Jáuregui,
Rodolfo G.
Publicado en: LA LEY 29/12/2005 , 4 • LA LEY 2006-A , 367
Sumario: SUMARIO: I. El Interés Superior
del Niño y su consideración primordial en la interpretación constitucional. -
II. La prueba, el derecho común y la cuestión federal. - III. La obligación
alimentaria de los abuelos es subsidiaria para la Corte. - IV. La regulación
en el proyecto del '98. - V. La declinación de la función paterna y su falta de
respuestas jurídicas adecuadas. - VI. Conclusión.
I. El Interés
Superior del Niño y su consideración primordial en la interpretación
constitucional
Este
nuevo pronunciamiento de la CSJN
aquí comentado ha despertado un inusitado interés en los comunicadores (1) y exhibe elegantemente por eso mismo
en una virtual marquesina las bondades de criterios flexibles, auténticamente
comprometidos en la satisfacción de necesidades básicas de niños. Constituye un
fuerte mensaje del Tribunal fundamentalmente hacia las instancias inferiores
-que vierte a borbotones profusamente sus enseñanzas a la sociedad, filtrándose
íntimamente en el seno de cada familia- de cuánto es el valor que se debe
otorgar en las soluciones jurídicas a la solidaridad, como ordenadora en la
distribución de los ingresos familiares. Fundamentalmente ilustra sobre la
magnitud que adquiere en su soberana interpretación constitucional la especial
protección del interés superior del niño. Es otra muestra intensa que expone
perfectamente el abandono de un modelo familiar lábil en cohesión, y alinea la
jurisprudencia viva en un tránsito efectivo hacia un Constitucionalismo Social
el cual la enaltece, que espeja otro contenedor y que realmente privilegia la
inclusión. Demanda aportes el flagelo del hambre -precisamente solidarios- de
todos. Aun de los otros integrantes de la misma familia que sin hesitación son
considerados también débiles: los ancianos, y que igualmente -por obra de la
caprichosa paradoja- son sujetos a proteger por el ordenamiento jurídico en la
parcela constitucional. En efecto, un hombre de 80 años -el abuelo de los
niños-, casado con una mujer de 78 años y que tenía como probados ingresos una
jubilación de 281,40 pesos y una renta por el alquiler de un galpón equivalente
a unos 600 pesos, debe soportar cargar en parte, con los gastos de crianza de
tres niños que son sus nietos (2). Como se lee en el texto, además estaba acreditado
en el expediente que era propietario de dos lotes en Mar del Plata.
En
rigor, está dotado por igual tanto de una lógica dogmática irreprochable como
de un tangible y cálido contenido humanitario. Con su sabia, la prudencia que
aconseja el sentido común la impregna en cada uno de sus párrafos. Voy a
coincidir con los especialistas consultados inmediatamente de conocido el
fallo, que no dudaron en rescatar su intrínseca justicia: Es un fallo en favor
de "la familia", según expresó el decano de la Facultad de Derecho de la UBA , Atilio Alterini. (3). Marisa Graham y
Pedro Di Lella -asimismo- señalaron a Télam que "aplica los artículos 367
y 368 del Código Civil"(4).
II. La prueba, el
derecho común y la cuestión federal
Pero
no caben dudas que el principal atractivo que trae el fallo para los operadores
es que la mayoría de la Corte
(Santiago Petracchi, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, Raúl
Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti) se detuvo a analizar cuestiones de hecho y de
derecho común (5), señalando certeramente groseros errores en la
valoración de la prueba cometidos por el tribunal inferior. Llega así
impecablemente y sin dificultades a restaurar el imperio de la normativa
vulnerada, consolidando una tendencia ya iniciada antes, aplicando
operativamente por añadidura y sin cortapisas en materia alimentaria el
Standard del ISP (6). Lisa y llanamente resolvió un Juicio de Alimentos
adentrándose generosamente a su pleno estudio, descalificando la Sentencia de la sala M,
reiterando conceptos que la catapultan como arbitraria (7) y acorazando su intervención con un
activismo encomiable (8). Queda claro que "Procede la apertura del
recurso, cuando con menoscabo del derecho de defensa en juicio y el de
propiedad, lo decidido no constituye (la sentencia) una derivación razonada del
derecho vigente con arreglo a los hechos comprobados en la causa".
