Cámara de Apelaciones- Sala Primera Civil y Comercial
AUTOS "A. J. Y A. J. G. S/ DECLARACIÓN DE ESTADO DE ABANDONO Y GUARDA PARA FUTURA ADOPCIÓN" - Expt. Nº 5421/F
JUZGADO FAMILIA- GUALEGUAY
///LEGUAYCHÚ, 10 de noviembre de 2016.
VISTO Y CONSIDERANDO:
1.-Vienen estos autos para el dictado de sentencia con motivo del recurso de apelación deducido en representación de la Sra. E. M. A., contra la declaración de estado de adoptabilidad de los niños J. N. A. (nacido el 06/12/2014) y J. G. A. (nacido el 12/06/2013), dictada a fs. 132/136 vta.
En dicha decisión, el Juez de Familia de primera instancia dijo debía evaluar si se habían agotado todas las vías tendientes a la reinserción de los niños en el seno de la familia de origen, para en su caso analizar si la solución adoptiva era la más conveniente para favorecer el interés superior de las personas menores de edad involucradas. Adelantó antes de reseñar elementos de las actuaciones, que la imposibilidad de revinculación de los niños respecto de su familia de origen, obedecía a la “imposibilidad evidenciada por la progenitora de proveer de lo mínimo indispensable para la sana y adecuada formación de sus hijos, como así también la ausencia de familiares de la misma posibilidad de brindar contención a los niños”, pasando a detallar los informes del Copnaf obrantes en el trámite del control de legalidad de la medida excepcional y en el presente expediente para avalar la declaración de adoptabilidad, como las constancias que surgían de la causa también apiolada caratulada “A. M. s/ Violencia Familia”, de donde dijo surgían hechos de violencia de la progenitora en relación a sus niños. Extrajo de todo ello la imposibilidad de la misma de brindar la contención necesaria a aquellos y de esa manera permitirle el desarrollo integral contemplado por las convenciones internacionales. Apreció que la Sra. A. limitó su intervención a oponerse a la declaración judicial de adoptabilidad, pero en ningún momento plasmó ese interés en acciones concretas que le permitieran no vulnerar el derecho de sus hijos. Agregó que los testimonios de los Sres. V., C., E. y O., no logró revertir las conclusiones de los distintos informes acompañados de los que surgía que la progenitora no estaba en condiciones de ejercer el rol materno con las implicancias que conlleva, de modo que atendiendo el prolongado período de institucionalización transcurrido procurando garantizar a la Sra. A. su derecho de defensa y revertir su conducta motivadora de la medida excepcional oportuna, consideró imperioso brindar a los niños la posibilidad de convivir con un grupo familiar que garantizara su desarrollo.
2.-Obra a fs. 145/149 vta. el memorial de agravios de la madre biológica, donde se calificó lo decidido de arbitrario, improcedente e inoportuno, como violatorio de derechos de índole constitucional y convencional, descartando que en el caso se hubiera privilegiado el vínculo biológico. Se afirmó que logró probarse la estabilidad laboral de la Sra. A. en trabajos de servicio doméstico, y que los testigos dieron cuenta además de los cuidados de la misma a sus hijos, y de la inexistencia de malos tratos. Se objetó también que el juez contemplara los informes que mostraron como negativa la actitud de la madre de no revelar la identidad de los progenitores de los niños y que no los visitara en la residencia, lo cual se dijo no se ajustaba a las constancias de la causa ni a la realidad. Subsidiariamente se planteó la nulidad de la sentencia por haber omitido considerar elementos probatorios incorporados por la apelante, y cercenado su derecho de alegar antes del dictado de la decisión ahora recurrida.
A fs. 151/152 vta. contestó el recurso la representante del Ministerio Público de la Defensa, promotor. Repitió allí los antecedentes que habían justificado motorizar estas actuaciones, resaltando la existencia de indicadores de mal trato, ausencia de implicancia subjetiva, como de familiares extensos que puedan asumir los cuidados y garantizar el pleno desarrollo de los niños. Destacó que de los registros surgía que la progenitora nunca se acercó a la residencia, ni solicitó mantener contacto con aquellos, que desde el Copnaf se evaluó la extrema relevancia de que A. recibiera atención psiquiátrica, teniendo en cuenta las conductas denunciadas de abandono y maltrato de sus hijos, pero que ella no sostuvo el tratamiento, resaltando el antecedente de las dos hijas Agustina Magalí y Estefanía Fabiana, que luego de varios años de estar institucionalizadas, fueron dadas en adopción. Resaltó que según la Dra. María Eugenia Alvarez del nosocomio del Gualeguay, la Sra. A. concurrió a la primera sesión con una vecina y sus hijos, y que se encontraba en estado de alto riesgo y ante la imposibilidad de asumir el cuidado de aquellos, y que en sentido similar se expidió la médico psiquiatra del equipo técnico. Remarcó la necesidad de evitar extender la institucionalización de los dos pequeños, y la imposibilidad de éstos de esperar que la madre incorpore los recursos pertinentes, con lo cual pidió se confirme la sentencia apelada.
