Publicado en la obra “El derecho de Familia en Latinoamérica”. Los Derechos Humanos en
las Relaciones Familiares” Directoras: Nora Lloveras - Marisa Herrera. (Nuevo
Enfoque jurídico, 2010),
“Embriones
supernumerarios y Adopción”
Por
Rodolfo G. Jáuregui
SUMARIO: I. ¿Que es la crioconservación de embriones?
II. Comienzo de la existencia de la persona humana III. Crioconservación y
dignidad humana. Derecho proyectado y comparado. IV. Patria potestad, crioconservación y
adopción V. Conclusiones.-.
I. ¿Qué es la crioconservación de embriones?
Son varias las
parejas que recurren a técnicas de fertilización o de procreación humana
asistida, con la finalidad de superar inconvenientes orgánicos que les impiden
ser padres biológicos como una manera lícita de combatir la esterilidad. Uno de
tales procedimientos posibilita la extracción de óvulos de la mujer, los que
son fecundados "in vitro"[1]con
esperma del hombre, y congelados. A éste procedimiento se denomina
“crioconservación”. Los embriones pueden luego ser eventualmente utilizados en posteriores etapas del
tratamiento, destruidos o destinados a experimentos de investigación. Ocurre
que en no pocas ocasiones se efectúa el implante de uno o varios en el vientre
de la madre -selección mediante- quedando los demás indefinidamente congelados
en el laboratorio, a la espera del resultado del embarazo. Si éste llega a
feliz término -como es deseable- el futuro se torna realmente incierto para
ellos. A estos embriones "sobrantes" se los denomina "supernumerarios".[2] Desde el
derecho y ante esta posibilidad científica se plantean cuestiones interesantes,
aptas para condimentar un serio análisis desde una perspectiva bioética. No
todo lo científicamente posible es jurídicamente viable. Entendemos que en aras
de un verdadero progreso científico para
la humanidad resulta indispensable reconocer límites éticos.[3] Varios
tópicos requieren de una definición precisamente ética para dar justos
contenidos a las normas, ya que entiendo que la materia reclama insistentemente
definiciones precisas en contornos jurídicos que actualmente aparecen plagados
de líneas sinuosas en la Rca. Argentina.
Dejan lugar a un incómodo vacío, una profunda laguna legal. Hasta que no se
consagren las ansiadas normas regulatorias debe ser colmada con la aplicación
de los principios generales del derecho y de las normas vigentes.[4]. En
otros términos es necesaria una normativa que arroje claridad sobre una materia
sensible, consagrando aquellos
imperiosos límites indispensables para encausar
la actividad científica. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil de
1961 recomendó no establecer ningún régimen especial que fije las consecuencias
legales de la inseminación artificial. Desde aquel entonces ha pasado mucho
tiempo, casi cincuenta años. Díaz de Guijarro, López del Carril y Simonet
sostenían que era indispensable regular tales procedimientos. El tiempo les dio
la razón. El tema de la reproducción asistida es uno de los más complejos que
debe encarar el derecho actual.[5] Los
interrogantes son numerosísimos: ¿Es lícito crioconservar embriones? ¿Y
experimentar con embriones supernumerarios?[6] ¿El
estatuto del embrión es de una naturaleza jurídica diferente a la persona humana? ¿Es viable la
donación de embriones? Puntualmente nos detendremos en éstos párrafos en el
instituto de la adopción y en sus posibles puntos de intersección o de contacto
con la crioconservación de embriones, sin indagar cuestiones inherentes a la
filiación biológica[7] que
surgen a partir de tales prácticas y que –asimismo- disparan a granel
conflictos y preguntas. En ese derrotero repasaremos algunos contenidos del
derecho comparado y proyectado. Deslizaré
un puñado de propuestas que están abiertas para continuar discutiendo en un atractivo debate, el que es de crucial importancia y que se
inscribe en las entrañas mismas de la
humanidad.- Para Marcelo Urbano Salerno, el derecho está en el centro de la
vida y no puede sustraerse a los problemas que suscita la fecundación asistida.
Pero a falta de una ley específica sobre el tema, cabe recurrir a los
principios generales y a las reglas éticas que se encuentran el la base del
ordenamiento jurídico[8].
Opino que la
posibilidad de la adopción prenatal de los embriones congelados sólo tiene
sentido como una solución de emergencia para los embriones “sobrantes”
actualmente existentes[9].
Ello así dado que el procedimiento por el cual los congelan en
sí mismo es atentatorio de la dignidad humana y debe ser prohibido.- [10] En un
fallo relativamente reciente se dijo que
era necesario regular la adopción de los embriones crioconservados
cuando los padres biológicos por razones ajenas a su voluntad no puedan llevar
a cabo la implantación de aquéllos, mas precisó: "Tratándose de una
fecundación in vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá
asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar
explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar
por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la
inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para
mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como
medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones
crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose
expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u
otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción;
d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá
ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del
curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los
derechos humanos de los embriones, interesando a dicho Ministerio respecto de
la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación
del instituto de la adopción a fin de que realizara las gestiones necesarias y
las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el
análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento
normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo,
encomendar al Ministerio Público tutelar — juntamente con el tutor que sea
designado— a que realice las gestiones
que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener
la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los
eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí
autorizada" (voto del Dr. Tazza)[11]
Tal actividad de
conservación -científicamente posible- coloca en una gravísima crisis derechos
humanos básicos del ser en formación. La legislación italiana de 2004[12] se hizo
cargo de ésto y protege al embrión humano mediante diversas disposiciones[13]. En el seno
de la sociedad italiana se generó un
intenso debate público sobre la cuestión.
El texto del
artículo 311 del CC Argentino no menciona expresamente la adopción de
embriones.[14] Creo no
obstante que pese a la omisión no está prohibida, y se deben considerar consecuentamente
incluidos a los supernumerarios, utilizados en las modernas técnicas de
procreación humana asistida. Doctrinariamente las prestigiosas opiniones de
Francisco Ferrer, Soraya Hidalgo, Graciela Medina , Florencia Nallar – entre
otros - coinciden con lo afirmado.[15] Si
previó tal hipótesis el Proyecto del diputado Ruckauf, que debió ser
reproducido en el punto por la reforma de la ley 24.779[16]. Se
realizaría por instrumento público, la adopción sería plena, la manifestación
sería por ante el INPH, que podría ser revocada hasta tanto la adopción se
formalice. También lo admite el proyecto de
la Senadora Luz
Sapag., que erróneamente según mi criterio permite la crioconservación de
embriones- [17], En la
misma orientación de permitir la adopción se encuentra el proyecto del Senador
Chileno MARIANO RUIZ ESQUIDE, también del año 2006.: §5. De la Criopreservación
de Embriones HumanosArtículo 9º.- A partir de la entrada en vigencia de esta
ley, la técnica de criopreservación de embriones quedará prohibida. Respecto de
aquellos embriones procreados y criopreservados previo a dicha entrada en
vigencia, regirán las disposiciones siguientes: a) Los CEMRHA que mantengan
bancos de embriones criopreservados deberán informar al Ministerio de Salud, en
el plazo de 90 días desde la entrada en vigencia de la presente ley, acerca de
la cantidad de embriones que mantengan y la identidad de las parejas que se
sometieron a las técnicas que dieron origen a ellos; b) Las parejas que
mantengan embriones criopreservados tendrán un plazo de cinco años para hacer
uso de ellos, lapso después del cual los embriones serán de libre adopción por
otras parejas. El procedimiento de adopción aplicable será el establecido en la
ley N° 19.620, en lo que sea pertinente. c) Dichos Centros no podrán destruir los embriones criopreservados, ni
aun a pretexto de incumplimiento de las obligaciones
II Comienzo de la
existencia de la persona humana:
Para proseguir con
el estudio del tema conviene profundizar este punto. La respuesta que se
de entiendo que determinará la calidad
de protección y el momento a partir del cual el derecho debe brindarla
insoslayable e inexcusablemente. En aplicación del art. 4° del Pacto de San
José de Costa Rica, firmado el 22/11/69 la persona humana comienza su existencia
desde el momento de la concepción[18],
dentro o fuera del seno materno[19].
