Autor: Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2014 (julio), 01/07/2014, 11
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I ~ 2013-10-15 ~ B. L. A. E. c. G., Y. A. s/ régimen de visitas
Cita Online: AR/DOC/2070/2014
Sumario: I) El caso.— II) La doctrina del fallo y sus diez razones.— III) Crítica.— IV) Derecho del niño a ser oído y defensa técnica instrumentos para una participación efectiva.— V) Conclusiones
(*)
I) El caso
En el anotado la sala I de la Cámara Nacional Civil confirmó un fallo mediante el cual se designó en un proceso de régimen de visitas un "tutor ad litem" para las niñas (ambas se entiende por los fundamentos que no habían cumplido los 14 años de edad), dado que habían pasado diez meses desde la decisión jurisdiccional que fijaba uno y el padre de ellas continuaba sin concretar encuentro alguno y "no había una actitud de revinculación propicia por parte de la madre". Esta apeló el decisorio, solicitando que se les designe en su lugar abogado del niño (art. 27, inc. c], de la ley 26.061). Sostuvo en síntesis que al no designarle un abogado (que debe ser preferentemente especialista en niñez y adolescencia) se afectaba el derecho a ser oído y la defensa en juicio de sus hijas, puesto que trataba de una garantía procesal mínima.
II) La doctrina del fallo y sus diez razones
1º) El abogado del niño (del art. 27, inc. c], de la ley 26.061) (1) no se trata de una nueva forma de representación, que reemplace o concurra con la representación necesaria de padres o tutores (arts. 57, inc. 2º, 62 y 274, CCiv.), con la representación promiscua del Ministerio Público (art. 59, CCiv.) o con la representación propia del tutor ad litem que pueda designar el juez en circunstancias especiales (arts. 61 y 397, CCiv.).
2º) Prevé la actuación del menor en el proceso por su propio derecho, con patrocinio letrado, cuya función, obviamente, no implica sustituir la voluntad del patrocinado, sino, básicamente, proporcionarle asistencia y orientación jurídica dentro del régimen del ejercicio profesional de abogados
3º) La facultad del menor de intervenir en juicio por su propio derecho con patrocinio letrado debe ser entendida en forma armónica con el Código de fondo.
4º) No puede ser ejercitada por los menores impúberes, que no hubiesen cumplido catorce años de edad (art. 127, CCiv.).
5º) La designación y la remoción del letrado patrocinante supone la realización de actos jurídicos, como también la actuación por propio derecho, en calidad de parte, dentro de proceso judicial, ya que los actos procesales no son sino una especie dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 11).
6º) Los menores impúberes (2) carecen de capacidad para concretarlos por sí mismos. Tienen incapacidad absoluta (art. 54, inc. 2º, CCiv.), y sus actos se reputan efectuados sin discernimiento si son actos lícitos (art. 921, CCiv.). No generan obligación alguna (art. 99, CCiv.) y sobre ellos pesa la sanción de nulidad (art. 1041, CCiv.).
7º) Tanto en los actos de la vida civil como en los procesos judiciales deben actuar, pues, mediante sus representantes legales; a lo que cabe añadir que por análogas razones la posibilidad prevista en el art. 264 quater del Código Civil no juega con relación a los menores impúberes.
8º) No corresponde interpretar que la ley 26.601 modifica el Código Civil en el tópico examinado. Es más, dada su generalidad, el art. 27, inc. c), de la ley 26.061 en modo alguno descarta sino que admite la limitación supra establecida con base en normas del Código Civil.
9º) El principio de capacidad progresiva no resulta incompatible con la supeditación del derecho acordado en aquel precepto a edades cronológicas determinadas. Este criterio legislativo no ignora la evolución en la madurez de los niños; la recoge en categorías fijas, con vistas a brindar seguridad a las relaciones jurídicas.
10) Concluye: El art. 27, inc. c), de la ley 26.601, interpretado en concordancia con las normas del Código Civil supra mencionadas, cabe concluir que el derecho que acuerda al menor para intervenir por sí mismo en juicio con patrocinio letrado no puede ser ejercido cuando aquél no hubiese alcanzado los catorce años de edad. (3)
III) Crítica
Se consolida en el anotado una tendencia doctrinaria (4) y jurisprudencial (5) imperante, abrumadoramente mayoritaria, que avanza no sin serios reparos y que cuenta con la prestigiosa adhesión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Humildemente opino que abreva en la doctrina que intenta, a mi juicio —sin demasiado anclaje lógico ni sentido práctico—, compatibilizar dos regímenes de capacidades de ejercicio disímiles (6), que son totalmente inconciliables por contradictorios. Uno es abierto. Es el que consagra el art. 5º (7) del la moderna CDN (8) (complementado por el art. 12), de mayor rango o jerarquía (arts. 31 y 75, inc. 22, de la CN), reforzada por el bagaje de garantías que contiene la 26.061 (arts. 24 y 27) para que los niños, niñas y adolescentes transiten con un blindaje jurídico sólido los procesos judiciales y/o administrativos que protagonicen o que "los afecten", que escuden con efectividad sus derechos. En el subyace como teleología omnipresente —enmarcada en un humanitario respeto a la individualidad—, la inclusiva meta de considerar primordialmente las características de singularidad de cada persona, de cada sujeto niño. Todo con el fin de facilitar razonablemente el mentado ejercicio por sí de sus derechos subjetivos. Habilita su aplicación respuestas particularizadas, equitativas. Deben ser dadas una vez que se examine el caso concreto (9), y estar adaptadas a éste. El otro es cerrado y de menor rango. De origen romanista. (10) Está gobernado exclusivamente, genéricamente y en forma inalterable por edades cronológicas. Es el que encarna nuestro Código Civil vigente. (11) Es antiguo y corresponde a otra época evolutiva de la ciencia. Por obsoleto brinda respuestas genéricas, vetustas. Vaciadas de criterios elásticos y equitativos. Sus conclusiones duras son por definición tan rígidas como estáticas y terminantes. En su favor se alegan razones de seguridad jurídica, como quedó expresado. Es una doctrina la que intenta el ensamble que trasluce rémoras del patronato.