La
ley civil argentina según coincide la doctrina (9) requiere cuatro requisitos que deben
concurrir simultáneamente para que la obligación alimentaria entre parientes se
torne jurídicamente exigible. Todos ellos aparecen reunidos en el caso en
análisis, y merecieron puntual apreciación por parte de la Corte : 1°) La ausencia de
algún obligado principal o directo al pago (Carácter Subsidiario de la Obligación ): sea por
inexistencia o por imposibilidad (arts. 198, 265, 367 y 368, Cód. Civ.). Al
respecto expresó: "No es cierto que el padre estuviera pagando el 50% de
la cuota alimentaria a favor de los menores, pues el último depósito efectuado
por el progenitor corresponde al mes de junio de 2002. 2°) Se inició la
ejecución del convenio de alimentos el 23 de abril de 2001 y la deuda aún
permanece impaga en razón de que el padre no tiene un trabajo fijo ni bienes a
su nombre, circunstancia que impide hacer efectiva la ejecución, por eso juzgó
inadecuado "que la alzada exija el cumplimiento de otros pasos a fin de
considerar expedita la vía para reclamar el pago de alimentos al abuelo
paterno".
2°) Que quien reclama
alimentos tenga actualmente necesidades alimentarias insatisfechas, "que
le faltan los medios para alimentarse" (art. 370, primera parte, Cód.
Civ). Categóricamente dijo: "Debió haber hecho mérito de las declaraciones
de los testigos obrantes en la causa que coincidieron en afirmar que la
situación económica de la peticionaria era muy mala; que recibía ayuda de su
madre y de sus hermanos para poder subsistir".
3) Que a los
alimentados no les sea posible adquirirlos (los medios) con su trabajo (art.
370, segunda parte, Cód. Civ.). Sobre el punto afirmó: "No valoró que sus
ingresos provenían de algunas 'changas' que hacía como costurera".
4) La posibilidad
económica del alimentante. Debe tener una situación económica que le permita
atender los propios requerimientos, para poder obligarlo a contribuir con el
sostenimiento de los parientes. También en el fallo se tocó el tópico:
"Omitió ponderar la existencia de dos lotes de terreno en la ciudad de Mar
del Plata que estaban inscriptos a nombre de B. y de V. L. y que el abuelo
había prestado su conformidad para que los fondos depositados por un inquilino
-en cumplimiento de una orden de embargo- fuesen aplicados a reducir la deuda
que mantenía su hijo; que el demandado y su hijo siempre habían trabajado
juntos (Fábrica de Pañuelos y Venta y reparación de radiadores)".
En
cuanto al monto de la cuota, fue fijado en la suma de 300 pesos. Cabe recordar
que en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en la Comisión N ° 5,
presidida por Gustavo Bossert y María Josefa Méndez Costa se propuso de lege
ferenda por unanimidad incorporar al Código Civil una norma que contemple que
cuando la relación alimentaria tenga como acreedor a menores de edad o
incapaces, y como deudor a los abuelos, deberá reunir características similares
a la que corresponde a los ascendientes de primer grado, teniendo siempre en
cuenta el límite de las posibilidades del deudor. Regirán los principios de
subsidiariedad y complementariedad.(San Miguel de Tucumán, 22 de septiembre de
1993) (10)
Normativa Vulnerada.
Concluyó por todo eso "que el a quo no sólo ha efectuado una valoración
inadecuada de la prueba aportada en la causa, sino que ha desatendido las
directivas sentadas por la
Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestro
ordenamiento por la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693) y que hoy cuenta con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna )". Precisó que inaplicó el art.