Por otra parte la misma solución se desprende de la redacción que dio la ley
23.264 al art. 264 del CC y de la reserva formulada por la República Argentina
en la ley 23.849 al aprobar la
Convención de Derechos del Niño. (art. 2°)[20]. El
Proyecto de Código Civil de 1998 en su art. 15 dispone que la existencia de la
persona humana comienza con la concepción. Es la solución correcta. Contempla
lógicamente la situación del embrión crioconservado con el respeto irrestricto
que supone de todos sus derechos personalísimos. El art. 18 establece que toda
persona goza de la aptitud para ser titular de derechos...” La
CSJN arribó prolijamente y en forma fundada a la conclusión de que la concepción prevista
por la ley como el momento en que se inicia la vida humana se produce con la
fecundación, sin que sea necesaria la implantación del óvulo fecundado en el
útero materno.- Citaron los Jueces las posturas científicas a las que
recurrieron en auxilio en tal sentido,
sustentadas por Jean Rostand, Jerome Lejeune, W.J. Larson entre otros[21].- Las
III Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones (Morón, 1993) Comisión N° 3
concluyó: pto. 4: Determinación del comienzo de la existencia de la persona
a.1) Existe persona humana desde la fusión nuclear de gametos, tenga ella lugar
dentro o fuera del seno materno ( por mayoría, 15 votos, 6 abstenciones )
Agregado: Sin que quepa distinguir entre los estadios biológicos de preembrión,
embrión y feto (por mayoría, 14 votos, 7 abstenciones) y referente a la
crioconservación: ...de haber excedente embrionario, podrán ser crioconservados
con el solo objeto de ser implantados en una mujer (por mayoría 7 votos, 11
abstenciones; en contra, 3) . A su vez respecto de la Crioconservación :
a) Debe fecundarse el número mínimo de óvulos necesarios para ser implantados
en su totalidad y en una sola oportunidad, a fin de obtener el éxito del
tratamiento (por mayoría, 16, 4 abstenciones y en contra 1). a.1) No obstante,
de haber excedente embrionario, podrán ser crioconservados con el solo objeto
de ser implantados en una mujer (por mayoría, 7 votos; abstenciones, 11; en
contra, 3). Concordantemente en la
Comisión nº 1 de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
de Rosario, 2003 se concluyó en que la existencia de la persona humana comienza
con su concepción, entendida como fecundación y a partir de ese momento tiene
derecho a que se respete su vida, integridad física, psíquica y moral. El
inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la persona humana. Se
requieren respuestas puntuales ante problemas concretos. la recomendación 1100
del Parlamento Europeo del 16 de mayo de 1989: "La necesidad de
proteger la vida humana desde la fecundación". "El derecho a la vida
y a la integridad física como criterio primario para definir el estatuto
jurídico del embrión". Por ello, para el hipotético caso que
fracase el implante inmediato en la titular del material genético resulta
aplicable el instituto de la adopción, en
aplicación de disposiciones vigentes del derecho argentino, no solamente
a los principios generales del derecho. Entendemos que la legislación civil de
los países latinoamericanos protege los derechos de la persona por nacer con
diferentes fórmulas.[22]
III Crioconservación y dignidad humana. Derecho
proyectado y comparado.
Banchio tiene dicho
que los derechos inalienables del concebido, reclaman un explícito
reconocimiento y una efectiva protección.[23] La
urgente tutela efectiva para que
armonice con el resto del ordenamiento jurídico en el caso de que no sean
implantados inmediatamente en el seno de la madre biológica debe lograrse
recurriendo al instituto de la adopción, que en presta cobertura se presentaría
como una alternativa adecuada y expedita. Opino que el procedimiento de
crioconservación es en sí mismo
atentatorio de la dignidad humana[24],
protegida, entre otras disposiciones, por el art. 11, inc. 1° del Pacto de San
José de Costa Rica[25].
Julio César Rivera refiere que las técnicas deben respetar la dignidad humana,
por ser el soporte de todos los derechos de la personalidad.[26] Pese a eso, algunos proyectos la autorizan[27] al igual que ordenamientos del derecho
comparado[28],
soluciones con las que derechamente no concuerdo. En tal sentido
prohibitivo se ha propuesto que no podrán fecundarse más de tres óvulos,
debiendo transferirse a la cónyuge la totalidad de los embriones resultantes en
el lapso más breve posible y en una sola oportunidad. En el supuesto de
transferencia intratubaria de gametos o
técnicas análogas, no podrán transferirse más de tres óvulos[29]. Es
claro que el principio de autorrealización del ser es dejado de lado en estos
casos por la finalidad que persigue el procedimiento:[30] El
embrión pasa a ser un instrumento colocado exclusivamente al servicio de un fin
que le es extraño o ajeno a su propio desarrollo como persona: lograr la
paternidad o maternidad en el momento que así lo indiquen quienes se someten a
los tratamientos. O lo que es aún peor,
quedan a merced de experimentos de laboratorio. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, en
declaración del 8 de marzo de 1996 se expidió de la manera que a continuación
se transcribe: "La regulación legal
de la reproducción humana asistida, actualmente en estudio de la H. Cámara de Diputados
debe respetar los principios, garantías y derechos reconocidos implícitamente
por la Constitución
(arts. 14, 33, Constitución Nacional) y explicitados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos complementarias de dichos derechos y garantías (art. 75,
inc. 22, Constitución Nacional, ley) Especialmente la recomendación 3) reza:
"Deberá sancionar penalmente la crioconservación y la destrucción de
embriones" Con claridad las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
concluyeron en la Comisión
N º1, pto. IV b) que la crioconservación de embriones agravia
a la dignidad humana y atenta contra los demás derecho de la personalidad que
le corresponden a la persona por nacer. Por lo cual solo pueden crioconservarse
los embriones cuya transferencia resulta imposible (Barbieri, Videla,
González, C. Gonem, Jauregyiberry, Arias, González del Cerro, Cossari,
Petrelli, Laferriere, Méndez Sierra, Sambrizzi, Catasso, Peyrano, Herrera).- En
Alemania por imperio de la ley 13/12/90 de tutela del embrión se castiga en el
punto 5 del artículo 1, con reclusión de hasta tres años y multa a "quien
efectúa la fecundación de un número superior de ovocitos de cuantos entienden
transferir en el curso de un mismo ciclo"; la misma pena sufre quien
"cede o bien vende, adquiere o usa para fines diversos de aquellos de la
supervivencia, un embrión humano creado fuera del cuerpo de la mujer o extrae
antes que se ha concluido su anidamiento "(art. 2, punto 1.). En otra postura doctrinaria Silva Ruiz
sostiene que la investigación y experimentación con embriones sobrantes,
producidos mediante la fertilización in vitro, es conveniente y saludable para
el progreso de la biogenética.[31]. Acertadamente
el Proyecto con media sanción del Senado de la Nación - 2 de julio de
1997, en el art. 17, segunda oración expresamente dice: "Queda prohibida
la conservación de óvulos fecundados por un tiempo superior al que requiera su
inmediata transferencia al seno materno" y en el art. 18 ordena la
adopción de embriones ante la muerte de su madre. La ley italiana nº 40 también
prohíbe la crioconservación específicamente, se pueden producir como un máximo
tres embriones y todo lo producido debe ser transferido al cuerpo de la mujer
sin excepción.-[32]
Se dieron – según
registran los repertorios jurisprudenciales en la Rca. Argentina -
algunos pasos interesantes desde la jurisprudencia nacional en la tutela
efectiva de los derechos del embrión. Aun así son insuficientes porque aparecen
como ingentes esfuerzos aislados y solitarios que no revierten la situación
caótica en la que se encuentran los crioconservados en particular y las
prácticas en general. El 28 de abril de 1995 el Juzgado Nacional Civil N° 56 a cargo del Dr. Miguel
Guiraldes dictó sentencia en la causa "R.,R." por el cual resolvió
disponer que hasta tanto se dicte la legislación específica, toda actividad
enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de vida humana en
cualquiera de sus modalidades, como por ejemplo, la denominada procreación
asistida, sea puesta a consideración del juez en lo civil, para que, mediante
su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo
conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados, aún en la
hipótesis de implantación en la mujer y con prescindencia de las cláusulas contractuales
que rigieran sobre el particular". Luego mandaba notificar por Secretaría
a las personas individualizadas en el Expediente que participen de actividades
relacionadas con la procreación asistida. Además comunicó a los Ministros de
Salud y Acción Social, y de Justicia de la Nación "con el objeto que tomen adecuado
conocimiento de su contenido, las personas físicas o jurídicas vinculadas con
las prácticas médicas de la fertilización asistida y ordenó remitir lo actuado
a los representantes del Ministerio Público. Daba respuesta a un pedido de
prohibición de la aplicación de los métodos de fecundación humana asistida en
algunos institutos médicos. Cura Grassi sostiene que el científico, sin ética
en este tema tan delicado como lo es el de crear vida humana, se convierte en
una herramienta sumamente peligrosa que tiende a la "Cosificación"
del hombre ..."[33].