3.-Ya radicado el trámite ante esta Sala, a fs. 164 y vta. se dictaron medidas para mejor proveer consistentes en la fijación de audiencia en la localidad de Galarza, domicilio de la Sra. A., convocándola a ésta, al Ministerio Público de la Defensa, al organismo administrativo de protección, y áreas municipales de protección y acción social, allegados e integrantes del grupo familiar ampliado en condiciones de dar apoyo a la apelante (extremo este último para el que la convocatoria se encomendó a sus apoderados por estar invocada la existencia de esas personas en el recurso). También se solicitó a la Presidenta del Copnaf el traslado de los niños alojados en la residencia socioeducativa Ramón Otero de Paraná, para permitir el contacto con la madre reclamante en el marco del acto, y se encomendó al Juzgado de Primera Instancia la designación de Tutor Especial para que comparezca a la misma, y nuevo informe socioambiental en relación a la Sra. A..
A partir de ello, obra a fs. 186/187 vta. el acta de la audiencia celebrada, a fs. 188/190 el informe socio ambiental, la contestación de la vista conferida a la Defensora Pública que actúa en segunda instancia –fs.193 y vta.-, y la contestación al traslado que se le confirió del recurso por parte del tutor especial Dr. Lisandro Estanislao Osti –fs.195/197 vta.-. Para la representante del Ministerio Público de la Defensa, se encuentran agotadas las posibilidades de retorno de los niños a su hogar, sin perjuicio de la necesidad de activar los mecanismos necesarios de protección para la Sra. A. quien a su vez evidencia una situación de vulnerabilidad. Que la mirada de estos casos donde se conjugan los derechos de personas menores de edad y una madre que padece un grado de discapacidad, la mirada debe ser integradora y respetuosa de los derechos humanos involucrados, pero que en este caso la ausencia de recursos posibilitadores de acompañar a la progenitora en el ejercicio de su maternidad, tornaban aconsejable mantener lo decidido.
Por su parte el Tutor Especial de los niños, reconoció que existen en la causa dos derechos en pugna, ambos de jerarquía constitucional, el interés superior del niño y el derecho de la progenitora, amparada por la convención de los derechos de las personas con discapacidad. También consideró que la medida excepcional de protección de derechos de los menores de edad pudo cumplirse en un lugar más cercano a la residencia de la madre, con un menor impacto para ella, y que también debieron estudiarse estrategias de acercamiento y revinculación como fue pedido. Resaltó lo trascendente que hubiera sido que la primera instancia promoviera la restricción de la capacidad de A. asignándole apoyos que la acompañarán y persuadieran de los tratamientos necesarios, y que si bien la conducta de ella fue la causante de la situación lamentable atravesada por sus hijos, sus derechos también han sido vulnerados por cuanto fue su salud mental la razón por la que se la separó de sus hijos. Concluyó que la sentencia no logró conciliar ni resguardar al mismo tiempo ambos bloques de derechos, pero que acertadamente el juez se inclinó por privilegiar el de los menores de edad. En ese sentido descarta que de esta instancia recursiva hubiera surgido que la progenitora se encuentre en condiciones de afrontar la crianza de sus hijos, ni siquiera en la oportunidad que se le brindó en la audiencia, donde no se dejó en evidencia que se contara con un plan a seguir, ni personas que la ayuden para el cuidado personal de todo el grupo, y que la patología psiquiátrica que padece, no ha sido tratada, requiriendo por todo ello de un alongado tiempo para superar sus dificultades objetivas lo que no podrían soportar los niños institucionalizados como se encuentran, quienes tienen derecho y necesidad de que se les garantice figuras que les ofrezcan seguridad emocional, estabilidad y contención afectiva.
4.-Cuadra repasar los antecedentes de la declaración de situación de adoptabilidad apelado:
4.-1. LA DENUNCIA DE VIOLENCIA FAMILIAR. Surge del expediente apiolado “A. M. s/ Violencia Familia”, que la actuación policial que motivó la posterior intervención del órgano administrativo -fs.1-, fue en fecha 08/12/2014 con motivo de un llamado telefónico que informó se escuchaban gritos en el interior de un domicilio posiblemente a raíz de una pelea familiar, por lo que se constituyeron en el lugar constatando que el domicilio era habitado por "A. M.", y que acercarse al lugar escucharon que una voz femenina reprochaba a los gritos cosas a otra, quien atendió por la ventana lanzando comentarios a viva voz con incongruencias, sosteniendo una criatura en brazos de aproximadamente un año. Se indicó que el personal policial le pidió a la mujer que se calmara y les contara lo que pasaba, y que ésta les dijo que estaba por bañar a su hijo porque unos chicos del barrio le habían pegado un gomerazo, negándose a la ayuda que se le quiso dar. Se agregó además los antecedentes psiquiátricos de A. y el conocimiento acerca de que le sacaron la custodia de sus dos hijas, y que luego de lo actuado se apersonó a la comisaría la Sra. N. L. P. quien dijo ser la vecina que dio aviso de lo que ocurría, ampliando su temor por los antecedentes de la señora y que además tenía a su cuidado una criatura de días. Luego en la exposición que obra a fs. 2, la misma persona detalló que ese día vió con sus hijos de 24 y 21 años, que A. estaba en el patio trasero y abierto de su casa, mientras su hijo de un año y algo más estaba en un andador, mientras ella lo insultaba porque el niño se había ensuciado con barro, y que le hablaba como a una persona mayor, que lo sentó en su falda y le propinó varios golpes en sus piernas, sacudiéndolo y tirándolo en una silla común. Luego de eso la mujer limpió todo lo que el niño ensució y se metió en la casa, escuchando a continuación que el chiquito lloraba desaforadamente y los gritos de la mujer fuera de sí. Agregó que dado que no era la primera vez que acontecía algo así, decidió hacer la denuncia, y que A. sufría de problemas psicológicos, que ya le habían sacado dos hijas y que temía por el niño y la otra criatura que había tenido hacía días. Allí, con intervención del Ministerio Público de la Defensa el juez dispuso con fecha 10/12/2014 medidas urgentes a través del Área NAF de Galarza, obra informe de la psiquiatra del Equipo Técnico Interdisciplinario del Juzgado a fs. 14/15, donde con fecha 22/12/2014 se consignó que se evaluó a la Sra. A., quien concurrió a la entrevista con la vecina J.a D. L., describiéndola como aseada, alineada, con signos de ansiedad manifiesta y colaboradora con la entrevista, sin la evidencia de ideación delirante, aunque desconfiada y con labilidad emocional, e irritable con las áreas de infancia municipal y Copnaf y judicial a raíz de lo ocurrido con sus otras dos hijas, pero sin reconocer sus fallas. Le negó la existencia de los hechos de violencia denunciados, asegurando que le querían hacer lo mismo que con sus hijas, mientras que la Sra.L. refirió estaba ayudando a M. con la crianza de sus hijos. Sugirió el tratamiento psicológico y psiquiátrico de ésta, en el hospital de Galarza para lo cual, acotó que la vecina se comprometió a sacarle un turno, pero que para esa época no estaba en condiciones de cuidar por sí sola a sus hijos, sino que debía hacerlo con la compañía de un tercero, a lo que se comprometió, acotando la importancia de la intervención del Copnaf y organismos afines para evaluar las conductas presentes y futuras en función del cuidado, protección y bienestar de los menores.
