dominicana (Ley 136-03) lo regula con una precisa
fórmula, que hubiese estado satisfecha en el caso comentado: PRINCIPIO V INTERÉS
SUPERIOR DE NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE: "El principio del interés superior
del niño, niña o adolescente debe tomarse en cuenta siempre en la
interpretación y aplicación de este Código y es de obligatorio cumplimiento en
todas las decisiones que les sean concernientes. Busca contribuir con su
desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos
fundamentales. Para determinar el interés superior del niño, niña y
adolescente, en una situación concreta, se debe apreciar: a) La opinión del
niño, niña y adolescente; b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y
garantías del niño, niña y adolescente y las exigencias del bien común; c) La
condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en
desarrollo; d) La indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la
necesidad de que exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de
los niños, niñas y adolescentes y los principios en los que están basados, de
acuerdo a lo establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño; e) La necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente
frente a los derechos de las personas adultas
(6) Al ciudadano del siglo XXI no le basta que
el estado adhiera a las convenciones internacionales sobre derechos humanos, ni
que los legisladores las plasmen en normas positivas, sino que requieren que
éstas sean efectivas. .. el proceso de tutela efectiva busca la aplicación del
principio de agilidad o celeridad en todas las fases del procedimiento, así como
en la propia ejecución (Cfr. MEDINA, Graciela, op. cit., pp. 495/496)
(7) Enseña GALLI FIANT, que la adjudicación
provisoria de una tenencia de hijo constituye una típica medida precautoria.
Puede ser decidida por el juez del trámite sin forma de juicio. Tal proceso
cautelar se completa con la mera citación, cuanto más, del eventual demandado,
o sin citación. Las resoluciones judiciales vinculadas a la guarda de hijos
puede dictarse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales, habida
cuenta que no causan estado y son susceptibles de modificación ulterior si la
necesidad de proveer a interés de los menores lo aconseja.- (Cfr. GALLI FIANT,
María Magdalena. Medidas cautelares en procesos de familia" en Tratado de
las Medidas Cautelares (Jorge W. Peyrano Coordinador), t. 5, p. 216)
(8) La escucha de los menores, aún de corta
edad, es sin dudas una piedra angular en este tipo de decisiones, no sólo por
cuanto la inmediatez con éstos permite a los magistrados apreciar en modo
directo y cercano el estado de los mismos, sino oír su opinión sobre el asunto,
y la forma en que la emiten. Opinión que los niños pueden expresar no sólo con
lo que dicen, sino aún con lo que callan, o lo que manifiestan por otros
síntomas, signos o símbolos.--- la opinión de los niños y niñas, ha de ser
especialmente tenida en cuenta para resolver, pues tal manda obedece a que los
mismos no resultan ser objetos del proceso, sino en realidad los verdaderos
sujetos de derecho en éste. Tan claro es ello, que en algunos casos pueden ser
representados por sus propios abogados. Por ello, sus pareceres deben
necesariamente ser considerados al momento de decidir, aún cuando en tal
merituación pudieran ser desoídos en forma fundada por los magistrados, pues
este derecho de aquellos tiene apoyo legal y constitucional insoslayable en el
art. 12 inc. 1° de la CDN (observación General Nro.12 del Comité de los
Derechos del Niño) y los arts. 24 y 27 de la ley 26.061 (Cfr. Sala III, Exma.
Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná; 6/8/13, Expte. 7478 - "R. K. V. Y
R. E. s/medida de protección de persona (LEY 9861))
(9) Con esa lógica se decidió: El
procedimiento mediante el cual un colegio secundario impuso el máximo de
amonestaciones a un alumno es nulo si no se le intimó previamente una acusación
al menor y no se le permitió el derecho de defensa con la presencia de sus
padres, pues ello resultó violatorio del derecho del menor a expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, reconocido en el
artículo 12.1 de la Convención de los Derechos del Niño, y de la ley nacional
26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes, en cuanto reconoce igual derecho en el ámbito escolar y, en
atención a su carácter de usuario de servicios públicos, en los procesos
judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos. Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Trabajo y Familia de Cruz del Eje, sala
unipersonal, M., V. c. Instituto Ntra. Sra. del Rosario s/acción de amparo,
06/06/2012, LLC 2012 (diciembre) , 1165 con nota de Gabriela Yuba, DJ
03/01/2012 , 19 con nota de Braulio Carreira; Romina Paola Capomasi,
AR/JUR/50812/2012.