A no dudar que los embriones supernumerarios se encuentran en una verdadera
situación de peligro, de riesgo o de abandono. Su vida puede terminar en
cualquier momento.-[34]
Opino que la donación
de embriones precisamente no es posible
porque sería exactamente igual jurídicamente
que consagrar la licitud de la donación de personas nacidas y desconocer
de esa forma la calidad de sujeto de
derechos del embrión, objetivándolo. Que revista la calidad de persona por nacer no lo aleja de su condición humana.
Por el contrario, lo hace sujeto de superlativa protección diferenciada, atento
a la indefensión y vulnerabilidad en la que se encuentra. El contrato de
donación sería a mi juicio nulo de nulidad
absoluta por versar claramente sobre un objeto repugnante, prohibido o vedado.- (arts. 953, 1047 y ccs.
del C.C.)[37]. Si la
jurisprudencia italiana ha reconocido validez a un contrato de maternidad
subrogada, en el caso que un matrimonio
crioconservó un embrión y alquiló el útero de una mujer para que gratuitamente
lleve adelante el embarazo.-[38]
IV: Patria
potestad, crioconservación y adopción:
Con la sanción de
la ley 24.479, se consagró la guarda judicial pre - adoptiva como requisito de
admisibilidad del juicio de adopción[39],
prohibiéndose la entrega de menores por escritura pública o acto administrativo
(arts. 316 y 318 del CC)[40].
La guarda judicial, por aplicación del art. 317 del CC en concordancia con el
art. 21 y concordantes de la
Convención de Derechos del Niño, exige que "las personas interesadas hayan dado
con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario". No obstante en el art. 317,
inc. a) segundo párrafo del CC se admite la ausencia del acuerdo de los
representantes legales[41]. Para despejar dudas acerca de la
vigencia de la Convención
-art. 9° para el caso-, puntualizo que la ley 23.849, en su art. 2° establece
que el art. 1° de la C.D .N
debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde
el momento de la concepción y hasta los dieciocho años[42].
El procedimiento
atentatorio de la dignidad humana del cual es víctima el embrión es factible
que se consume en gran medida gracias a la activa participación de los
titulares del material genético o sea los padres de la persona por nacer. Estos
además de consentir explícitamente las prácticas habiendo sido previamente
informados, las hacen viables o posibles con actos propios de ejecución: se
someten voluntariamente a estudios previos, entregan los gametos, pagan los
honorarios de los profesionales intervinientes
para que se materialice en la realidad la mentada crioconservación. Son
los enumerados un conjunto de pasos sucesivos,
meditados, entrelazados entre sí, que se desarrollan en una secuencia
temporal continuada, orientados específica e inequívocamente a un resultado.
Conocen, preparan, desean y consiguen que se concrete el congelamiento. En
otros términos: No es difícil concluir en que colaboran deliberadamente para
que se configure el fin perseguido (el congelamiento) que es repudiado en una
interpretación integradora del ordenamiento jurídico por afectar ni mas ni
menos que la dignidad humana. Son plenamente responsables de esos actos ya que concurren explícitamente para provocar
esa desesperante situación de incertidumbre y peligro concreto para su
salud por la que atraviesa el embrión.
Teniendo en cuenta lo apuntado y que los deberes emergentes de la patria potestad
principian sin dilación alguna con el
mismo comienzo de la existencia de la persona humana, tales conductas
desplegadas merecen un duro reproche jurídico, una sanción que desaliente tales
prácticas y la situación amerita una
intervención urgente tuitiva para con los derechos del embrión.- Ello así ya que incumplen groseramente con
deberes de orden público,[43]
irrenunciables para ellos que a su vez lesionan con tales incumplimientos
gravemente derechos humanos básicos.[44] de las personas que ellos mismos concibieron[45] y que
están obligados a protegerLa
legitimidad de la actividad
estatal subsidiaria propia de los Organos de protección (Consejos del Niño,
Asesores de Menores, Jueces de Familia, etc.) encuentra sustento teleológico y
normativo para superar el abandono en ese concatenamiento de actos y resultados
y en el imperativo legal que marcan las normas constitucionales citadas. Deben
actuar por la grave amenaza al derecho a la vida, a la salud y la vulneración
del derecho a la dignidad humana. Es necesario una serie obligatoria de acciones
positivas que tienen que encarar
raudamente dichos organismos por imperativo legal y constitucional.-. El
preámbulo de la Convención
de Derechos del Niño se refiere a la protección legal, tanto antes como después
del nacimiento.
Distintas
alternativas ofrece el ordenamiento nacional: Una posibilidad es declarar la
privación de la patria potestad de los padres por la causal de abandono, por aplicación del art. 307 del CC,
en tanto el congelamiento no es delito, pero si para mi se configura un claro o
típico caso de abandono [46](
2° y 3°).
Otra hipotética
solución -contemplando la celeridad necesaria en la protección de los derechos
de la persona por nacer pasaría por la aplicación del art. 317 del C.C., en
conjunción con el art. 9. de la CDN. Parecería que una solución justa implicaría
la alternativa de superar rápidamente la situación de peligro y desamparo. En
tanto un Juez no ordene a petición de parte interesada[47] su
inmediato implante en una mujer la dignidad de la persona humana congelada
continúa seriamente afectada, la vida en riesgo y la salud amenazada. Y daría
la impresión que el desamparo moral o material evidente, manifiesto y
continuo, comprobado por la autoridad judicial -exigido por el art. 317 del
CC- sería una herramienta jurídica adecuada, sencilla, eficaz y justa para
aplicar. En el supuesto sus extremos se encontrarían perfectamente colmados y
sin esfuerzos interpretativos cobraría vida. Permitiría este accionar forense
superar velozmente la situación. Para comprobar judicialmente el desamparo
bastaría simplemente con constatar la existencia del embrión congelado. Allí se
configuraría una causal que permitiría al Juez, -desde la inteligencia de la Convención de Derechos
del Niño y desde las normas vigentes del CC- apartarse legítimamente de la
regla que exige el consentimiento de los representantes legales del embrión.
Estaría protegiendo la dignidad de la persona humana y actuando conforme
derecho[48]. La
guarda judicial debería otorgarla el Juez en ese momento y comenzaría a tener
vigencia inmediatamente. Fijaría un período no inferior a seis meses ni
superior al año (art. 316 del CC). Perfectamente podría establecer el mínimo,
con lo que a la fecha del parto ya se podría encontrar en trámite la adopción
plena del niño -art. 325, inc. c)- y la sentencia de adopción tendría efecto
retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda -art. 322 del CC-.
La única manera
posible de proteger adecuadamente los derechos del embrión congelado es
ordenando su inmediato implante, no existe otra forma.
En los diferentes
registros de Aspirantes a Guarda con fines adoptivos figurarán inscriptos
matrimonios o personas con las
condiciones físicas y psicológicas necesarias para adoptar bajo esta modalidad
que expresen sus deseos en tal sentido. Los Equipos Interdisciplinarios que
confeccionan los informes, deberían evaluar o explorar también tales
posibilidades ciertas de proceder con el referido implante en cada petición en particular para
mantener informados a los Jueces en los casos que así lo requieran..
Encuentro posturas
similares a las expuestas en las Conclusiones del Núcleo Temático 3,
"Protección de la Persona
por nacer", de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Buenos
Aires, 25 al 27 de septiembre de 1997 : "Desde el momento de la concepción
intra o extra uterina comienza la existencia de las personas, y tratándose de
un menor de edad, debe ejercerse su protección a través de todos los mecanismos
jurídicos: patria potestad, o eventualmente curatela, patronato de menores o
protección y asistencia especiales del Estado, diversas formas de guarda cuando
no estuviese la persona en el seno materno, y responsabilidades del guardador
de hecho o de derecho. Todo niño tiene un derecho inconculcable a nacer y a
desarrollarse en una familia, y es opuesto a derecho, disfuncional y contrario
al interés superior del niño y de la sociedad, privarlo "ab initio" y
en forma deliberada y aún negligente, de la inserción en un medio familiar. No
deben alentarse prácticas científicas que puedan afectar este derecho de los
niños.....".
Con las normas
vigentes el esbozado sería un camino apto para abordar jurídicamente la
cuestión. Sin perjuicio de ello se impone la regulación de los temas tratados.