El 23/12/2014 se celebró audiencia -fs.16-, a la que asistió la Sra. A. con su vecina L., donde dio detalle de los cuidados médicos que le brindaba a sus hijos y dijo estar de acuerdo con los tratamientos que le sugirieron, solicitando se le tratamitaran los turnos en el Hospital San Antonio de Gualeguay, lo que fue ordenado, aunque las actuaciones terminaron por ser archivadas sin más constancias con motivo de la comunicación fechada el 09/04/2015 de la promoción del control de legalidad de la medida excepcional de protección efectuado por el Ministerio Público de la Defensa.
4.-2. LA MEDIDA EXCEPCIONAL DE PROTECCIÓN.
La medida excepcional de protección (cuyo control de legalidad promovió el órgano administrativo el 12/01/2015) se basó según la actuación que obra apiolada de control de legalidad, en un informe de la psicóloga de la coordinación Gualeguay de fecha 19/12/2014, que dio detalle de haber concurrido a la localidad de Galarza para conocer la situación en la que se encontraban M. A. de 41 años, J. G. A. de 1 año y 5 meses, y J. N. de 13 días, en razón de la denuncia de mal trato que realizaron los vecinos -fs.1/4, 5/7, 8 y vta.-
Refirió que fue recibida por E. M. y que ésta le manifestó que su hijo mayor estaba en excelentes condiciones, durmiendo (sin que la profesional pudiera observarlo), que lo denunciado era mentira y que los vecinos inventaban cosas en su contra, en tanto que el bebé J. estaba con J.a L. quien lo cuidaba, por lo que se dirigió a su domicilio. Esta señora relató que el niño estaba con ella desde su nacimiento por pedido de la madre, quien lo rechazó, se negó a alimentarlo y que no lo quería ver. Acotó la psicóloga que la situación de vulneración de derechos y abandono de los menores de edad, tenía el antecedente de lo ocurrido con las dos hermanas mayores (una de ellas con estado de desnutrición crónico), quienes ya estaban en adopción. Que para esa época se trabajó con la madre en la necesidad de que iniciara un tratamiento psiquiátrico, que no cumplió. Agregó que el año anterior se recibió informe del área niñez de Galarza, donde se dijo que A. había dado a luz a J. G. y se negaba a alimentarlo, manifestando sus intenciones de venderlo, pero que luego se radicó en Gualeguay y bajo el control de la Sra. H. S. madrina del niño, concurrieron en dos oportunidades a CONIN por el bajo peso en el que éste se encontraba, y que posteriormente permaneció internado en el Hospital San Roque por un distres respiratorio donde se informó de la conducta inestable de M. en el cuidado de su hijo, y que posteriormente se radicó en Galarza donde el área ANAF señaló la situación de riesgo en la que se encontraba el niño. Se concluyó que se presentaba una situación de riesgo y vulneración de derechos, con antecedentes relevantes, transtornos psiquiátrico de la progenitora sin abordaje alguno, negligencia y abandono materno, ausencia de progenitores, repetición de conductas "iatrogénicas" para el desarrollo y bienestar de los niños o rechazo materno, manifestando explícitamente en su negación a alimentarlos, así como el interés de venderlos y/o entregarlos. Se insistió en que no se pudo ver a J. G., aunque a la par destacó los antecedentes en el rol materno de M., y que el estado de abandono de J. era constatable dado que fue entregado directamente por su madre.
En dicho informe a la par de pedir la medida excepcional de protección, institucionalizando a los niños para que la Sra. A. realizara un tratamiento psiquiátrico y psicológico, teniendo en cuenta que se desconocía la existencia de familia ampliada ni la identidad de los progenitores, ya se dejó planteada la posibilidad de medidas superadoras a la institucionalización dada la corta edad de los niños, a partir de la declaración de adoptabilidad garantizando el vínculo fraterno.