27 ap. 4°, de la CDN
que establece que "Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas
para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras
personas que tengan responsabilidad financiera por el niño..." y que
"desvirtuó el derecho al sustento alimentario de los reclamantes
-específicamente amparado en el ámbito interno por el art. 367 del Código
Civil-" desatendiendo la consideración primordial del interés superior de
los menores (art. 3°, ap. 1° de la referida convención), pauta que orienta y
condiciona la decisión de los tribunales en el juzgamiento de casos como el sub
examine (conf. Fallos: 322:2701; 324:122). Que la sala ha colocado a los
menores en una situación de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades
más elementales.
III. La obligación
alimentaria de los abuelos es subsidiaria para la Corte
Parecería
que en la pieza comentada la
Corte tomó partido sobre la calidad de la obligación
alimentaria en cabeza del abuelo, ratificándola como de carácter subsidiario.
No coincidió con la sana doctrina que expresa que el art. 367 del C.C. fue
abrogado tácitamente por la C.D .N. (11) postura que felizmente encontró eco
parcialmente en la jurisprudencia (12). Todo indicaría que sigue imperando el criterio
tradicional que interpreta literalmente la citada norma (13),
compatibilizando su contenido con el resto del ordenamiento jurídico. Se
advierte en forma notoria que el Tribunal pudo fundar su decisión en normas de la CDN que juzgó operativas y a
las que mencionó expresamente, mas no lo hizo. Por el contrario todo el
esfuerzo fue dirigido directamente a dotarlo de vitalidad, para lo cual debió
-forzosamente- desmenuzar meticulosamente el plexo probatorio, cuyo defecto en
la valoración impidió su plena aplicación por el inferior. En síntesis, mas
allá del énfasis con el cual subrayó que la sala M. incumplió las mandas de la Convención , declaró
expresamente que en el ámbito interno el derecho alimentario de los niños está
amparado en el art. 367 del C.C. Por eso entiendo que aquel ISN en el que se
inspira como principio orientador fue aplicado dogmáticamente en una total
armonía con esta norma, la que juzgó plenamente aplicable, en una hermenéutica
compatibilizadora e integradora.
IV. La cuestión en el
proyecto del '98
El
Proyecto de Código Civil de la República Argentina , Unificado con el de Código
de Comercio, estableció en el Libro III - De las Relaciones de Familia; Título
VIII (Del Parentesco); Capítulo V; "Derechos y Deberes de los
Parientes", Sección Primera, - Alimentos-, Parágrafo 1°, Sujetos del derecho
y obligación alimentaria; el art. 615: Parientes por consanguinidad: Los
parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: a) Los
ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los
más próximos en grado, y a igualdad de grados, los que estén en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si todos ellos están en condiciones de
hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el tribunal puede fijar
cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y las cargas familiares de
cada obligado (14).
V. La declinación de la
función paterna y la falta de respuestas
Quizás
deje como materia para reflexionar detenidamente una evidencia: la declinación
de la función paterna y la falta de respuestas jurídicas adecuadas y efectivas
ante esa realidad (15). En el anotado y en los similares descansa la
autoridad del padre, con el cúmulo de deberes que emergen del instituto de la Patria Potestad ,
en gran parte en la responsabilidad de otro: aquí claramente exige un
gigantesco sacrificio económico -rayano a colocarlo en una apretada situación
financiera- (16) al
abuelo de los niños que correspondería a aquél. Tras la escena descripta en la
sentencia, seguramente aparecerá un hombre más joven que el condenado, que
eligió -a lo mejor- desentenderse de su responsabilidad. Queda enquistada cual
enigma sin develar una pregunta en los operadores, que es exactamente la misma
que hizo que la prensa atienda con sonada repercusión el decisorio: os
mecanismos legales y judiciales para obligar a los padres a pasar alimentos,
¿son efectivos? La respuesta negativa que por ahora se impone -una de cuyas
pruebas indubitables es el fallo- seguramente deja un sabor amargo.