Para garantizar la defensa en juicio de los dueños del material genético, el
Juez debería citarlos intimándolos a que efectúen el implante en el término que
prudencialmente fije, -teniendo en cuenta las posibilidades que ofrece la
medicina- bajo apercibimiento para el caso de no comparecer o no cumplir con la
intimación en tiempo oportuno, de ordenar el implante en una mujer inscripta en
el Registro pertinente. Cumpliría así con una obligación funciona. Junto a la
responsabilidad de los padres o los que actúan en su reemplazo para hacer
efectivos los derechos de los niños, se halla la responsabilidad del Estado en
garantizarlos. En la solución sopeso la recomendación N° 5 del XV Congreso
Internacional de Magistrados de la
Juventud y la
Familia (Buenos Aires, Noviembre de 1998): "La Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3° y concordantes establece el
interés superior del niño como principio general de derecho y estándard
jurídico básico que rige las relaciones de los niños con el mundo adulto, en
tanto que sujetos de derecho prevalecientes, las obligaciones de protección por
parte de la familia, la sociedad y el Estado, y el mismo orden axiológico de
intereses y derechos del propio niño".
No deja de ser
preciso consignar como fundamento normativo el art. 3.1 de la Convención de Derechos
del Niño. El Standard Jurídico del interés superior del niño[49] obliga,
también, a la intervención judicial. La doctrina -resulta redundante
recordarlo- le reconoce carácter operativo[50]. En el
caso de que se entienda que los titulares del material genético tienen derecho
a procrear en otro tiempo posterior al indicado judicialmente, en virtud de dicho standard adquiere
preemiencia dicho standard, en la versión legal que le da el art. 3º de la ley
26.061 en su último párrafo: “Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e
intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”[51]
V.
Conclusiones:
I) Con la
concepción comienza la existencia de la
persona humana y desde ese entonces es
titular de derechos humanos indisponibles y merece urgente tutela judicial efectiva.-
II) Es obligación
de los organismos de protección de derechos de los niños tutelar la vida y la
salud de los embriones congelados, mediante todas las acciones positivas que
sean necesarias garantizando su derecho a crecer y a nacer. Ello surge de distintas normas del
ordenamiento jurídico de jerarquía constitucional y otras de carácter procesal.
III) La
crioconservación de embriones es en si un procedimiento atentatorio de la dignidad
humana, por lo que de “lege ferenda” se debe reglamentar expresamente su
prohibición y penalizar a quienes la hacen posible.-
IV) Los titulares
del material genético de los embriones crioconservados (padres de la persona
por nacer) realizan un antifuncional ejercicio de la patria potestad e
incumplen sus deberes irrenunciables de cuidado y protección, abusando de sus
derechos y merecen sanción jurídica oportuna por tales inconductas las que se
deben relacionar con el Standard jurídico del ISN
V) En el derecho
argentino el art. 311 del C.C. comprende a los embriones crioconservados
VI) La adopción
prenatal de embriones supernumerarios
crioconservados es una alternativa jurídicamente viable para superar la
situación de riesgo y abandono que padecen. Sólo tiene sentido como una
solución de emergencia
[1] Por Fecundación in vitro (FIV) se
entiende la fecundación, en condiciones de laboratorio, de un óvulo,
previamente extraído quirúrgicamente de la mujer, por un espermatozoide. Los
óvulos se obtienen por laparoscopía, que es el procedimiento
instrumental que permite visualizar el interior
de la cavidad del abdomen; se realiza a través de una pequeña apertura en la
pared abdominal anterior y utilizando un artificio luminoso
[2]
El Artículo 11 de la ley española
14/2006,sobre técnicas de reproducción humana asistida. (B.O.E. núm.
126, de 27 de mayo de 2006) establece: Crioconservación de gametos y preembriones. 3.
Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in
vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser
crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los
ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar
hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el
dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro
correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente
adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida. 4. Los diferentes
destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así
como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico
crioconservados, son: a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge. b) La
donación con fines reproductivos. c) La donación con fines de investigación. d)
El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones
y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez
finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se
haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores.
5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o
el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados,
requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado.
En el caso de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado
por la mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el
marido, con anterioridad a la generación de los preembriones. 6. El
consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera
de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su
aplicación. En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se
solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación
del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones
consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la
firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera
fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha
renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a
disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán
destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados,
manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la
gratuidad y ausencia de ánimo de lucro. Con anterioridad a la prestación del
consentimiento, se deberá informar a la pareja progenitora o a la mujer, en su
caso, de lo previsto en los párrafos anteriores de este apartado. 7. Los
centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación de gametos o
preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo deberán
disponer de un seguro o garantía financiera equivalente que asegure su
solvencia, en los términos que se fijen reglamentariamente, para compensar
económicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente
que afecte a su crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones
crioconservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovación
del consentimiento informado correspondiente.
Un instituto español en Enero de 2004 mandó un documento a los pacientes con embriones
congelados con más de cinco años de antigüedad
ofreciéndoles las nuevas opciones legales. (Destruirlos o Donarlos para investigación) que se agregaban
a las viejas (implantarlos a la mujer o donarlos a otras pacientes) El 61,7% de
los pacientes no contestaron por escrito o no pudieron ser
localizados. Dicen que a pesar de ofrecer todas
las opciones posibles muchas parejas no se deciden por ninguna de ellas. Que
hubo una multitud de llamadas telefónicas manifestando su indecisión y pidiendo
que sean los responsables de ese instituto los que elijan por ellos la mejor
opción. Este documento les plantea en muchos casos una situación difícil y que
desencadena conflictos emocionales. Esta situación hace que la mayoría de estas
parejas "trasladen" la decisión al Equipo médico en el que
depositaron su confianza. Entonces desde ese instituto elaboraron un programa
de adopción de embriones. Según anuncian en la web es el implante muy sencillo
e indoloro. La preparación del útero para recibir los embriones se lleva a cabo
mediante unos parches que se aplican en la piel y unos comprimidos
vaginales. En pocos días el útero ya
está preparado y se puede proceder a la descongelación y transferencia de los
embriones sin precisar ingreso hospitalario, solamente reposo en su domicilio
las horas siguientes. Pasados 14 días se realiza la prueba de embarazo. Si es
positiva se trata de un embarazo normal, sólo se requiere mantener el
tratamiento inicial durante dos meses más. Los controles de embarazo se
llevarán a cabo por su ginecólogo habitual. En la primera visita se comprueba
el buen estado de salud de la mujer para poder llevar el embarazo, se realiza
una revisión ginecológica (puede aportarla de su ginecólogo) y se asignan los
embriones. Se realiza una ecografía y una prueba del catéter con el que se
transferirán los embriones a través del cuello del útero (indolora). Se indica
el tratamiento a seguir y se elige conjuntamente la fecha de descongelación y transferencia
embrionaria. Las probabilidades de éxito por cada ciclo de transferencia de
donación de embriones congelados en nuestro Centro son del 32%. No hay riesgo
de que encuentren a los hermanos porque – dicen – el sistema diseñado para asignación prevé que
los embriones cambien de Comunidad Autónoma o país. (www.insititutomarques.com). Otro
instituto que anuncia por la web estos programas de adopción de embriones dice
que: “El objetivo que persigue es doblemente beneficioso. En primer lugar,
permitir que parejas en lista de espera y en farragosos y largos trámites de
adopción, puedan ver realizados sus sueños de ser padres de forma rápida y
viviendo desde el primer instante la gestación, nacimiento y la lactancia del
futuro bebe. Y por otro, permite dar acogida a embriones que permanecen
congelados.El tratamiento dado que no requiere la selección de una mujer
donante, así como la realización de la
FIV , presenta un notable menor coste económico. (www.institutobernabeu.com.es )
[3]
Las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil al analizar el daño en las
personas, Comisión Nº 2 de lege data: "...en el mundo jurídico actual con
su vertiginoso avance científico tecnológico, le corresponde a la ciencia
jurídica emplazar al hombre como centro del ordenamiento, privilegiando su
protección integral en el mundo de la humanización del Derecho”
[4] Art.16
del C.C..- Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni
por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si
aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del
derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso
[5] Conf. COLAUTTI, Carlos E.,
"Reflexiones acerca de la regulación legal de la reproducción
asistida", La Ley ,
1997-E, 1452.
[6] Proyecto
de la Senadora Nancy
Avelín de Ginestar. (S-582/05)Artículo 9º - Será reprimido con prisión de 4 a 8 años, e inhabilitación
especial por el doble del tiempo que el de la condena: a) El que interviniere o
investigare sobre personas por nacer, sin fines terapéuticos o sin medios
proporcionados que resguarden su salud, vida o integridad; b) El que
experimentare sobre personas por nacer; c) El que manipulare biológica o
genéticamente gametos o personas por nacer, con el fin de experimentar posibles
resultados de combinaciones con la especie animal, realizar experiencias de
clonación, alterar el sexo genético o introducir cambios en el Acido Desoxirribonucleico
(ADN) humano; d) El que aplicare las técnicas de fecundación humana artificial,
con el propósito de que la persona por nacer se desarrolle en úteros o
habitáculos artificiales; e) El que comerciare personas por nacer.