En rigor la medida excepcional se ejecutó con la orden a la Comisaría de Galarza del juez obrante a fs. 12 y vta. del 20/01/2015, para que auxilien al Copnaf y área ANAF, para retirar ambos niños a los fines de sus traslados a la Residencia Socio Educativa (RSE) Ramón Otero de Paraná. Complementariamente el juez dispuso por el estado de vulnerabilidad de aquellos, y la situación de abandono y malos tratos provocados por la progenitora, la prohibición de acercamiento de la misma a un radio de 300 metros, como de mantener cualquier tipo de contacto físico, telefónico, por internet y por medio de terceras personas con J. G. y J.
El 03/03/2015 la Sra. A. se presentó a la audiencia a la que fue convocada, y dijo que no había tenido mas contacto con sus hijos, que J. G. vivía con ella, y que no seguiría declarando por consejo de su abogado, aunque se presentaría al expediente y que él podría explicar mejor que ella –fs.20-
El 30/04/2015 –fs.42- el juez mandó a desglosar del expediente la presentación con pedidos formulados por la progenitora, diciendo que era ajena al marco del control de legalidad, y debía la peticionante hacer saber lo interesado al Copnaf y “ocurrir por la vía procesal correspondiente…”. Según surge del escrito de fs. 43, se habría pedido la “restitución del ejercicio de la patria potestad”.
A fs. 50/52 obra el informe del equipo técnico de la RSE “Ramón Otero”, fechado el 20/08/2015, donde manifiestan la preocupación por la situación de los niños en cuanto a la necesidad de acortar la estadía en el lugar y de recibir un trato personalizado con figuras estables y contención.
En fecha 25/09/2015 se interesó la prórroga de la medida excepcional acompañando: 1) el informe la psicóloga de la coordinación Gualeguay del Copnaf de fecha 22/05/2015 –fs.57-, en donde se explicó que la prórroga se justificada por no contar con el dato de los progenitores, que la Sra. A. se negó a proporcionar, la ausencia de familiar extenso y/o referente que pudiera sumir la responsabilidad de los niños, al punto que las dos hermanas mayores se encontraban en adopción, pero fundamentalmente por la falta de interés de la progenitora por sus hijos desde que se dictó la medida, quien no se presentó a la coordinación ni manifestó preocupación alguna, ni realizó los tratamientos psicológicos y psiquiátricos que siempre desestimó, incluso en la intervención anterior del organismo con las niñas. En ese informe se concluyó: “…la presencia de la patología psiquiátrica irreversible que no ha sido tratada por la negación de la Sra. A. y la ausencia de un referente que acompañe a la misma en este proceso. Por otra parte se advierte la ausencia de deseo materno, manifestado en el abandono, el maltrato y el desinterés por los mismos. 2) la autorización de la Dirección de Restitución de Derechos del órgano administrativo –fs.59/61, documento este donde se apunta que la solicitud de preadoptabilidad fue deducida ante el juez competente el 28/04/2015.
Un nuevo pedido de prórroga del Coordinador local del Copnaf se presentó el 28 de Octubre de 2015 con piezas de igual tenor –fs. 71/75-
El día 13/10/2015 -fs. 78-, la Sra. E. M. A. se presentó pidiendo un régimen de visitas y el levantamiento de la medida restrictiva que pesaba sobre ella, que luego de sucesivas vistas y traslados al Ministerio Público de la Defensa y al órgano administrativo, nunca fue resuelto.
4.-3. EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD.
El pedido de declaración de la situación de adoptabilidad de los dos niños fue efectuado por la Sra. Defensora Nº2 de Gualeguay en fecha 02/06/2015, aunque acompañando documentación del Copnaf de los meses de marzo y abril de ese año donde ya se solicita se impulse esa iniciativa por la dificultad en abordar la problemática de la madre, la ausencia de otros familiares y la corta edad de los niños.
Obran a fs. 31/34 sendos pedidos de restitución de la patria potestad en nombre de E. M. A., uno con cargo 20/04/2015, que había sido desglosado del expediente de control de legalidad de la medida excepcional de protección, y el segundo del 12/05/2015, que se proveyeron el 18/05/2015 -fs.35-, desestimando lo pedido por no resultar oportuno al no encontrarse suspendida la patria potestad, señalando el juez que debería agotarse la vía administrativa (Copnaf) y que era improcedente la vía judicial, desestimando la pretensión. Todo ello se adjuntó al escrito de fs. 36 suscripto por uno de los apoderados de la Sra. A., indicando el inicio de demanda con aquella documentación, con lo que se la tuvo por presentada y ofrecida prueba, teniéndosela presente fs. 37.
A fs. 42/43 -25/06/2015- E. M. A. contestó demanda (el pedido de declaración de situación de adoptabilidad), negando los hechos que se le imputaron y brindando una versión acerca del comportamiento de las vecinas, además de afirmar que le brindó a sus hijos las atenciones médicas que correspondían conforme a la edad y que los certificados del Dr. Gerardo Traverso se agregaron en la causa demostrativos del buen estado de salud de los mismos.
La Defensora promotora agregó a fs. 45/47 las respectivas actas de audiencia con motivo de la citación que se efectuó a la progenitora por el art. 255 CCiv, donde ésta no autorizó al Ministerio a investigar la paternidad de sus hijos, y con el escrito de fs. 51 acompañó informe de situación de J. G. fechado el 27/08/2013 y suscripto por la psicóloga de la coordinación Gualeguay del Copnaf.