Se hace eco además del fallo de la Corte Suprema del año 2012 (12) que cita en sus fundamentos, (coincidente con otro posterior que figura en la nota) en el que sienta idéntico temperamento. Los mismos a nuestro juicio no arrojan luz sobre el tema. Sin embargo, y aun en minoría, no podemos dejar de alzar nuestras voces en disconformidad con tal orientación: desconoce la capacidad progresiva de ejercicio de los niños y además obstaculiza una respuesta jurisdiccional que puede verse notoriamente enriquecida en su calidad por los aportes de una adecuada defensa técnica de sus derechos (13), con una interpretación que la favorezca en forma genuina. Si está en condiciones de formarse un juicio propio podría elegir su abogado, y si no lo está siempre debería contar con los servicios de un especialista en niños y adolescentes, por el carácter universal y mínimo de la misma, independientemente de debatir a quien corresponde la elección (tema que aquí no será tratado). Está prevista para todos los niños, niñas y adolescentes. El intérprete debe abstenerse de realizar distinciones cuando la ley no las hace.
Sin ir más lejos, en un fallo reciente la solución contraria —a nuestro juicio, correcta— fue dada por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que designó abogado del niño para un menor de 3 años en una causa en la cual su madre había denunciado abuso por parte de su padre y en la que se intentaba la revinculación entre ambos (14) y que en tal aspecto, coincide con otro fallo anterior de la Corte Suprema del 26/10/10. (15)
IV) Derecho del niño a ser oído(16)y defensa técnica instrumentos para una participación efectiva
Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) se habían pronunciado por respetar el derecho de los niños "a tener la garantía del patrocinio letrado en cuanto sea necesario". Atento al carácter de orden público que fluye de las disposiciones de la ley 26.061 conforme al art. 2º se ha generado tanto en doctrina como en la jurisprudencia una corriente incesante en búsqueda de la armonización de sus normas con las del Código Civil, que promete trasladar dicho intento de adecuación o acople dogmático inevitablemente a las que contenga el nuevo proyecto de Código Civil y Comercial, con media sanción.
La garantía de defensa técnica tiene rango constitucional (art. 75, inc. 22), pues es mencionada en la CDN en relación al régimen penal en los arts. 41 y 37. El último consagra que los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales a la asistencia jurídica, acentuando en el art. 37 que todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica. La ley 26.061 que reglamenta la Convención en la grada legal, profundiza la garantía, amplificándola considerablemente. Además la hace extensiva a otros ámbitos en los que se ventilan el reconocimiento o desconocimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes (procesos administrativos y procesos judiciales civiles, comerciales y laborales). También alude a la figura consagrando idéntica garantía en el derecho público provincial comparado la Constitución de Corrientes, reformada en el año 2007, en el tercer párrafo del art. 41. (17)
Como lo hemos expresado antes de ahora son el derecho a ser oído y la defensa técnica dos garantías procesales independientes, distintas más complementarias. Por tanto se torna necesario distinguirlas con precisión, más destacando que yacen estrechamente vinculadas y que son especies dentro de un género que las abarca a las dos, que es la participación. (18) Aparece como una verdad harto evidente entonces que el derecho a ser oído —art. 12 de la CDN; arts. 3º, 24 y 27 de la ley 26.061, y art. 707 del nuevo Proyecto 2012 (19)— sólo se puede ejercer de un modo útil y eficaz en los procesos judiciales o administrativos con asistencia letrada especializada HYPERLINK "http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm" \l "_ftn13%23_ftn13" \t "_blank" . En este sentido la defensa técnica directamente posibilitará como regio vehículo introducir válidamente las manifestaciones o postulaciones del niño, sus peticiones, formulaciones e impugnaciones en los respectivos procesos con un acorde o suficiente correlato técnico y procesal. Con aptitud en definitiva para hacer valer sus derechos, que de lo contrario serían sacrificados o invalidados por carecer de los mentados requisitos técnicos. Entonces la conexión de la garantía de defensa técnica con el derecho del niño a ser oído es íntima como dijimos y los liga a ambos en forma inseparable con el derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la CN) que los comprende, y con las reglas del debido proceso legal. (20) Máxime teniendo en cuenta que parece ser a veces único camino para arribar a la de doble instancia, también consagrada por el mentado art. 27 (21), que luce en el inc. e) pues en su virtud se les asegura el derecho a "A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte".