[7] La respuesta del C.C. Francés: Artículo
311-19:(introducido por la Ley
nº 94-653 de 29 de julio de 1994 art. 10 Diario Oficial de 30 de julio de 1994) En caso de reproducción asistida con un tercero
donante, no podrá establecerse ningún vínculo de filiación entre el donante y
el hijo nacido de la procreación. No podrá ejercitarse
ninguna acción de responsabilidad en contra del donante. Artículo 311-20 (introducido por la Ley nº 94-653 de 29 de julio
de 1994 art. 10 Diario Oficial de 30 de julio de 1994) Los conyuges o concubinos que, para procrear,
recurrieran a una asistencia médica que necesite la intervención de un tercero
donante, deberán previamente dar, en condiciones que garanticen el secreto, su
consentimiento al Juez o al Notario, que les informará de las consecuencias de
su acto con respecto a la filiación. El consentimiento dado a una reproducción asistida
prohibe cualquier acción de impugnación de la filiación o de reclamación de
estado a menos que se sostenga que el hijo no ha nacido de la reproducción
asistida o que el consentimiento hubiera quedado privado de efecto. El consentimiento quedará privado de efecto en
caso de fallecimiento, de presentación de una demanda de divorcio o de
separación de cuerpos o de cese de la convivencia antes de realizarse la
reproducción asistida. Quedará igualmente privado de efecto cuando el hombre o
la mujer lo revoque, por escrito y antes de la realización de la reproducción
asistida, ante el médico encargado de comenzar esta asistencia. El que, después de
haber consentido la asistencia médica a la reproducción, no reconozca al hijo
nacido compromete su responsabilidad hacia la madre y hacia el hijo. Además, se declarará
judicialmente la paternidad no matrimonial de quien, después de haber
consentido la asistencia médica a la reproducción, no reconociera al hijo que
ha nacido. La acción se ajustará a las disposiciones de los artículos 340-2 a 340-6
[8] SALERNO, Marcelo Urbano,
"Problemas jurídicos que plantea la procreación asistida", LA LEY , 1994-E, 1294.
[9] Conf. Adorno, Roberto. “Técnicas de
procreación asistida” www.bibliojuridica.org
[10] En la adopción de embriones, también hay que
distinguir bien los actos que el hombre realiza: uno es la crioconservación;
otro, el abandono por parte de los padres naturales; otro, la posible adopción
por parte de los padres que libremente lo soliciten. Cada uno de los tres actos
es independiente de los otros. El criterio que rige es el bien primario y
principal: la vida del embrión. A dos actos ya negativos en sí
(crioconservación y abandono), no se puede impedir que siga uno positivo, ni se
le puede a éste último atribuir el carácter negativo, por el hecho de que los
otros lo sean. Cierto que a nadie se le puede imponer la adopción, pero tampoco
impedir. Tampoco este acto de amor adoptivo implica justificación de los actos
negativos anteriores; es diferente de ellos y se hace como medio extremo para
salvar el bien principal: la vida de un ser humano. (Ramón Lucas Lucas, de la Academia Pontificia
para la Vida ; La
crioconservación de embriones: una interferencia abusiva”Madrid 29 julio
2003 (www.pionet.org/Boletines/Boletin_30_julio_2003)
[11]
Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata;
29/12/2008; “ N.N. y otra c. I.O.M.A. y otra”Publicado en: LLBA 2009
(febrero), 100 - LA LEY 13/03/2009, 7, con nota de Florencia
Nallar; LA LEY 2009-B, 297, con nota de Florencia Nallar; LLBA
2009 (abril), 252, con nota de Adriana N. Krasnow; DJ 03/06/2009,
1527 -
[12] En febrero de 2004, el Senado italiano aprobó la Ley 40/2004 de reproducción
asistida. No permite el uso de gametos
de donante (óvulos o espermatozoides), no al útero portador, no a la
criopreservación de embriones y se restringe el acceso a fertilización asistida
sólo a parejas heterosexuales estables. No hay posibilidad de investigación
clínica sobre embriones. La criopreservación de embriones se admite en caso de
que la salud de la mujer se vea comprometida al momento de la implantación
quedando pendiente tan pronto como la situación sea revertida. La mencionada
ley italiana se pretendió modificar en 2005. Se hizo un referéndum en que los
electores tenían que pronunciarse sobre cuatro puntos conflictivos: 1. la
prohibición de usar para la ciencia embriones ya congelados y destinados a la
destrucción; 2. la prohibición de utilizar óvulos o espermatozoides de donantes
ajenos a la pareja; 3. la mención a los derechos del embrión, considerada una
vía para restringir el aborto; 4. la prohibición de crear en vitro más de tres
embriones a la vez. Según los datos
definitivos, el 25,9% de los 50,2 millones de italianos con derecho a voto se
pronunció en el referéndum que dividió en dos a la sociedad, superando las
fronteras entre la izquierda y la derecha y dando a la Iglesia , sobre todo al
nuevo papa Benedicto XVI, un peso y protagonismo político notable al invitar a
boicotear la consulta de junio de 2005.-
Para que un referéndum fuera válido era necesaria la participación del
50% más uno de los votantes, lo que no ocurrió en esa ocasión.
[13] [13]
Artículo 13. Experimentación con embriones humanos: Inciso 1. Se prohíbe
cualquier experimentación con embriones humanos Inciso 2. La investigación clínica y experimental con
embriones humanos sólo es admisible en la medida en que persiga una finalidad
exclusivamente terapéutica y diagnóstica dirigida a la tutela de la salud y del
desarrollo del embrión mismo, y siempre
que no existan metodologías alternativas Inciso 3. En todos los casos, se
prohíbe: a) La producción de embriones
humanos con fines de experimentación o con cualquier otro fin diverso al
previsto por la presente ley b) Toda forma de selección de embriones con
finalidad eugenésica (…);c) La clonación
por transferencia de núcleo o división, tanto con fines procreativos como de
investigación; d) La fecundación de gametos humanos con gametos de una especie
diversa y la producción de híbridos o quimeras. Texto en italiano: MISURE DI
TUTELA DELL’EMBRIONE: Art. 13 (Sperimentazione sugli embrioni umani) 1. È vietata qualsiasi
sperimentazione su ciascun embrione umano. 2. La ricerca clinica e sperimentale
su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità
esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad esse collegate volte alla tutela
della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano
disponibili metodologie alternative. 3. Sono, comunque, vietati:a) la
produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque
a fini diversi da quello previsto dalla presente legge;b) ogni forma di
selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che
attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite
procedimenti artificiali siano diretti ad alterare il patrimonio genetico
dell’embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche,
ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di
cui al comma 2;c) interventi di scissione precoce dell’embrione o di ectogenesi
sia a fini procreativi sia di ricerca;d) la fecondazione di un gamete umano con
un gamete di specie diversa e la produzione di ibridi o di chimere ; e) la
crioconservazione e la soppressione di embrión 4. Le tecniche di produzione
degli embrioni, tenuto conto dell’evoluzione tecnico-scientifica e di quanto
previsto dall’articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni
superiore a quello strettamente necessario ad un unico impianto, comunque non
superiore a tre. Tutti gli embrioni prodotti devono essere contemporaneamente
trasferiti nell’utero della donna . 5.
Ai fini della presente legge è vietato l’aborto selettivo di gravidanze
plurigemellari.6. I soggetti di cui all’articolo 5 devono essere informati sul
numero degli embrioni che si intendono produrre e trasferire in utero. Dopo il
trasferimento, i medesimi soggetti sono informati sul numero di embrioni
prodotti e conseguentemente trasferiti.
[14] No lo especifican tampoco el CNA de la Rca Orienal del
Uruguay, ni el Estatuto del Niño y el
Adolescente de Brasil, como así tampoco
la ley paraguaya 1136/97
[15] Conf. HIDALGO, Soraya.
"Congelamiento y destrucción de embriones. ¿Avance o retroceso?" LA LEY , 1993-D, 1101; MEDINA,
Graciela, "La Adopción ",
t. 1, p. 39, Ed. Rubinzal – Culzoni; FERRER, Francisco, "Procreación
Asistida. Panorama Jurídico" N° 59 de Colección Jurídica y Social de la Secretaría de Posgrado
y Servicios a Terceros de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional
del Litoral. p. 65.; NALLAR, Florencia “Destino de los embriones
crioconservados” LA LEY 2009-B,
296.- El único modo conocido de saber si un embrión
congelado sigue con vida es descongelándolo. Una vez descongelado hay cuatro
posibilidades: 1- que este muerto, 2- que se muera durante la descongelación,
3- que siga con vida y sea viable, 4- que siga con vida y sea inviable
[16] RUCKAUF, Carlos F.- IRIBARNE,
Alberto. "Régimen para la regulación de la aplicación de las nuevas
técnicas de diagnóstico, terapéuticas, industriales y de investigaciones en la
evolución biológica de la especie humana ", Diario de Sesiones Diputados,
13/10/93, p. 2850.