(10) La vigilancia atenta del juez de la
causa, tomando medidas adecuadas, llamando a las partes en el momento oportuno,
dictando de manera diligente las medidas pedidas, e incluso tomando medidas de
oficio, sumado al ejercicio de la autoridad que su propia investidura tiene,
ejercida con mesura y justicia lleva a obtener soluciones rápidas, sencillas,
económicas y donde, en el peor de los casos evitará males mayores. (FALCON,
Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal - Culzoni Editores,
Santa Fe, 2007, t. VII, p. 379.
(11) Como sostiene PEREZ MARNRIQUE "Para
determinar el superior interés del niño es imprescindible recabar su opinión en
cuanto sujeto de derecho, lo que a esta altura de la evolución de la doctrina
es una afirmación que se demuestra por sí misma. Sin tener en cuenta la opinión
del niño, la invocación de su interés superior será un acto puramente
paternalista. El niño debe ser protagonista insustituible en la definición de
su interés superior. (PEREZ MANRIQUE, op. cit.) En el proyecto de Código Civil
unificado con el de Comercio: Art. 707.- Participación en el proceso de niños,
niñas, adolescentes y personas con discapacidad. Los niños, niñas, adolescentes
y personas mayores con discapacidad, con grado de madurez suficiente para
formarse un juicio propio tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea
tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente. Deben ser
oídos por el juez de manera personal, según las circunstancias del caso
(12) Ver Tribunal de Familia Nro. 3 de Lomas
de Zamora, G.P.G c. V.A.K s/materia a categorizar, 28/09/2012, LLBA 2013
(febrero), 24 con nota de Rodolfo G. Jáuregui, DFyP 2013 (marzo) , 52 con nota
de Graciela Medina, DFyP 2013 (junio), 71 con nota de Claudio A. Belluscio,
AR/JUR/55129/2012.
(13) Recordemos El Comité sobre Derechos del
Niño en el informe del 9/10/02 pidió "que se garantice a todos los niños
que tengan suficiente madurez puedan expresar sus opiniones y ser escuchados en
todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte... y que se tengan
debidamente en cuenta sus opiniones" (considerando 33).
(14) El ejercicio del derecho del niño a
expresar sus puntos de vista o su opinión requiere que el niño se informe
acerca de las cuestiones, opciones y decisiones que puedan adoptarse y sus
consecuencias por los que son responsables de la audición del niño, y por los
padres del niño o tutor. El niño también debe ser informado sobre las
condiciones en que él o ella se le pedirá que exprese su o sus puntos de vista.
Este derecho a la información es esencial, porque es
la condición previa de las decisiones del niño" Committee on the Rights of
the Child; Fifty-first session; Geneva, 25 May-12 June 2009 General Comment No.
12 (2009) "The right of the child to be heardr
(15) La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en fecha 29/11/2011, en "Atala Raffo e
Hijas c. Chile"16 dispuso como medida de mejor proveer que las tres niñas
de 12, 13 y 17 años de edad declaren ante esa Corte y observó que para poder
ejercer dicho derecho se necesita estar debidamente informado, por lo cual
ordena que las niñas sean informadas, precisamente, de que titularizan este
derecho a ser oídas que incluye como un todo inescindible el hacerles saber
"las consecuencias que el ejercicio de ese derecho implica"
(considerando 11); por ende dispone la designación de personal de la Secretaría
para llevar adelante esa manda "en el lugar, fecha y modalidad que se
determine en su momento". Textualmente afirmó que "La Corte considera
que el derecho de las niñas a ser oídas puede ser ejercido directamente por
ellas, sin necesidad de un representante legal, a menos que ellas así lo
manifiesten", agregando que "hay una gran variedad en el grado de
desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que
posee cada niño o adolescente"; en ese caso, las hijas cuentan con 12, 13
y 17 años de edad, o sea, tienen diferente desarrollo madurativo, por lo cual
podrían "existir diferencias en sus opiniones y en el nivel de autonomía
personal para el ejercicio de los derechos de cada una" (considerando 12).