Confunde el criterio sustentado en el fallo, en mi parecer, la representación —que en todos los casos sustituye la voluntad del representado y que es propia del tutor especial (22) o de los padres— con el particular o especial tipo de asistencia letrada que debe brindar el Estado a través del abogado del niño, por más incapaz de hecho absoluto que aquel sea para el Código Civil, pues está amparada en normas superiores. Es una garantía mínima instrumental para facilitar el acceso a la justicia (art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica, de rango constitucional, por el art. 75, inc. 22, de la CN) y la consiguiente tutela judicial efectiva.
El criterio cronológico impuesto por el Código Civil como supuesto límite tajante de la participación dotada de las mínimas garantías (art. 27, ley 26.061) que debe ejercerse con amplitud no es compatible ni con la CDN ni tampoco con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así como se dijo que "resulta incompatible que un asesor de incapaces defienda en un mismo proceso los intereses particulares del menor en el rol de 'abogado del niño' —art. 27, inc. c), ley 26.061— y, por otro lado, dictamine de acuerdo a lo que el percibe como más conveniente para aquél, pues ello resulta insuficiente para proveer su participación activa mediante una defensa técnica especializada, como la que dispone el art. 12.2º de la Convención sobre los Derechos del Niño"(23), en ese orden de ideas, entiendo que tampoco pueden coincidir las disímiles funciones de "tutor especial" con las del abogado del niño", por idénticas razones. Uno representa y el otro no lo hace. Apoyamos la iniciativa de Facco de proponer de "iure condendo" una modificación en el régimen de la capacidad de los menores que deje de lado el arcaico concepto de pubertad como criterio ordenador y se estructure reconociendo como eje a la más dúctil noción de discernimiento. Para ello se han de suprimir las categorías de menores impúberes y adultos habida cuenta de su inoperancia práctica, instituyéndose, en su lugar, un sistema más flexible autorizando durante la minoría de edad un elenco de actos específicos que pueden otorgar los menores según sus diversas edades, y admitiendo el examen judicial de cada caso cuando dada las particulares circunstancias pueda pensarse en la falta de discernimiento del agente en relación al acto. (24)
Resta todavía —a mi juicio— desterrar prácticas impropias que claramente delatan resistencias arraigadas en las profundidades de un modelo en retirada y técnicamente dejar de pensar que en el caso de los menores impúberes la representación procesal agota absolutamente y cierra las posibilidades jurídicas serias, potentes, aptas o idóneas para acarrear consecuencias jurídicas en la intervención del sujeto niño en el siglo XXI. Ello así ya que esa idea que considero sesgada —dado que sólo parcialmente contempla el panorama normativo— vacía completamente de contenido la vigencia de la garantía del abogado del niño, convocado por su función a velar por la defensa técnica de los derechos humanos del niño, independientemente de su edad. Por lo demás dicha interpretación cercena drásticamente la audición. Ignora a mi juicio la función de "asistencia" y más concretamente de la calificada "asistencia letrada", que en algunos casos puede ser totalmente distinta a la de representación. En buen romance, significa prestar ayuda jurídica.
Es por eso que estamos de acuerdo con la sanción de la moderna ley 14.568 de la provincia de Buenos Aires, cuyo art. 1º dispone: "Cumpliendo lo establecido por el artículo 12, incisos 1º y 2º, de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica y del artículo 27 de la ley 26.061, créase en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires la figura del Abogado del Niño, quien deberá representar los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Asesor de Incapaces. En los procedimientos indicados en el párrafo precedente, será obligatorio informar al niño, niña y adolescente de su derecho a ser legalmente representado por un Abogado del Niño". Y en el último párrafo del art. 2º: "La asistencia jurídica y defensa técnica será provista a partir de criterios interdisciplinarios de intervención, fundados en el derecho de los niños y niñas a ser oídos y en el principio del interés superior del niño".
El pensamiento rigurosamente formalista de la corriente a la que adhiere el fallo, dogmático o rígido encierra una peligrosa trampa: en caso que el niño (supongamos un menor de 12 o 13 años) no coincida en sus ideas, impresiones o pareceres —en definitiva que no coincida con las concretas peticiones procesales del tutor especial—, quedaría su voz débil, tenue, apenas audible en el proceso, casi apagada. Sin el potente vigor que le brinda la "asistencia letrada", que favorece su inserción plena en el proceso. Dicho con todas las letras y sin eufemismos: carente de sustento o correlato jurídico, sin posibilidades ciertas de introducir al proceso de manera apta, válida, apropiada, con poder de convicción, las defensas concretas, reales y efectivas que le puede suministrar un abogado, con el cúmulo de conocimientos técnicos que lo acompaña. Todo para que sean realmente "tenidas en cuenta" como marca la ley, al momento de componer el conflicto. En otras palabras, la crítica que puedo esbozar sobre el fallo es que no cumplimentó el principio de efectividad, consagrado en el art. 29 de la ley 26.061: "Los organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley". No sopesa esta corriente que a la letra del art. 2º es de orden público esa misma ley. (25) Y que de acuerdo con el contenido del inc. b) del art. 3º se jerarquiza la audición de tal manera que conforma el mismísimo interés superior del niño: El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta. Más que sobradas razones para rodearla a la participación de las garantías procesales.