[17]
Expte. 3859/05 ARTICULO 12°- Si existieran embriones supernumerarios, quedará
permitida su crío preservación en orden de evitar un embarazo múltiple.
ARTICULO 13°- Los embriones crío preservados se podrán guardar en ese estado
hasta un plazo de cuatro años. Vencido el plazo de ley establecido, los padres
biológicos en forma conjunta, una vez notificados, deberán aceptarlos o autorizar
la disposición judicial de los mismos para su adopción prenatal, perdiendo en
este último caso todos los derechos sobre los embriones cedidos. Cuando no
fuere posible obtener una autorización de común acuerdo, el juez decidirá en
proceso sumarísimo, si prorroga el plazo de crío preservación o si dispone la
adopción prenatal del embrión fecundado.
[18] Varias Constituciones Provinciales en
la Rca. Argentina
siguen idéntico criterio: Buenos Aires: Todas las personas en la provincia
gozan del derecho "a la vida, desde la concepción hasta
la muerte natural" (art. 12º). - Catamarca: Garantiza como derecho
especial de la niñez "la vida
desde su concepción" (art. 65º inc. 3). - Chaco: También queda
garantizado a todas las personas el derecho "a la vida y a la libertad, desde la concepción" (art.
15º inc. 1). Constitución de Entre Ríos de 2008: Artículo 16.- La Provincia reconoce y garantiza a las personas el
derecho a la vida y, en general, desde la concepción hasta la muerte digna.
Nadie puede ser privado de ella arbitrariamente
[19] Aprobado por la Argentina por ley
23.054, publicada en B.O. el 27/3/84 e incorporado a la Constitución Nacional
en el año 1994, art. 75, inc. 22 (Adla, XLIV-B, 1250) Varios proyectos
califican al embrión como persona humana
desde su concepción, ya sea que se poduzca en forma intracorpórea o
extracorpórea: Ruckauf- Iribarne, art.
8, 10 y sgtes.; Camaño-Corchuelo Blasco, art. 18; Orquín y otros, art. 21;
Romero, art, 17 entre otros. Y también existen varios proyectos que proponen
modificar correctamente los arts. 63 y 70 del C. C., en el sentido de que la
existencia de las personas comienza desde su concepción dentro o fuera del seno
materno.
[20] La mayoría de la doctrina se inclina
por lo afirmado, entre ellos Rodolfo Barra quien aconseja que la futura
regulación debe evitar la existencia de embriones cuyo destino incierto no sea
la implantación en el seno de la madre (Conf. BARRA, Rodolfo, "Embriones
expósitos" LA LEY
1996 - D, 1271).
[21] Corte Suprema de Justicia de la Nación • 05/03/2002 “
Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S” DJ 2002-1,
664 - LA LEY
2002-B, 520 - LA LEY
2002-C, 487, con nota de Germán J. Bidart Campos; LA LEY 2002-C, 697, con nota
de Luis Guillermo Blanco; DJ 2002-2, 13, con nota de Jorge L.
Manzini; Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho
Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 380 - Colección de Análisis
Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Alberto Ricardo Dalla Via,
Editorial LA LEY
2002, 635, con nota de Marcela I. Basterra. Precisó la Corte que: 4°) Que sobre el particular se ha afirmado
que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos,
es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado
embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica
humana sostiene que "tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se
encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la
información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las
cualidades innatas del nuevo individuo...Que el niño deba después desarrollarse
durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la
fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación"
(confr. Basso, Domingo M. "Nacer y Morir con Dignidad" Estudios de
Bioética Contemporánea. C.M.C, Bs. As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas)5°) Que,
en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biología señaló:
"existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo
entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus
potencialidades..." (confr. Revista Palabra n° 173, Madrid, enero
1980).Por su parte el célebre genetista Jerome Lejeune, sostiene que no habría
distinción científicamente válida entre los términos "embrión" o
"preembrión", denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas
(citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue", 1° de junio
de 1992, Suprema Corte de Tennessee, J.A. 12 de mayo de 1993, pág. 36).6°) Que
en el mismo orden de ideas W. J. Larson, profesor de Biología Celular,
Neurobiología y Anatomía de la
Universidad de Cincinatti sostiene: "En este contexto
comenzaremos la descripción del desarrollo humano con la formación y
diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la
fertilización para iniciar el desarrollo embriológico de un nuevo
individuo" (Human Embriology; pág. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977).A
su vez B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatomía y Biología
Celular de la Universidad
de Michigan afirma: "El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo
y un espermatozoide" (Human Embriology and Developmental Biology, pág. 2,
Mosby Year Book Inc. 1998).Por su parte T. W. Sadler, profesor de Biología
Celular y Anatomía de la
Universidad de Carolina del Norte entiende que: "El
desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual un
espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un
nuevo organismo, el cigoto" (Langman's Medical Embriology, Lippincott
Williams & Wilkins, 2000).
[22] C.C. de Venezuela:
Art. 17: El feto se tendrá como nacido cuando se
trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido
vivo. C.C. de Perú. Artículo 1.- Principio de la
persona y de la vida humana: La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto
de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo C.C. de Colombia. Art 90.EXISTENCIA LEGAL DE
LAS PERSONAS.
La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás. Art.91.PROTECCION AL QUE
ESTA POR NACER. La ley protege la vida del que
está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera
persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo
peligra. ARTICULO 92. PRESUNCION
DE DERECHO SOBRE LA
CONCEPCION. De la época del nacimiento se colige la de la concepción,
según la regla siguiente: Se presume que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos,
contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del
nacimiento. ARTICULO 93. DERECHOS DIFERIDOS AL QUE ESTA POR NACER. Los derechos que se
diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en
el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron. En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a
otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido C.C. de
Costa Rica: ARTÍCULO 31.- La existencia de la persona física principia al nacer
viva y se reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 días antes de
su nacimiento. La representación leal del ser en gestación corresponde a quien
la ejercería como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o incapacidad
suya, a un representante legal. C.C. Uruguay: Art. 23: Son personas todos los
individuos de la especie humana.-
[23] Conf. BANCHIO, E., "Status
Jurídico del "nasciturus "en la procreación asistida" LA LEY , 1991-B, 826.
[24] Afirmar la dignidad personal del
embrión humano es una cuestión decisiva para la identidad misma del hombre ,
más aún, incluso para la cultura humana (Cfr.
Melina, Livio “El embrión humano: estatuto biológico, antropológico y
jurídico”/www.unav.es/cdb/uncib1c.htm)
[25] En el plano
legal, el art. 9 de la ley 26061 consagra el principio general que las niñas,
niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de
personas en desarrollo..”
[26]
Conf. RIVERA, Julio César "Fecundación Asistida" Libro de
Ponencias. "La persona y el Derecho en el fin de Siglo", p. 294,
Santa Fe, 1996.
[27] El Proyecto de Ley de los ex Senadores
Ricardo Laferriere y Conrado Storani autorizaba la crioconservación en el art.
7°: "Los óvulos fecundados que no hubieran sido implantados deberán
congelarse por el plazo de tres años y sólo a solicitud de los mencionados en
el artículo 3° (mayores de edad o menores emancipados que hubieran prestado su
consentimiento para someterse a las técnicas) podrán ser conservados un año
mas...." Publicado en Revista de Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1991, N° 6, p. 59. ..- También
la permitía el art. 11 del Proyecto de Ley de la Diputada López
Miranda: "Los preembriones sobrantes de una fecundación in vitro con
transferencia de embriones (F.I.V.) se crioconservarán en los bancos
autorizados, por un máximo de cinco años."Publicado en Revista de Derecho
de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1991, N° 6, p. 64
[28]
Coincidentemente el Código de la Salud Pública Francés dispone en el segundo
párrafo del art. L 152 - 3: "Conforme el estado de las técnicas médicas,
los dos miembros de la pareja pueden decidir por escrito que será intentada la
fecundación de un número de ovocitos que pueda tornar necesaria la conservación
de embriones, con la intención de realizar su demanda de paternidad en un plazo
de cinco años....". La ley Española N°
14, asimismo distingue entre preembriones y embriones. En el art. 1° 2.
establece “A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in
vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva
del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”, permite el
congelamiento de los preembriones en el art. 11.