A fs. 58/63 se agregó informe de situación del Copnaf, coordinación gualeguay y del equipo técnico de la RSE Ramón Otero, fechados entre los meses de agosto y septiembre de 2015, instando la declaración de situación de adoptabilidad de los niños debido a las consecuencias de la alongada institucionalización de los menores de edad, y las secuelas irreversibles que ello les provocaría.
El 13/10/2015 el juez de la causa tomó audiencia -art.70 ley 9861-, en donde E. M. dijo que trabajaba en la casa de familia de la Sra. O., que vivía sola pero tenía a su hermanos que la ayudaban y que en total eran seis. Manifestó que lo que quería era que le devolvieran a sus hijos, que fue un arrebato lo que le hicieron, que la vecina era “una gran porquería”, porque ella le ofreció cuidarle su hijo hasta que se recuperara. Dijo que no tomaba medicación y que nunca fue al psicólogo, que no hizo abandono de persona, que ella lo cuidó siempre y que estuvo con J. G. internado 26 días en el Hospital San Roque de Paraná, sin reemplazo por una bronqueolitis, que otra lo hubiera dejado tirado y que ella se ocupó, acotando que charlaría con su abogado acerca de la posibilidad de que otra persona la ayudara.
Entre otras de las constancias relevantes, se encuentra a fs. 117/118 informe del Equipo Técnico Interdisciplinario del Juzgado (psicóloga y psiquiatra) donde expusieron sobre la entrevista mantenida con E. M. O.. Anotaron que les manifestó el deseo de recuperar la tenencia de sus hijos, pero concluyeron que no estaba en condiciones para el ejercicio del rol materno, por cuanto no realizó el tratamiento psicológico y psiquiátrico que se le sugirió, agregando a ello un diagnóstico de trastorno esquizoide, con proclividad a presentar crisis y descompensaciones psíquicas graves y de riesgo para la vida de sus hijos, por la falta de tratamiento. A fs. 120 se sugirió dejar sin efecto la pericia para ambos niños que había sido ordenada, propiciándose que el proceso se culminara en el menor tiempo posible.
En el mismo sentido, se expresó el 29/04/2016 -fs. 129/130- el equipo técnico de la RSE Ramón S. Otero, donde teniendo en cuenta la situación de los niños, se pidió la urgente definición del caso para garantizarles vivir en el seno de una familia que les brindara la atención merecida. Obra a fs. 123 constancia de la frustrada diligencia de inspección ocular efectuada por el juez de la causa con la asistente social del organismo (quien tenía encomendado el informe socioambiental) en el domicilio de la Sra. A..
5.-La reseña que antecede muestra que la mirada protectoria aquí desplegada fue incompleta o sesgada desde el punto de vista convencional. El ejercicio del rol materno por parte de E. M. fue descartado desde el informe de situación de fecha 19/12/2014, esto es, cuando aquella había recién dado a luz a J. (06/12/2014), sin que se advirtiera que en pleno período de puerperio su carácter pudo alterarse profundizando sus "trastornos psiquiátricos sin abordaje alguno" -fs.5/7, medida de protección excepcional-, máxime cuando ella sola criaba a la par a J. G. para ese entonces de 1 año y 5 meses.
No surge de ninguna de las actuaciones que durante la medida de protección excepcional, se efectuaran estrategias tendientes a que la progenitora realizara los tratamientos necesarios para los problemas en su salud mental, varias veces aludido pero nunca afrontado mediante los mecanismos tuitivos (tales como apoyos, salvaguardas y ajustes razonables) que no solo surgían de la normativa internacional, sino del ámbito interno en la Ley de Salud Mental, e incluso desde el entonces Proyecto de Código Civil y Comercial.
Creemos además un exceso y hasta un contrasentido, que sin que el maltrato haya sido especialmente verificado de modo objetivo (solo lo avaló la declaración testimonial de la vecina denunciante), se le haya impuesto a la progenitora una prohibición de acercamiento a sus hijos, y hayan sido éstos trasladados a la localidad de Paraná, cuando aquella vivía en Galarza, y lo que es peor, que luego se le reprochara el no intento de contacto con sus hijos, pasando por alto esas circunstancias y que la misma hizo reiteradas gestiones en las causas apioladas para que se removiera aquél impedimento, a lo que recibió respuestas formales ajenas al trato humano y sensible que estos temas exigen. Ante los suscriptos, en la audiencia cuya acta obra a fs. 186/187 vta.-, la señora insistió con que quería ver a sus hijos, que era responsable como para cuidarlos, que no ha tratado su salud pero que si era por ellos, aceptaba hacer el tratamiento, culminando con exclamar: "Imagínese que le saquen los hijos y no poder verlos, imagínese".
El reproche a que la mujer no haya develado la identidad de los progenitores evidencia no comprender desde una perspectiva de género su desventaja estructural (en aquella audiencia dijo que no tenía relación con el padre y que éste le habría pegado, fs.186 vta.), mientras que la insistente mención al antecedente de las dos hijas mayores a quienes también se procuró la adopción, deja expuesto que el mismo Estado que luego de aquello no asumió el cuidado que debía de la salud mental y reproductiva de la Sra. A., puso ahora ese dato de antemano, configurativo de su discriminación, al impedirle superar aquella historia y sus dificultades, dándole la oportunidad de un ejercicio materno asistido.