Decía la Corte Interamericana en la opinión consultiva nro. OC-17/2001, en una lectura que complementa lo dicho hasta aquí en el párrafo 96: "Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento. En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías. Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio"(26)
Un buen criterio exegético a utilizar por el intérprete enmarcando su intervención dentro de los postulados de una justicia de acompañamiento (27) es cotejar la solución para tornarla compatible con aquella que mejor o de manera más adecuada favorezca la ambiciosa meta de asegurar por todos los medios la amplia participación "efectiva" del niño.
En el párrafo 242 de la causa "Forlán", dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Además, la Corte reitera que si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías procesales son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños y las niñas el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores de edad, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías. El tipo de medidas específicas son determinadas por cada Estado Parte y pueden incluir una representación directa o coadyuvante, según sea el caso, del menor de edad con el fin de reforzar la garantía del principio del interés superior del menor". (28) Se refiere "a la "representación coadyuvante". Como surge del Diccionario de la Real Academia Española de letras, el término "coadyuvante" en la segunda acepción significa para el derecho: "Persona que interviene en un proceso sosteniendo la pretensión de una de las partes".
V) Conclusiones
La jurisprudencia mayoritaria relacionada con la figura del abogado del niño por esta época al intentar compatibilizar dos regímenes inconciliables, rezaga o posterga la plena vigencia de la CDN (arts. 3.1º, 5º y 12) y de la ley 26.061 en su art. 27, inc. c), haciendo distinciones que ni aquella ni ésta hacen, debilitando directamente el derecho de defensa en juicio (art. 18 de la CN) y el acceso a la justicia (art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica).
Privilegia en el fondo las normas del Código Civil, que en definitiva son las que gobiernan los criterios actuales. Estas últimas consagran un régimen obsoleto. No aparenta en buena técnica ser lógico consecuentemente que prevalezca el digesto, ya que es de menor rango a los instrumentos internacionales (lex superior derogat inferiori) y anterior a la ley 26.061 (lex posteriori derogat priori).
Por ende, urgen soluciones jurídicas que justamente inviertan el orden de prelación de las normas aplicables, de acuerdo a dichos principios. Que permitan examinar —privilegiando las normas constitucionales y legales citadas— equitativamente cada caso en particular, para lo cual deberían estar plasmadas en fórmulas flexibles que incorporen realmente al sujeto niño a los procesos judiciales dotándolo de todas las garantías inherentes a su condición. Que permitan lograr su efectiva e integral participación, como surgiría de una recta aplicación de la normativa supranacional citada en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la opinión consultiva OC-17/2002 y de la observación general nro. 12 del Comité de los Derechos del Niño (51º período de sesiones; Ginebra, 25/5 al 12/6 de 2009).
(*) Nota a fallo de la C. Nac. Civ., sala I, "B. L. A. E. c/ G., Y. A. s/ régimen de visitas", del 15/10/2013 (La Ley del 17/12/2013, pág. 7; LL 2013-F-525; La Ley del 28/2/2014, pág. 4; LL 2014-A-448; La Ley del 28/2/2014, pág. 4. Cita online: AR/JUR/69621/2013.
(1) La sanción de la ley 26.061 con la rigurosa tabulación de las "garantías procesales mínimas" que les reconoce a los niños, niñas y adolescentes contenidas en el art. 27 incluye a la asistencia letrada prevista, que está normada en el inciso c). Éste es el texto: "El niño tienen derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine".
(2) Es superado ampliamente con una inteligente fórmula que da el art. 248 del Proyecto de 1998, que dispone en su segundo párrafo: "Los menores tienen discernimiento para los actos ilícitos desde la edad de diez años, y para los actos lícitos desde la edad de catorce años. Sin embargo, conforme a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos aun a quien tiene menos de catorce años". Este criterio elástico y, por ende, equitativo puede ser seguido sin ningún tipo de dificultad fundándose en el art. 5º de la CDN. En el nuevo proyecto de Código Civil y Comercial 2012 (con media sanción en la Cámara de Senadores, sesión del 28/11/13), por el art 26 (compatible con el art. 5º de la CDN), regla que el sujeto niño "ejerce sus derechos por medio de los representantes legales", aunque lo autoriza a ejercer por vía expedita por si "los actos permitidos por el ordenamiento jurídico conforme a su edad y grado de madurez", y por el contenido del art. 639, inc. b), expresamente reconoce al dedicarse a la responsabilidad parental como principio "la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos. El Código del Niño de Ecuador trae una disposición que consagra el principio de la capacidad progresiva: 'Art. 13.— Ejercicio progresivo. El ejercicio de los derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes y responsabilidades de niños, niñas y adolescentes se harán de manera progresiva, de acuerdo a su grado de desarrollo y madurez. Se prohíbe cualquier restricción al ejercicio de estos derechos y garantías que no esté expresamente contemplado en este Código'".