(16) Texto elaborado, con el apoyo del
Proyecto Eurosocial Justicia, por un Grupo de Trabajo constituido en el seno de
la Cumbre Judicial Iberoamericana (CJI), en el que también han participado la
Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP), la Asociación
Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF), la Federación Iberoamericana de
Ombudsman (FIO) y la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de
Abogados (UIBA). Las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de Vulnerabilidad han sido aprobadas por la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana, que ha tenido lugar en Brasilia durante los días 4 a 6 de marzo
de 2008
(17) La Corte Interamericana señaló que los niños
y niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un
mayor nivel de autonomía personal, por lo que en su primera infancia actúan en
este sentido por conducto de sus familiares. Evidentemente, hay gran variedad
en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la
información que poseen cada niña o niño. Por tanto, al llevarse a cabo la
diligencia realizada según lo dispuesto en la mencionada Resolución [...] se
tuvo en cuenta que las tres niñas tienen en este momento 12, 13 y 17 años de
edad y, por tanto, podrían existir diferencias en sus opiniones y en el nivel
de autonomía personal para el ejercicio de los derechos de cada una. En el
presente caso, el 8 de febrero de 2012 se escuchó a dos de las niñas [...].
Durante dicha diligencia, el personal de la Secretaría estuvo acompañado por la
psiquiatra María Alicia Espinoza. Antes de realizar la diligencia, la
delegación de la Secretaría de la Corte sostuvo una reunión previa con dicha
psiquiatra, la cual consistió en un intercambio de ideas con el fin de
garantizar que la información brindada fuera accesible y apropiada para las
niñas. Teniendo en cuenta los estándares internacionales sobre el derecho de
las niñas y los niños a ser oídos [...], las niñas M. y R. fueron, en primer
lugar, informadas de manera conjunta por el personal de la Secretaría sobre su
derecho a ser oídas, los efectos o consecuencias que podían producir sus
opiniones dentro del proceso contencioso en el presente caso, la posición y los
alegatos de las partes en el presente caso, y se les consultó si querían
continuar participando en la diligencia. Posteriormente, en lugar de
desarrollar un examen unilateral, se sostuvo una conversación con cada niña por
separado, con el objetivo de brindar un ambiente propicio y de confianza a las
niñas. Durante la diligencia no estuvieron presentes ninguno de los padres y
ninguna de las partes. Además, la diligencia realizada con las niñas fue
privada en razón del pedido de confidencialidad de la identidad de las niñas
que han realizado tanto la Comisión como los representantes en el presente caso
[...], como por la necesidad de proteger el interés superior de las niñas y su
derecho a la intimidad. Además, las niñas solicitaron expresamente que se
mantuviera absoluta reserva de todo lo que manifestaran en la reunión. (Caso
Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24
de febrero de 2012. Serie C No. 239, párrs. 68 y 69).