Se entiende la preocupación desplegada en función de la seguridad de los niños, pero a la par, una mirada plena inspirada en derechos humanos, exigía entender a esa madre y sus circunstancias, acompañándola a ser mejor dentro de sus posibilidades, haciéndose cargo mediante acciones positivas de los compromisos asumidos por el Estado en el ámbito internacional en función de las especiales necesidades de tutela del sujeto de derecho ( en tal sentido: CorteIDH, caso "Furlan y familiares vs. Argentina”, del 31/08/2012, párr. 133 y 134).
Ni en el control de legalidad de la medida de protección excepcional de J. G. y J. N., ni en este procedimiento tendiente a la solución adoptiva, se visualizó el derecho de la Sra. A. a criar a sus hijos a pesar de las afecciones detectadas en su salud mental, y lo que es más importante a que al Estado le procure los medios para poder concretarlo, a partir de servicios de apoyo indispensables para incrementar el nivel de autonomía en la vida cotidiana y el ejercicio de los derechos. Tampoco parece atendido que los niños aquí involucrados tenían derecho a que eso se cumpliera, por lo que no es válido limitar la censura a la inacción de la madre frente a los tratamientos que se le sugirieron.
Internalizando la Convención de los Derechos del Niño, la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (Nº26.061) recepta el derecho de aquellos a un pleno desarrollo personal en su medio familiar, social y cultural (art. 3.c), el deber estatal de asegurar asistencia para que los padres puedan asumir su responsabilidad apropiadamente y en igualdad de condiciones (art. 7), los derechos a crecer y desarrollarse en la familia de origen, como correlato del derecho a la identidad, y a que el Estado garantice el vínculo y el contacto directo y permanente con aquella (art. 11), a vivir, a ser criados y a desarrollarse en un espacio familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley y excepcionalmente, supeditado a la imposibilidad de crianza por la familia biológica (art. 11); y a la igualdad legal, sin discriminación por motivos de posición económica, origen social, capacidades especiales, impedimento físico o de salud, o cualquier condición del menor o de los padres (art. 28).
Esa enunciación de derechos da contenido al principio del superior interés del niño, en función de lo cual, la misma ley contempla que antes de excluir a un niño de su ámbito de origen, debió fracasar el esquema de protección, preventivo y de apoyo (arts. 33, 37 y 40), incentivando a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso del niño a su medio originario, para lo cual, ninguna medida excepcional podría fundarse en la falta de recursos, políticas o programas administrativos, o en la falta de medios de la familia (arts. 33, 40, 41).
Correlativamente, el art. 595 inc.c. CCyC, establece como principio general en materia de adopción, el necesario "agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada".
En el caso se conjugan especialmente dos convenciones de pareja trascendencia, la Convención de los Derechos del Niño y la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (más allá de la concurrencia de la Convención Interamericana para la eliminación de todas formas de discriminación contra las Personas con Discapacidad y la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, entre otras), las cuales armonizadas permitían atender que los problemas detectados en el ejercicio del maternaje de la Sra. E. M. A., merecían un paralelo esfuerzo al de la protección de sus hijos, para que se lograran superar las dificultades a través de los apoyos y salvaguardas que el estado debe procurarle para el pleno ejercicio de sus derechos, entre los cuales se encuentra el respeto por el hogar y la familia (art.23 CDPD). Al efecto, los Estados Partes se comprometieron a tomar "medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con... la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás”, para lo que deben garantizar la prestación de “... la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos...” (art.23.1.b. y 2).
La tarea de armonización de los diversos intereses en juego (derechos personalísimos de personas con discapacidad y de niños a la vida familiar) a la luz del principio de ponderación debe procurar garantizar el mayor grado de protección de los derechos individuales involucrados, siempre con la perspectiva de protección diferenciada dada por la especial condición de vulnerabilidad de cada una de las personas involucradas en este ensamble familiar (conf.: FERNÁNDEZ, Silvia: "Vidas controladas. El ejercicio de derechos personalísimos a la vida familiar y las personas con discapacidad", Rev.Derecho de Familia Nro.76, AbeledoPerrot, pág.73).
La Corte Suprema de la Nación en análogo precedente, explicó que para invocar el interés superior del niño para ser colocado en situación de adoptabilidad ante la discapacidad mental de la progenitora, debía mediar la correspondiente evaluación del perjuicio que le ocasionará ser criado por una familia adoptiva, lejos de su madre, de su hermano menor y de la restante familia materna, aún con sus limitaciones, pues la imposibilidad parental para garantir y promover el bienestar y el desarrollo, no puede atribuirse sin antes haber diseñado un sistema de apoyos ajustados al caso y haber verificado su fracaso o la imposibilidad de su puesta en práctica (CS, "l., J. M. s/ protección especial", del 07/06/2016, en LL, 2016-D , 280, del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hizo suyo).
Con evidentes implicancias para esta causa, se dijo además que la existencia de necesidades de estímulo y de contención no puede constituir por sí, un argumento válido para despojar a una persona con retraso madurativo de la oportunidad de ejercer plenamente sus derechos fundamentales, tales como la maternidad; antes bien, es la presencia de esas necesidades la que impele al sistema universal de derechos humanos para imponer a la autoridad pública la carga positiva de prestar los apoyos y ajustes razonables, aclarándose que el instituto de la adopción, contemplado expresamente por la Convención sobre los Derechos del Niño como herramienta idónea para el restablecimiento de derechos, procederá donde se compruebe que la permanencia con la familia de sangre implica un agravio al mejor interés del niño, y, ante la discapacidad de los progenitores, el Estado no está habilitado para acudir a ese mecanismo sin haber intentado efectivamente la prestación de servicios de apoyo y ajustes adecuados a las características del problema (mismo fallo citado, también del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hizo suyo).