(3) Varios argumentos coinciden con el criterio de la sala G, 13/12/2012, "Y. S. Y. Y. T. y otro - art. 250 del CPCC".
(4) Cfr. MORENO, Gustavo Daniel, "La participación del niño en los procesos a través del abogado del niño", Revista de Derecho de Familia, nro. 35, Editorial LexisNexis, ps. 54 y siguientes; GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "La representación procesal de los menores", LL 2009-B-709; CASTRO MORITONDA, Fernando H., "El menor en juicio y el artículo 59 del Código Civil", UNLP, nro. 2008-38, pág. 90; BASSET, Ursula Cristina, "Sobre las medidas de protección en la ley 26.061. Una mirada desde otra perspectiva", La Ley del 30/4/2008; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMA, María Victoria - HERRERA, Marisa, Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes. Derecho constitucional de familia, Editorial Adiar, Capital Federal, agosto de 2007.
(5) Por citar sólo algunos precedentes: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil, nro. 10, "R., M. A", del 6/7/2006, publicado en La Ley Online; cita online: AR/JUR/7857/2006; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 28/9/2006, "R., M. A.", DJ del 22/11/2006, pág. 872; DJ 2007-I-603, con nota de Néstor E. SOLARI; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, fecha: 4/3/2009, "L., R. c/ M. Q., M. G.", publicado en La Ley del 16/4/2009, pág. 4, con nota de Eduardo A. SAMBRIZZI; LL 2009-B-730, con nota de Eduardo A. SAMBRIZZI; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 19/3/2009, "K., M. y otro c/ K., M. D.".
(6) La capacidad de obrar es la aptitud para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad o se por si sí solo, derechos subjetivos, o de asumir, con la propia voluntad o sea por sí solo, obligaciones jurídicas; corresponde a un estado psíquico de idoneidad para entender y para querer (cfr. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago SENTÍS MELENDO, t. II, "Doctrinas Generales", Ediciones Jurídicas Europa - América; Buenos Aires, 1954, págs. 107/108.
(7) Los Estados parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas los derechos para que el niño ejerza reconocidos en la presente Convención, que se complementa con el art. 12.
(8) Otra interpretación parece ser la de la C. Nac. Civ., sala C, "H., R. A. c/ B., M. J. s/ incidente de familia", del 30/7/2013, DJ del 18/12/2013, pág. 87, cita online: AR/JUR/41472/2013 (independientemente que en ese caso se rechazó un pedido de un niño de designar su propio abogado, con el endeble argumento de que éste le había sido presentado por su padre y no parecía estar exenta de presiones). En lo pertinente dijo: "Del texto de la norma citada (art. 27, inc. c]) se desprende que —en principio— la intervención del niño en el proceso y la asistencia de un letrado en la causa judicial no se hallan condicionadas a la edad del sujeto desde que los preceptos referidos no limitan la mentada intervención al suficiente juicio, madurez o desarrollo del niño. No obstante, no se desconoce que el Código Civil Argentino conforme art. 127 distingue a los niños y adolescentes en menores impúberes (desde su nacimiento hasta los 14 años) y menores adultos (a partir de los 14 años de edad y hasta su mayoría de edad, 18 años —según ley, 26.579—), siendo los primeros incapaces absolutos de hecho (art. 54, inciso 2º, Código Civil), lo que hace que no puedan por sí mismos realizar actos jurídicos, reputándose sus actos como efectuados sin discernimiento si son actos lícitos (art. 921, Código Civil). Todo lo debe hacer a través de sus representantes, esto es, a través de sus padres, tutores o curadores (art. 57, Código Civil) o, eventualmente, a través del representante del ministerio de menores, o sea del defensor público de menores e incapaces (art. 59, Código Civil, y 54, ley 24.946). Frente a ello, la facultad del menor de intervenir en juicio por su propio derecho con patrocinio letrado debe armonizarse con el Código de fondo, pero también debe adecuarse a la nueva configuración del ordenamiento jurídico que otorga la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Tampoco puede perderse de vista que la ley 26.061 declara de orden público a sus disposiciones (art. 2º), de forma tal que se impone a la magistratura la adopción de una solución que resguarde al niño como "sujeto de derecho" e impida que sus derechos sean burlados".
(9) Comité de los Derechos del Niño; 51º período de sesiones; Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009, Observación general nro. 12 (2009), "El derecho del niño a ser escuchado": "c) Evaluación de la capacidad del niño: 44. Las opiniones del niño deben tenerse debidamente en cuenta, siempre que un análisis caso por caso indique que el niño es capaz de formarse un juicio propio. Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión. Deben establecerse buenas prácticas para evaluar la capacidad del niño".