[29] Proyecto del Senador
Roberto A. Ulloa, art. 3, °, Expte. 480/00
[30] La
dignidad de la persona ya nacida no estaría garantizada si no se protegieran
todos los momentos secuenciales que integran su proceso evolutivo, desde el
primero de ellos con el comienzo de la vida, en la concepción, hasta la
culminación de la evolución embrionaria con el nacimiento. (Cfr. Loyarte
Dolores y Rotonda Adriana Esther, El desafío bioético de la fecundación
asistida. Necesidad de protección jurídica del embrión humano, ED-t.163, p.
999)
[31]
SILVA RUIZ, Pedro F., "Manipulación de Embriones". Libro de
Ponencias del Congreso Internacional "La persona y el Derecho en el fin de
Siglo", p. 303, Santa Fe, 1996. Conf. ARSON de GLINBERG, Hilda; SILVA
RUIZ, Pedro F., "La libertad de procreación". LA LEY , 1991-B, 1198. En España
contaba un integrante de la Comisión Nacional
de Reproducción Humana Asistida, creada al amparo de la ley del mismo nombre y
a impulsos del Ministerio de Sanidad (durante el primer Gobierno del Partido
Popular) en un artículo publicado en el 2002 “que durante aproximadamente un año (el año 2000), los 20 miembros de la Comisión estuvimos
discutiendo el problema de qué debería hacerse con los preembriones congelados
sobrantes de tratamientos de fertilidad; según se cree, en nuestro país hay
unos 30.000 en ese estado. La ley española (de 1988) sólo permite (en su
artículo 15) investigar con preembriones no viables, pero no dice específicamente
nada sobre qué hacer con los preembriones sobrantes. Tras muchísimas horas de discusión
(transcurridas -como decía- a lo largo de unos 12 meses), una mayoría de los
integrantes de la Comisión
llegó a la conclusión de que no existían obstáculos éticos para llevar a cabo
investigaciones con preembriones sobrantes que no fueran a destinarse a la
procreación, y siempre que se cumplieran ciertos requisitos como la
autorización por parte de un comité de ética, la seriedad de la investigación,
o la necesidad -para los fines de la investigación- de utilizar células madre
procedentes de preembriones humanos. Pero la Comisión entendió que la
ley en su actual redacción no permitía ese tipo de investigación, y de ahí que
propusiera al Gobierno la modificación de la normativa en tal sentido” Dijo que
“dos de sus miembros defendimos que la ley española debía interpretarse en
sentido permisivo; lo que sostuvimos, fundamentalmente, era que los
preembriones sobrantes cuyo destino fuese la destrucción debían considerarse
'no viables': era, nos parecía, una interpretación constructiva que no
vulneraba la letra de la ley y que se ajustaba a los fines y valores que la
propia ley trataba de promover, pues evitaba que se diera prioridad a la
destrucción de los preembriones frente a su uso para fines de investigación
serios. (Atienza, Manuel. “Investigación con preembriones y
arbitrariedad”, publicado en diario “El país”, enl 20/5/2002)
[32] Sin embargo el
17/12/12 por ordenanza el tribunal de Florencia autorizó a una pareja a
crioconservar embriones – entre otras peticiones otorgando una medida de urgencia (art. 700
del C.Procesal Civil). Pidieron una investigación sobre embriones ya que la
señora era portadora de la exostosis (genera crecimiento desmedido de los
cartílagos de los huesos y es transmisible en un 50 por ciento de los casos y
también crioconservarlos. El Centro de Metra denegó la petición por aplicación
de la ley 40/2004, art. 13 y el decreto Ministerial del 21/7/04 invocaron el
derecho a la salud, el derecho a la autodeterminación informada a la
procreación consciente y asistida y contraposición de las normas con el
tratamiento requerido que debe tutelar tales derechos.(para ampliar ver
Corasanitti, Vittorio “La ley 40/2004 según la ordenanza del tribunal de
Florencia”RDF, 2008 – II, 269 )
[33] Conf. CURA GRASI, Domingo C.,
"Fecundación Asistida y manipulación genética. Ciencia y conciencia"
(A propósito de un caso ocurrido en Capital Federal y de otro en Inglaterra) LA LEY , 1996-C, 463.
[34] El derecho a la vida en nuestro
ordenamiento jurídico está consagrado y protegido por el art. I de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 3° de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
art. 4° de la
Convención Americana de Derechos Humanos; art. 6° de la Convención de los
Derechos del Niño. Todas las normas de rango constitucional, luego de la
reforma de Santa Fe de 1994.En el plano legal el art. 8 de la ley 26.061
consagra que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho al a vida, a su
disfrute, protecciòn y a la obtención de una buena calidad de vida
[35] Cám. de Apel. en lo Civil de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Sala I, 3-12-99, "Rabinovich, Ricardo David s. Medidas Precautorias
"Revista de Minoridad y Familia N° 11, Delta Editora, Paraná, 1999, p. 81;
también publicado en: Rev. ED, del 20/12/99, p. 1, con nota al fallo de
BENAVENT, María Isabel
[36] El
Senador Luis A. Falcó.-(S-4580/06) ha propuesto la LEY DE CREACIÓN DEL TUTOR
GENERAL DE EMBRIONES Y OVOCITOS PRONUCLEADOS DE LA NACIÓN , que en su artículo
1° propone incorporar al Código Civil el
artículo 493 bis, con el siguiente texto: “El tutor general de los embriones y
ovocitos pronucleados humanos integra el Ministerio Público de Menores en todas
las jurisdicciones del país en que haya embriones u ovocitos pronucleados
humanos criopreservados. Sus funciones son análogas a las del defensor oficial
de menores, así como su jerarquía, recursos y remuneración, pero se limitan al
amparo de los embriones y ovocitos pronucleados humanos criopreservados. Su
deber principal es velar por el respeto de la vida, la integridad física y la
dignidad de sus defendidos, y es parte esencial en todos los juicios que los
involucren
[37] Art.953
C.C. Argentino.- El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en
el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean
objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos,
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan
a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los
derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta
disposición, son nulos como si no tuviesen objeto. Art.1047.-
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de
parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que
tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración
por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad
absoluta no es susceptible de confirmación.
[38] Tribunal
de Roma Fecha: 14/02/2000Partes: G. D. Schettini - A c. P. B.Publicado en: RCyS
2001, 1451.- “El contrato de maternidad substituta debe considerarse lícito y
merecedor de tutela en cuanto constituye la afirmación del derecho primario a
la procreación y del derecho por parte de la pareja a la realización como
padres, que encuentra fundamento en otro, más amplio, constitucionalmente
garantizado y protegido, que es el de manifestación y desarrollo de la
personalidad” El tribunal fundamentó – entre otras razones – en que la
innovación en el campo genético propone situaciones nuevas y diversas en las
que el evento del nacimiento prescinde de la unión carnal, en la que la
procreación no es un hecho natural y espontáneo, fruto del acto sexual del
hombre y de la mujer, resultando, por lo tanto, no exhaustivo remitirse a los
principios generales y a las normas dictadas en materia de filiación. .
Que una situación absolutamente
particular se verifica cuando la mujer que quiere tener el niño no puede -por
una patología estrechamente ligada al aparato genital o a causa de
enfermedades- afrontar el embarazo, que podría resultar riesgoso. En dichos
casos, que parecen ser en su mayoría tutelables, se recurre al llamado
"alquiler de útero" donde la pareja, fecunda, se dirige a una mujer
para que lleve adelante el embarazo: el embrión, obtenido entonces en el
laboratorio con los gametos de los peticionantes, será posteriormente
transplantado en el útero de la mujer disponible para la gestación. Con
referencia al acontecimiento, tal juicio de mérito aparece avalado por la circunstancia
de que el derecho del embrión a la vida ha sido objeto de expreso
reconocimiento por parte de la Corte Constitucional , la que ha declarado que la
vida humana es tutelada desde su inicio y el poder de disposición del propio
cuerpo no debe ser visto como expresión del derecho de propiedad o de un
derecho personal, sino como libertad de disponer, instrumento para lograr el
desarrollo de la personalidad, y no debe verse más el cuerpo como objeto
autónomo y separado de la persona, sino como elemento inseparable de aquélla.