(18) Corte Interamericana de Derechos Humanos,
27/4/12 Caso Forneron E Hija vs. Argentina. (Fondo, Reparaciones y Costas)
(19) Corte IDH, caso "Furlan Y Familiares
v. Argentina", Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
sent. del 31/8/2012
(20) Cfr. ROCA DE ESTRADA, Patricia
"Derecho a la intimidad de niños, niñas, adolescentes, y medios de
comunicación" Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia
-II, febrero de 2002 Id Infojus: DACF010054
(21) MIZRAHI recuerda que el art. 706 del
Proyecto Civil y Comercial establece que "el proceso en materia de
familia" se rige por el principio de "acceso limitado al
expediente". De lo que se trata es de respetar la privacidad de estos
litigios por estar en juego nada menos que la intimidad de los sujetos,
particularmente la de los niños. He aquí entonces un rasgo diferencial con los
procesos comunes en los que se aplica el principio opuesto; esto es, el de la
publicidad. Repárese que el art. 125 del ritual dispone como regla que las
audiencias "serán públicas, bajo pena de nulidad". No obstante, la
misma norma seguidamente establece que dichos comparendos se celebrarán "a
puertas cerradas" cuando podría afectarse el derecho a la intimidad de las
personas. Por otra parte, el art. 164 del mencionado Código regula que si la
sentencia afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de
éstos serán eliminados de las copias para la publicidad. A su vez, en lo que
hace al traslado de la demanda, el art. 139 ordena que las copias serán entregadas
en sobre cerrado si se tratare de "juicios relativos al estado y capacidad
de las personas" o cuando se "pudiere afectar el decoro de quien ha
de recibirlas". (Cfr. MIZRAHI, Mauricio Luis, " El proceso de familia
que involucra a niños", LA LEY, 2012-F, 1101)
(22) Cfr. MEDINA, Graciela, op. cit. p. 501
(23) Convención de los Derechos del Niño, Art.
16: "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de
la ley contra esas injerencias o ataques".
(24) Dado que, en el marco del proceso de
restitución de los hijos de las partes, la progenitora expuso el conflicto
parental en las redes sociales, publicando fotografías, notas y opiniones —a
las que se puede acceder escribiendo los nombres de las partes en los
buscadores de la red—, en virtud del interés superior de los niños, que orienta
y condiciona toda decisión de los tribunales de toda instancia, a los efectos
de evitar el agravamiento del conflicto generado y los perjuicios que ocasiona
a los menores, corresponde exhortar a los progenitores a que se abstengan de
exponer públicamente hechos o circunstancias de las vidas de ellos a los fines
de resguardar su derecho a la intimidad y a prestar colaboración en los
términos de la sentencia que ordena la restitución. (Corte Suprema de Justicia
de la Nación, V., D. L. s/ restitución de menores - ejecución de sentencia
extranjera, 16/08/2011, LA LEY, 25/08/2011, 5 con nota de Fernando Tomeo, LA
LEY, 2011-E, 35 con nota de Fernando Tomeo, Sup. Const. 2011 (septiembre) , 21
con nota de Eduardo A. Sambrizzi, LA LEY, 2011-E, 394 con nota de Eduardo A.
Sambrizzi, DFyP 2011 (noviembre) , 108 con nota de Viviana H. Souza Vieira, LA
LEY, 07/11/2011, 6 con nota de Alejandra Massano, Eduardo G. Roveda, LA LEY, 2011-F,
134 con nota de Alejandra Massano, Eduardo G. Roveda, DJ 09/11/2011 , 40, LA
LEY, 06/09/2011, 7, JA, 2011-12-14, 40, DFyP, 2012 (enero , 87 con nota de
Julio César Córdoba, AR/JUR/42535/2011)
(25)
http://www.tsj.gov.ve/informacion/acuerdos/Acuedo%20Ni%C3%B1os-25-04-07.htm
(26) Boletín Oficial 29/10/2003).- Artículo
28º.- Los niños y adolescentes no podrán ser privados de sus derechos sin el
debido proceso legal, el cual garantizará el derecho a ser oídos en todo
proceso judicial o procedimiento administrativo que afecte el respeto y
dignidad que se les debe como personas en desarrollo.El derecho a ser
escuchados tendrá validez en cualquier ámbito cuando se trate de sus intereses
o al encontrarse involucrados personalmente en cuestiones o procedimientos
relativos a sus derechos. Se garantizará al niño y al adolescente su intención
en todo proceso judicial o administrativo que afecte sus intereses. La opinión
de éstos en los citados procesos será tenida en cuenta y deberá ser valorada,
bajo pena de nulidad, en función de su edad y madurez para la resolución que
adopte, tanto administrativa como judicialmente, debiéndose dejar constancia en
acta certificada por quien tenga a su cargo la fe pública.
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