(10) Recuerda Facco que en efecto, desde tiempos antiguos, la consecución de la plena capacidad de obrar se hizo coincidir con la llegada a la pubertad. Desde el periodo clásico esta edad se alcanzaba por la mujer a los doce años, según una regla tradicional consagrada por los usos y costumbres; mientras que en relación al varón había dos opiniones encontradas en la jurisprudencia romana. A tenor del parecer de los Sabinianos la pubertad se determinaba en cada caso mediante la inspectio corporis, según que realmente fueran o no capaces de generar (conforme al brocárdico pubes qui generare potest); para los Proculeyanos —en cambio— la pubertad se consideraba alcanzada a los catorce años de edad. De frente a esta disidencia entre ambas escuelas, se ha sostenido que es probable que desde la época clásica haya prevalecido una tesis intermedia, en virtud de la cual se requerían contemporáneamente ambos extremos: la verificación caso por caso mediante inspectio corporis de las aptitudes intelectuales del varón, y el cumplimiento de los catorce años de edad. Finalmente, con el advenimiento del derecho justinianeo, la edad púber para el hombre se estableció de un modo invariable a los catorce años, abrogándose la práctica de la inspección corpórea por entenderse que afectaba a la persona en su pudor y decoro (cfr. FACCO, Javier Humberto, "Menores impúberes y adultos. La reciente Reforma del Código Civil", publicado en La Ley del 23/3/2010, pág. 1, LL 2010-B-1039).
(11) El Código Civil distingue entre "menores impúberes" (personas menores de catorce años) y "menores adultos" (personas comprendidas entre los catorce y los dieciocho años). Aquéllos tienen incapacidad absoluta de hecho (artículo 54, Código Civil) y sus actos se reputan efectuados sin discernimiento si son actos lícitos (artículo 921, Código Civil). Los "menores adultos" sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar (artículo 55, Código Civil).
(12) La Corte Suprema in re "M., G. c/ P., C. A. s/ recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M.", del 26/6/2012 (publicado en La Ley del 24/7/2012, pág. 7; La Ley del 8/8/2012, pág. 5, con nota de Osvaldo Alfredo GOZAÍNI; LL 2012-D-601 con nota de Osvaldo Alfredo GOZAÍNI; ED del 23/8/2012, pág. 11; Supl. Doctrina Judicial Procesal 2012 [septiembre], pág. 21, con nota de Amalia FERNÁNDEZ BALBIS; DFyP 2012 [octubre], pág. 109, con nota de Laura RODRÍGUEZ; DFyP 2012 [noviembre], pág. 273, con nota de Rodolfo G. JÁUREGUI; DJ del 27/2/2013, pág. 10, con nota de Alejandro C. MOLINA [cita online: AR/JUR/27892/2012]), en el considerando 2º del voto de los jueces Dres. Zaffaroni, Petracchi, Fayt, Highton de Nolasco y Argibay, expresa "que las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2º, del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte". También el voto de los jueces Dres. Lorenzetti y Maqueda llegan a la misma conclusión: "la ley 26.061, que establece un sistema de protección integral de las niñas, niños y adolescentes, debe ser interpretada no de manera aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos. En este sentido, es necesario tener en cuenta una de las pautas de mayor arraigo en la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual la inconsecuencia o falta de previsión jamás debe suponerse en la legislación, y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (conf. Fallos 310:195; 320:2701; 321:2453; 324:1481; 329:5826; 330:304, entre otros). Y comprende además, su conexión con otras normas que integran el ordenamiento vigente, del modo que mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 292:211; 297:142; 307:2053 y 2070). En virtud de la interpretación propuesta, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los estándares internacionales en la materia". En otro pronunciamiento posterior, reafirmó tal doctrina (Corte Sup., "P., G. M. y P., C. L. s/ Protección de Personas", del 27/11/2012; La Ley del 11/12/2012, pág. 7; La Ley del 11/12/2012, pág. 7; La Ley del 14/1/2013, pág. 3; LL 2013-A-183; DJ del 6/2/2013, pág. 29; JA del 23/1/2013, pág. 46; JA del 20/3/2013, pág. 17; DFyP 2013 [junio], pág. 211, con nota de Silvina M. BASSO; Supl. Doctrina Judicial Procesal 2013 [julio], pág. 11, con nota de Elsa Beatriz MADRAZO; DFyP 2013 [noviembre], pág. 251, con nota de Laura RODRÍGUEZ y Analía GAVIO; JA 2013-II-564; cita online: AR/JUR/61231/2012): "[Considerando] 10) Que en virtud de la interpretación propuesta, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los estándares internacionales en la materia. De acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos de hecho. No pueden, por sí mismos, administrar sus bienes, disponer de ellos ni celebrar contratos, estando a cargo de sus representantes legales, padres o tutores, la realización de todos esos actos (art. 54, inc. 2º, del Código Civil). En consecuencia, los niños G. M. y C. L. no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos como sería la designación o remoción de un letrado patrocinante. 11) Que, en estas condiciones, corresponde confirmar la sentencia apelada toda vez que la designación de una dirección letrada por parte de los menores constituiría un acto nulo, de nulidad absoluta (arts. 1041 y 1047 del Código Civil)".