Se
dirá que es preciso distinguir cuando el obligado principal no aporta ni un
solo centavo a la manutención de los niños, de aquellos en que cumple en la
medida de sus posibilidades, demostrando acabadamente en el juicio con prueba
inequívoca la insuficiencia de sus recursos para colmar íntegramente la
prestación alimentaria (17). Estimo que el desafío es encontrar soluciones
justas para aquellos casos en los cuales deliberadamente se omite pasar
alimentos. Sería la única manera de evitar disfunciones familiares o
corregirlas si se ha llegado tarde. El norte es persuadir con eficacia a
quienes desobedecen la ley, renunciando informalmente y de hecho a deberes
formalmente y por derecho irrenunciables. Las opciones que presenta el derecho
positivo, ya sea la privación de la patria potestad del progenitor por incurrir
en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (18), el Registro de
Deudores Alimentarios (19), la suspensión del régimen de comunicación (20), la aplicación
de astreintes (21), la prisión en horarios no laborales, o la prisión
continua. etc. deberían también ser conjugados -en cada caso concreto- con el
ISN (22) para
que las pretendidas soluciones enfilen directamente para atacar la matriz del
problema social y familiar, y tributen a mejorar la calidad de vida de los
niños. Para poder alcanzar los delicados equilibrios de los derechos en pugna
se requiere imaginación, persuasión y sobre todo soluciones oportunas y
comprometidas con el resultado. La continua especialización de los jueces y
abogados en temas de familia también contribuiría con tal difícil empresa (23).
VI. Conclusión
Es un fallo refrescante
para el Derecho de Familia, en el que se encuentra bien posicionada a la Corte en su rol de custodio
y soberano intérprete de la
C.N. Arduamente empeñada y esmerada para animar desde el
corazón del Poder Judicial el standard del ISN en cuerpo y alma. Recuerda
-complementariamente- que las cuestiones de prueba y de derecho común no
constituyen vallas infranqueables para arribar a soluciones justas cuando
aparecen necesariamente ligadas al derecho de defensa en juicio y al de
propiedad en la instancia extraordinaria. Sin embargo deja subliminalmente
-como materia de reflexión ahora potenciada en el imaginario social por el
acierto de la solución- la ineficacia de los instrumentos que el derecho coloca
a merced de los operadores para restablecer los deberes -funciones familiares
indelegables- ante la pertinaz negativa de un padre a pasarles alimentos a sus
hijos.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) Ver nota publicada en Diario Clarín "La Corte ordenó a un jubilado
que pague alimentos a sus tres nietos", en la edición del 16/11/05 en
www.diarioclarin.com.ar; En diario Página 12 "Debe pagar alimentos por su
nieto. La condena del abuelo". www.pagina12.com.ar , edición del 16/11/05
(2) Para la doctrina la obligación alimentaria entre parientes
es de contenido más restringido al no incluir los rubros referentes a educación
y esparcimiento (confr. BEDROSSIAN, Gabriel, "Características y alcances
de la obligación alimentaria debida por parientes de los menores de edad"
(Nota a Fallo, LLC, 2001-985).
(3) Declaraciones publicadas en www.lanaciononline.com.ar,
edición del 16/11/05.
(4) CCable de la agencia Télam del 16/11/05, "Condena a
abuelo: no hace más que aplicar el Código Civil" publicado en www.uba.ar
(5) "Lo atinente a la determinación del monto de la cuota
alimentaria son cuestiones de hecho y prueba y derecho procesal, propias de los
jueces de la causa y ajenas, como regla, a la instancia extraordinaria".
(CS, 27/9/83, "G. de R.S.A., S. c. R.S.A., F.", LA LEY , 1984-B, 482, caso N°
5199). "Lo atinente a la procedencia del reclamo de cuotas alimentarias ya
vencidas y a la determinación de nuevo monto para las mismas, son cuestiones de
hecho y prueba y derecho común, propias de los jueces de la causa y ajenas,
como regla, a la instancia extraordinaria, máxime si la sentencia que las
resuelve cuenta con fundamentos de aquel carácter que bastan para sustentarla
como acto jurisdiccional y obstan al progreso de la tacha de
arbitrariedad", (CS, 30/3/82, "N., N. E. c. D. de N., B. G.",
Fallos 304-430).