Tal presupuesto no puede considerarse cumplido en la especie, desde que si se reconoce que la progenitora carece de ayuda familiar, ella misma está a cargo de un hermano también discapacitado y no asume su padecimiento (de modo incompleto diagnosticado), mal se le puede reprochar el no haber seguido el tratamiento psicológico y psiquiátrico que se le recomendó, para el que debieron trazarse estrategias de abordaje y acompañamiento a partir de la articulación con recursos locales de asistencia y protección.
6.- Ahora bien, como lo ponen de manifiesto el Tutor Especial de los niños y la Defensora Nro.4 que interviene ante este Tribunal de Alzada, ni el recurso en tratamiento, ni las medidas para mejor proveer dictadas por este Tribunal, permitieron verificar si como se sostuvo en el recurso, la Sra. A. cuenta con personas cercanas que la auxilien y apoyen de modo constante en los tratamientos que su salud exige y en el cuidado de sus hijos.
En efecto, en la audiencia celebrada por los suscriptos en la localidad de Galarza -fs.186/187 vta.-, el Dr. Enrique apoderado de la Sra. A. dijo que si bien hay vecinos que pueden ayudarla, no concurrieron al acto por motivos laborales. Ella mencionó una amiga, para quien trabaja en su casa, que podía ayudarla con los niños mientras ella limpiaba, reconociendo que no podía contar con sus hermanos.
Debemos aquí señalar que el propósito del traslado del tribunal a Galarza, fue especialmente corroborar los recursos con los que se contaba para un eventual regreso de los niños a su hogar. Tal es así que se requirió colaboración funcional a los Dres. Enrique y González en el p.II de la resolución de fs. 164 y vta., para que hicieran comparecer a la audiencia a los allegados o integrantes de la familia ampliada en condiciones de brindar diferentes tipos de apoyos a la Sra. A., en relación al padecimiento de su salud mental, como asimismo eventualmente para la eventual crianza de los hijos por los que reclamaba.
El resultado al respecto como ya se dijo fue infructuoso.
Es evidente entonces que el tiempo transcurrido, impide procurar en esta oportunidad el fortalecimiento de la progenitora para el ejercicio de su rol materno, por el alto costo que podría implicar en la vida de los niños un nuevo fracaso en el intento de garantizar sus derechos.
Como se viene advirtiendo desde el sistema interamericano de derechos humanos, el paso del tiempo constituye inevitablemente un elemento definitorio. Por eso, cada día que pasa incrementa el riesgo de que el transcurso el tiempo convierta a la situación actual del niño en la única respuesta y que las otras posibilidad, que incluyen el relacionamiento con la madre y familia biológica, se vuelvan más distantes (ComisiónIDH, en Res.22/2016, Medida Cautelar 540-15, Asunto "María y su hijo Mariano respecto de Argentina", 12/04/2016, párrs. 14 y 15 y sus citas a fallos de la CorteIDH como "Fornerón vs. Argentina"), y esa es la situación aquí verificada en la que los niños de tan corta edad, requieren la urgente contención estable de una familia, y no pueden ya esperar, que Estado repare las omisiones aquí constatadas.
Sirven por eso las reflexiones efectuadas por la Corte Suprema de Provincia de Buenos Aires, en un caso donde como en el presente, la mamá requería mayor dependencia de la asistencia y cuidado de otros para la prosecución de los tratamientos psíquicos y psicológicos que aseguran su seguimiento, y estaba sola para enfrentar la crianza de sus hijos, porque no tenía (como E. M.) ningún referente familiar o afectivo dispuesto a acompañarla.
Se consideró sobre esa base fáctica, que el sistema de apoyo no podía tener un efecto útil inmediato, ya que un cambio en las condiciones particulares de la progenitora requería de un tiempo adicional, cuando sabido es que este condicionante tiene particular importancia para la vida de los niños, los que se dijo, no podían seguir esperando la posibilidad de inserción en el seno de una familia definitiva, para crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, lo cual merecía prioridad y no admitía la posibilidad de consecuencias irremediables ocasionadas por el transcurso del tiempo (SCBA, “G., A. M. insania y curatela y causas acumuladas”, del 04/11/2015, Causa: C.118.472, Cita Online: AR/JUR/46459/2015, del voto del Dr. de Lázzari).
Con eso se quiso remarcar, que la decisión de avalar la declaración de situación de adoptabilidad allí recurrida, no era tomada bajo una lógica de sustitución en la que se hubiera cercenado la autonomía jurídica de la progenitora, sino que en las circunstancias de la causa, la modalidad asistida de ejercicio parental no alcanzaba a ser un recurso que asegurara la superación de los obstáculos que mostraba la situación de aquella, ante la ausencia de una red de contención necesaria para la armonización de los derechos de resguardo y de menor separación de la familia. "Con otras palabras, esta restricción no responde a “una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño”; por el contrario, la misma ha sido considerada como conclusión adecuada “para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior de los niños” (v. Corte I.D.H., caso Karen Atala Riffo y niñas vs. Chile, 24 de febrero de 2012, párrafo III), y el propio de la señora G. en su relación al derecho a su integridad física y mental (arts. 17 de la C.D.P.D.; 3 y 5 de la Ley de Salud Mental 26.657)".