(13) Ver JÁUREGUI, Rodolfo G. "El abogado del niño: Una garantía procesal mínima para todos los menores de edad", Revista de derecho de Familia, AbeledoPerrot, ABELEDO PERROTAP/DOC/1442/2013.
(14) Dijo el tribunal: "Tanto la Convención sobre los Derechos del Niño, como la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, garantizan la figura del abogado del niño en todas las causas judiciales en donde intervengan menores de dieciocho años de edad. Por lo demás, el derecho a ser asistido por un letrado, integra una de las garantías mínimas del procedimiento, de conformidad a lo preceptuado en el inciso c del art. 27 de la ley 26.061. En este lineamiento y sin distinguir sobre la edad de los menores (ver al respecto SOLARI, Néstor E., 'Un importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del abogado del niño', publicado en La Ley del 1/12/2010), la Corte Suprema de Justicia Nacional designó un abogado a las niñas del proceso (CSJN, 'G. M. S. c/ J. V. L.', 26/10/2010, Fallos 333:2017). La designación de un abogado que defendiera exclusivamente los intereses de V. S. G. R. en esta causa, sin influencias externas, hubiese resultado sin dudas conveniente para el resguardo de sus derechos. No obstante, la omisión anterior no impide que esa designación se realice a partir del dictado de esta sentencia, para que sea el abogado de V. S. G. R. quien proteja sus derechos, concretamente su derecho a tener contacto con su padre y que no sea obstaculizado el goce de los mismos por el proceder de los adultos cercanos al menor. Dicho nombramiento deberá realizarse en primera instancia, requiriéndosele al designado que informe periódicamente al Tribunal sobre el efectivo cumplimiento o incumplimiento de los deberes impuestos a las partes, peticionando, si correspondiere, todas las medidas que fueren menester en función de lo decidido en esta instancia y del interés superior de su representado. Esta designación se justifica por cuanto, teniendo en cuenta la cuota de animosidad que tiene la madre de V. S. G. R. respecto al padre (sentencia autos nro. P-28.321/10, apel. nro. 2586/3/C, 'F. c/ Scavarda Juan José p/ Abuso Sexual Agravado'); la intensa influencia de la abuela materna también cargada de subjetivismo; lo dictaminado en el informe de fs. 165/166 vta. respecto de que la madre presenta dificultades para ejercer las funciones inherentes al rol maternal; la misma no se encuentra en condiciones de representar y defender adecuadamente los intereses de su hijo, resultando además una grave anomalía que un mismo letrado defienda los intereses de la madre y del hijo".
(15) Corte Sup., "G., M. S. c/ J. V., L.", 26/10/2010, Fallos 333:2017, cita online: AR/JUR/64441/2010; La Ley del 19/11/2010, pág. 7; La Ley del 1/12/2010, pág. 10, con nota de Néstor E. SOLARI; LL 2010-F-423, con nota de Néstor E. SOLARI; La Ley del 7/2/2011, pág. 9, con nota de Rodolfo G. JÁUREGUI; DJ del 23/2/2011, pág. 27; LL 2011-A-215, con nota de Rodolfo G. JÁUREGUI; DJ del 6/7/2011, pág. 13, con nota de Martín Miguel CULACIATI. En ese caso, la decisión de primera instancia suspendió el régimen de comunicación de un padre con sus hijas (que también eran hijas de la peticionante, por entonces de 7 y 10 años). Las niñas eran presuntas víctimas de abuso sexual perpetrado por aquél. Adjuntó para justificar la urgencia la reproducción fílmica de una sesión en cámara Gesell e informes profesionales sobre el hecho denunciado Dicha suspensión ordenada fue primeramente revocada por la Cámara quien dispuso "un amplio régimen de visitas" a favor del demandado, luego de haber declarado la nulidad de la prueba. Ante la insistencia de la madre disconforme, fue modificada por el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero: ordenó la reanudación del contacto del demandado con sus hijas bajo supervisión. Se alzó la actora y le concedió el máximo tribunal provincial el recurso extraordinario. Finalmente, la Corte Suprema adoptó idéntico temperamento al de primera instancia: suspendió los contactos, revocando la declaración de nulidad de la prueba. En relación con la vigencia plena de las garantías procesales mínimas de los niños que participan en los procesos judiciales luego de la sanción de la ley 26.061. Observamos con beneplácito que la Corte Suprema reconoció la figura del novel "abogado del niño". No distinguió en esa oportunidad entre menores adultos y menores impúberes para tener un abogado en el proceso judicial, como contrariamente lo hizo en la jurisprudencia antes relacionada, cuando impidió que lo elijan por sí. En efecto, se ordenó la medida para que la asistencia letrada sea asumida para ambas niñas (de diez y catorce años a la época del fallo de Corte).