Tampoco respecto a las nociones de orden público y buenas costumbres debe
inferirse que un acto de esta naturaleza sea admisible. Verificada la licitud
de la negociación de maternidad substituta sobre la base de los requisitos de objeto
y de causa y quedando excluida la ilicitud cuando no está prevista una
remuneración, dicha evaluación, referida a los motivos, no integra los extremos
del negocio de fraude a la ley cuando el acuerdo de las partes no esté dirigido
a eludir las normas sobre adopción y sobre la indisponibilidad de los estados
.Excluye que a las circunstancias tratadas se les pueda aplica el art. 1344
c.c.: las declaraciones de la madre substituta, emitidas en sede de la consulta
psicológica, en las que expresamente afirma estar persuadida del acto de amor
que cumple, manifestando serios y profundos aspectos morales y responsabilidad
respecto del niño y el deseo de seguirlo como madrina, identificándose con el
rol de segunda madre.Y por otra parte, examinado el acuerdo entre las partes,
donde el consenso prestado por la
Sra. A. a la maternidad substituta está expresado en términos
claros y precisos, no es dado presumir la voluntad, ni siquiera implícita, de
superar la disciplina sibilítica y penalística relativa a los estados. Tal
acuerdo, por lo tanto, debe ser considerado admisible, lícito y legítimo
[39] Conf. LLOVERAS, Nora; "Nuevo Régimen de
adopción", p. 144, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998; D'ANTONIO, Daniel H.
"Régimen Legal de la
Adopción ", p. 66, Ed. Rubinzal - Culzoni; Santa Fe,
1997; HERNANDEZ, Lidia B.; UGARTE, Luis A.; URIARTE, Jorge A. "Juicio de
Adopción", p. 196, 2 ° Ed. Actualizada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998.
[40] BALIERO DE BURUNDARENA, Angeles; CARRANZA CASARES, Carlos A.; HERRERA, Marisa
"La elección por la madre biológica de los futuros padres adoptivos a la
luz del interés superior del niño", LA LEY , 19/10/2001, p. 1;CARIDE, Esteban El abuso de la guarda de hecho y el
fraude a la ley LA LEY 2002-C, 915;
DI LELLA, Pedro "Vigencia de la Delegación Notarial
de la Guarda ",
Revista del Notariado n° 849, p. 37 y sigtes; FLEITAS
ORTIZ DE ROZAS, Abel “Condiciones sustanciales y prioridades en el otorgamiento
de la guarda preadoptiva”, LA LEY 2000-D, 351;
JAUREGUI, Rodolfo, "El Registro Unico de Adoptantes", DJ,
2001-2-1233; KIELMANOVICH, Jorge L.
“Derecho Procesal de Familia”, 2ª Edición, Abeledo Perrot, Bs.As., 2008; MEDINA,
Graciela; FLORES MEDINA, Pablo “Las guardas de hecho. Correlación entre el
artículo 318 del Código Civil y el artículo 40 del decreto 383/2005” LA LEY 02/06/2005, 1
[41] Textualmente establece: "No será
necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento
asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante
un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y
continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial.
Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la patria
potestad, o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de
entregar al menor en adopción".
[42]
El art. 2 de la ley 26.061, primera oración: Aplicación
obligatoria. La Convención
sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de
su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de
cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho
años de edad. No puede ser interpretada de otra forma la norma que en
concordancia con las demás disposiciones citadas en este trabajo.-
[43] Art.264.-
La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación
integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se
hayan emancipado.
[44] Las técnicas
biogenéticas de procreación médicamente asistida, comprometen el resguardo
integral del derecho a la inviolabilidad de la vida desde la concepción y el
efectivo resguardo de otros derechos humanos fundamentales, con reconocimiento
de rango constitucional: el derecho a la igualdad ante la ley del concebido por
esa vía tecnocientífica: arbitraria la discriminación de implantar unos,
crioconservar otros, y descartar, manipular o comercializar a otros; el derecho
a la identidad e integridad personal, a ser gestado, a nacer y a crecer en
familia.( Cfr.Arias de Ronchietto,
Catalina Elsa “Reglamentación legal nacional de filiación por dación o abandono
del concebido crioconservado y reglamentación legal de las técnicas de
procreación humana asistida”(www.revistapersona.com.ar/Persona22/22Arias.htm)
[45] Los derechos y las
garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables,
interdependientes, indivisibles e intransigibles (art. 2º, 2º párrafo
ley 26061). El orden público implica que configuran un piso mínimo inamovible,
a partir del cual, de manera progresiva e irreversible pueden incrementar sus
posiciones de derecho fundametntal, pero nunca se puede soslayar ese umbral que
sostiene la validez y eficacia del sistema de protección integra Además por ser universales e indisponibles,(
son irrenunciables) todos tienen plena operatividad y se ubican en un mismo
plano jerárquico (indivisibles) en la medida que no están sujetos a ninguna
vicisitud patrimonial, su título proviene de forma ex lege de la regla de
reconocimiento constitucional (intransigibles) (ver GIL DOMINGUEZ,
Andrés; FAMA, María Victoria; HERRERA, Marisa. “Ley de protección
integral de niñas, niños y adolescentes. Derecho constitucional de familia”.
Editorial Adiar, Capital Federal, Agosto de 2007, pags. 75/76).-
[46] Art. 307 del C.C.: El padre o madre quedan privados de la patria
potestad: 1º) Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de
un delito doloso contra la persona o bienes de alguno de sus hijos, o como
coautor; instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo 2º) Por el
abandono que hiciere de algunos de sus hijos, para el que los haya abandonado,
aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o por un
tercero. 3º) Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la
moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos,
inconducta notoria o delincuencia” Abandono: Es un término amplio, que clásicamente se entiende comprensivo de
varias situaciones de desprotección. Grave desatención de los deberes inherente
a la patria potestad. Precisa la norma
enfáticamente que no importa si quedó el hijo al cuidado de otro progenitor o
de un tercero. La redacción del inciso segundo dada por la ley 23.264 terminó
con una larga disputa doctrinaria. Constituye un acierto del legislador la
solución adoptada. Se inclina por la tesis subjetiva: reparar desde la óptica
judicial en la conducta parental asumida
y desplegada por el obligado, más que en la situación objetiva en la que quedó
el menor. – Para que se configure es
menester que se materialice por parte del progenitor la renuncia al ejercicio
de los deberes-función que constituye la patria potestad. Requiere que el
progenitor se haya desentendido de los deberes a su cargo establecidos por el
art. 265 del Código Civil, y que no son otros que aquellos que devienen
esenciales al normal desarrollo psico-físico de los menores. (alimentación,
educación, formación, vestimenta, asistencia, etc). Con el congelamiento se
impide el desarrollo de la persona.-Se trata las descriptas en el último inciso
de conductas desplegadas por los padres que colocan en riesgo serio,
concreto, actual e inminente derechos
humanos indisponibles de los cuales son titulares los hijos. La constatación de
las mismas justifica la sanción. El Juez
al comprobarlas y a pedido de parte está habilitado para dictarla.
[47]
La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a
los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer
las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y
goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces. (art. 1º,
último párrafo, ley 26.061)
[48] En aplicación de el Preámbulo de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre: Todos los hombres nacen libres e iguales
en dignidad y derechos; Preámbulo y art. 1° de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; Considerandos del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales: "Reconociendo que estos derechos se
desprenden de la dignidad inherente a la persona humana"; Considerandos
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 11 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica ). De las normas que
protegen el derecho a la vida (mas arriba mencionadas); de las que consagran el
derecho a la salud (Art. XI de la Declaración Americana
de Derechos del Hombre; Art. 25 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; Art. 5 de la Convención Internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; Art. 24 de la Convención de Derechos
del Niño). También de acuerdo al principio de igualdad ante la ley: (art. 16 de
la Constitución
Nacional ; art. II de la Declaración Americana
de los Derechos del Hombre; Art. 7 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -
Pacto de San José de Costa Rica, (todos los embriones tienen derecho a nacer y
crecer, no solo los concebidos dentro del seno materno ) entre otras normas.
[49] Conf. D'ANTONIO, Daniel Hugo, "El interés superior del niño como
'Standard Jurídico'"; Revista de Minoridad y Familia N° 2, p. 19, Ed.
Delta
[50] Conf. GROSMAN, Cecilia; "Significado de la Convención de los
Derechos del Niño en las relaciones de familia"; LA LEY , 1993-B, 1089, KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Aída, "El Derecho Constitucional del menor a ser oído",
Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 7, ps. 157 y sigtes.
[51] No es ocioso recordar el contenido
normativo poque el Fallo de la Suprema Corte de
Tennessee Davis Junior Lewis vs. Davis Mary Sue (1/6/1992), inclusive se hizo lugar al pedido de la parte actora de
la destrucción de los embriones, en protección a su derecho a no procrear y
como consecuencia del principio de “autonomía reproductiva”, lo que en nuestro
país no sería posible (J.A,
1993-II-343).
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