No puede pasársenos desapercibido, que E. M. es acreedora del cumplimiento de obligaciones pendientes del Estado, y que a ella deben estar dirigidas medidas de especial protección a través de la aplicación del mandato constitucional y convencional nivelador (arts. 75 incs. 22 y 23 CN) pues advertidos de la situación contextual por la que atraviesa, estamos llamados a ser agentes de cambio en el diseño y ejecución de su proyecto de vida.
En lo que respecta a las personas con discapacidad, es también un ámbito en el que juzgar tiene que tener una perspectiva de eliminación de prejuicios y esterotipos, toda vez que a través de una sobre protección o discriminación basada en ellos, hay una falta de reconocimiento de la persona con discapacidad como titular de derechos (conf.: MORELLO, María S.: “Los procesos de familia en la actualidad. El mandato constitucional y convencional nivelador”, en MORELLO-SOSA-BERIZONCE-
E. M., madre soltera de cuatro hijos de los que fue acusada de abandono, humilde y sola en una pequeña comunidad del interior de la provincia, con una discapacidad en función de su salud mental, merecía ser juzgada en sus posibilidades parentales además con perspectiva de género. Esa mirada posibilita hacer realidad en el quehacer jurisdiccional el derecho a la igualdad, en función de su invaluable potencial para la transformación de la desigualdad formal, material y estructural, a partir de lo cual, podemos ser agentes de cambio en el diseño y ejecución del proyecto de vida de las personas. Esto requiere a veces como en este caso, un ejercicio de desconstrucción de la forma en que se ha interpretado y aplicado el Derecho (ver: "Protocolo para juzgar con perspectiva de género", de la Suprema Corte de Justicia de México, en www.scjn.gob.mx).
En definitiva, "frente al deber de garantía y desde la aplicación del método de perspectiva de género para juzgar y una noción más robusta de igualdad -estructural o material-, una vez detectada la presencia de relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad, como sucede en el caso, se identifica el problema en su real dimensión" (sentencia antes citada de la SCBA), a partir de la normativa aplicable al caso (arts.3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 16, 17 y 18 de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, entre otras) deberá impulsarse desde la jurisdicción un cambio real de oportunidades de vida de la Sra. A., que le garantice el desarrollo de su mayor autonomía funcional, y con ello el sano contacto con sus hijos a partir del diseño y apoyo técnico multidisciplinario (en ese sentido: SCBA, a causa C. 119.647, "M., S.A. . Guarda", 16/03/2016).
7.-De tal modo, los agravios no son procedentes. No obstante, en función del orden público comprometido y control de convencionalidad efectuado, corresponde ampliar la sentencia apelada, disponiendo en relación a los tres legajos pedidos al Registro Único de Aspirantes a Guarda (RUAER), que en la selección de los mismos, se tenga en cuenta el perfil de los adoptantes propensos a respetar la historia de vida de los niños A., y la vinculación de los mismos con sus madre biológica. Dicho propósito deberá además afrontarse por el Juzgado de origen con su equipo técnico multidisciplinario, mediante un plan de acción específico que se ensamble con el abordaje y restitución de derechos desde un punto de vista sistémico de la Sra. E. M. A. (que en el marco de las funciones que tiene asignada en los arts. 33.d. y 103 CCyC, deberá llevar a cabo el Ministerio Público de la Defensa) y las etapas restantes para la solución adoptiva.
8.-Finalmente, a fin de provocar, a partir de una renovada capacitación de las áreas involucradas, un cambio en la mirada de estos casos desde las primeras intervenciones, que logre ser abarcativa de los derechos humanos y aproveche de los recursos disponibles, articulándolos, estimamos conveniente comunicar la presente (con el correspondiente resguardo de reserva) a la Sra. Presidente del Copnaf, al Sr. Presidente de la Sala Civil y Comercial del S.T.J.E.R., y al Sr. Defensor General de la Provincia.
SE RESUELVE:
I.-RECHAZAR el recurso de apelación deducido en representación de E. M. A. a fs. 138 contra la sentencia dictada a fs.132/136 vta., la que se confirma en cuanto a la declaración de situación de adoptabilidad de J. G. A. (DNI 53.110.577) y J. N. A. (54.367.968), ampliándola con el siguiente alcance: a) en cuanto a los tres legajos pedidos al Registro Único de Aspirantes a Guarda (RUAER), se le encomienda que en la selección de dichos legajos, tenga en cuenta el perfil de los adoptantes propensos a respetar la historia de vida de los niños A., y la vinculación de los mismos con sus madre biológica; b) el Juzgado de origen con su equipo técnico multidisciplinario, deberá concretar la vinculación de los niños con su progenitora mediante un plan de acción específico que se ensamble con el abordaje y restitución de derechos de la Sra. E. M. A. y las etapas restantes para culminar la solución adoptiva; c) encomendar al Ministerio Público de la Defensa, en el marco de las funciones que tiene asignada en los arts. 33.d. y 103 CCyC, lleve a cabo con una mirada sistémica del caso, las acciones positivas tendientes a garantizar los derechos de índole convencional aquí tratados y que corresponden a la Sra. E. M. A..
II.- COMUNICAR la presente a los destinatarios y la finalidad enunciada en el considerando 8.-.
III.- REGISTRAR, notificar y, en su oportunidad, bajar.
ANA CLARA PAULETTI
GUSTAVO A. BRITOS GUILLERMO O. DELRIEUX
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