(16) Como recuerda la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile" (sentencia del 24 de febrero de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas), citando la observación general nro. 12 del Comité de los Derechos del Niño, "el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño no sólo establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino el artículo abarca también el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. 227. No basta con escuchar al niño, las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere que las opiniones del niño sean evaluadas mediante un examen caso por caso. 228. Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión. 229. Por tanto, en el contexto de decisiones judiciales sobre la custodia, toda la legislación sobre separación y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser escuchado por los encargados de adoptar decisiones. 230" (cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General nro. 12, supra nota 218, párr. 15; 228, cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General nro. 12, supra nota 218, párrs. 28 y 29; 229, cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General nro. 12, supra nota 218, párr. 44; 230, cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 12, supra nota 218, párrs. 28 y 29).
(17) "El Estado asegura a los niños, niñas y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, los siguientes derechos y garantías: a ser oídos por la autoridad competente, a que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión que los afecte y a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia, desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que los incluya. Si carecieren de recursos económicos, el Estado debe asignarles de oficio, un letrado que los patrocine. En caso de detención deben ser alojados en establecimientos especiales que resguarden su integridad física y psíquica".
(18) "Se identifica con el principio del derecho a la defensa material, que supone no sólo el derecho a ser oído, expresar su opinión, sino el sentido más lato de ser partícipe del proceso, participar en la construcción de la decisión final del caso, formular alegaciones, ofrecer prueba, estar protegido de la indefensión. Sin tomar en consideración tal derecho a la participación, la solución que se adopte será desconociendo el carácter de sujeto de derecho del niño involucrado y la decisión se constituye, en definitiva, en un acto de autoritarismo del mundo adulto respecto del niño. Es imprescindible en consecuencia la participación amplia del niño en los procesos en los que sus intereses estén en juego" (cfr. PÉREZ MANRIQUE, "Participación judicial de los niños, niñas y adolescentes", www.jurisprudenciainfancia.udp.cl/wp/wp-ontent/uploads/2009/08/participacionjudicial-ninos-ninasyadolescentes).
(19) "Art. 707.— Participación en el proceso de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad. Los niños, niñas, adolescentes y personas mayores con discapacidad, con grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente. Deben ser oídos por el juez de manera personal, según las circunstancias del caso".
(20) Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", opinión consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002.
(21) Aunque un precedente se detuvo en otros aspectos para arribar a la misma conclusión: "El 'abogado del niño' —art. 41, Constitución de la Provincia de Corrientes y 27, inc. c), ley 26.061— se encuentra habilitado para recurrir las sentencias definitivas, pues si bien incumbe al legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la representación del menor, los derechos de éste están amparados por la garantía del debido proceso legal —art. 18, Constitución Nacional—, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma y de lo que se colige que debe otorgarse a dicho letrado el derecho a la doble instancia" (Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, "E., C. p/abuso sexual gravemente ultrajante para las víctimas agravado por la condición de ascendiente del autor en relación a las mismas y por el aprovechamiento de la situación de convivencia. San Luis del Palmar", del 19/10/2011, La Ley del 15/11/2011, pág. 7; LL 2011-F-342; LLLitoral 2011 [diciembre], pág. 1225; Supl. Penal 2011 [diciembre], pág. 71; LL 2011-F-684; DJ del 11/4/2012, pág. 47; cita online: AR/JUR/62846/2011).
(22) Art. 397 del Código Civil: "Los jueces darán a los menores, tutores especiales en los casos siguientes: 1º Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren; 2º Cuando el padre o madre perdiere la administración de los bienes de sus hijos; 3º Cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres; 4º Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los de su tutor general o especial; 5º Cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea curador; 6º Cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor; 7º Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de la tutela, que no pueden ser convenientemente administrados por el tutor; 8º Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administración distinta". El art. 109 del Proyecto 2012: "Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial; b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad; c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a); d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor; f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar; g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda".
(23) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala 3ª, "R., J. M.; M. A.; G. N.; C., S. L.; V. M. s/ protección de persona", del 19/4/2012, LLBA 2012 (mayo), pág. 438; AR/JUR/10696/2012.
(24) Cfr. FACCO, Javier Humberto, op. cit.
(25) "Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles".
(26) El destacado me pertenece. En la observación general nro. 12 se dijo en el punto e): "Adaptados a los niños. Los ambientes y los métodos de trabajo deben adaptarse a la capacidad de los niños. Se debe poner el tiempo y los recursos necesarios a disposición de los niños para que se preparen en forma apropiada y tengan confianza y oportunidad para aportar sus opiniones. Es necesario considerar el hecho de que los niños necesitarán diferentes niveles de apoyo y formas de participación acordes con su edad y la evolución de sus facultades".
(27) Cfr. MORELLO, Augusto M., "Un nuevo modelo de justicia", LL 1986-C-800.
(28) Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Caso Furlan y Familiares vs. Argentina", sentencia del 31 de agosto de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
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