(6) Existe otro precedente jurisprudencial del Máximo Tribunal
(CSJN; 06/02/2001; "G., C. I. y otros c. K., E. y otro". (publicado
en LA LEY ,
2001-C, 568 y DJ, 2001-2, 525) dictado en el marco de una Ejecución de un
Convenio Homologado de Alimentos que fuera celebrado precisamente entre los
abuelos como alimentantes y la madre de los niños. Ambas partes intentaron
posteriormente con otro que jamás fue homologado, y que contaba con la
desaprobación del Ministerio Pupilar, dejarlo sin efecto. Este último fue
atacado de nulidad por la madre de los niños (y por el Ministerio pupilar),
habiendo suspendido la sala la ejecución del primero que ya se había ordenado
en primera instancia, hasta que se resuelva el Juicio Ordinario de Nulidad.
Allí anunciaba la Corte
(con otra composición) al Revocar la Sentencia , su adhesión a esta diáfana tendencia
(que hoy ratifica) de operativizar los artículos de la CDN. En esa oportunidad
dijo que pese a referirse a cuestiones fácticas y de derecho común y procesal
(como las aquí vistas), ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia
del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), ello no resulta óbice decisivo
para abrir el recurso cuando, con menoscabo del derecho de defensa en juicio,
el tribunal ha incurrido en exceso ritual al postergar el derecho alimentario
de los menores a las resultas del proceso ordinario de nulidad... y desatiende
el interés superior de los menores". Siguió en el considerando 7 diciendo
"que la consideración primordial del interés de los menores, que la Convención sobre los
Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes
a éstos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las
instancias llamados al juzgamiento de los casos (Fallos: 322:2701); por lo que
no resulta fundado impedir la continuidad de un procedimiento que busca
asegurar la subsistencia de los menores... (Fallos: 317:757).8. Que cuando se
trata de reclamos vinculados con prestaciones alimentarias a favor de menores,
los jueces deben buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva
este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por las
vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la
frustración de derechos que hoy cuentan con particular tutela constitucional
(art. 27 inc. 4°, de la
Convención citada). En ese precedente -como ahora- el
Procurador General de la Nación
se ató a una solución que podríamos denominar ortodoxa, siendo su dictamen
dejado de lado por la mayoría de la Corte. La mayoría estuvo compuesta por: Eduardo
Moliné O'Connor; Carlos S. Fayt; Augusto C. Belluscio; Gustavo Bossert y
Guillermo López, en tanto que Enrique S. Petracchi; Antonio Boggiano y Adolfo
R. Vázquez votaron en disidencia.
(7) Como ha dicho la
CSJN son aquellas que presentan "omisiones y desaciertos
de gravedad extrema en que, a causa de ellos, las sentencias quedan
descalificadas como actos judiciales" (Fallos 302-1191).
(8) La doctrina de la arbitrariedad de las sentencias
judiciales permite descalificar aquellos pronunciamientos judiciales que, por
contener graves anomalías, omisiones o desaciertos, no pueden ser considerados
como sentencias válidas. En estos casos, la intervención de la Corte se traduce en una
revocación de las mismas, para lo cual el Alto Tribunal debe entrar a examinar
cierta clase de cuestiones que no encuadran en los supuestos enumerados en el
art. 14 de la ley 48 (v.g. cuestiones de derecho común o local, cuestiones
procesales, o de hecho y prueba). Se trata, en suma, de una institución que
incide de manera directa sobre la atendibilidad sustancial del recurso, por lo
cual se ha dicho con todo acierto que transforma una cuestión no federal en
federal. Carrió pone de relieve que el recurso extraordinario tiene un ámbito
normal de actuación, que está constituido por los supuestos enumerados en los
tres incisos del art. 14 de la ley 48, y un ámbito excepcional que es el de las
sentencias arbitrarias. Sobre esa base, expresa que la Corte Suprema
incorporó un cuarto inciso en el citado artículo (confr. TRIBIÑO, Carlos R.,
"Aspectos procesales del recurso extraordinario por sentencia
arbitraria"; LA LEY ,
2005-C, 1453).
(9) DE LA TORRE ,
Esteban "La obligación aliementaria de los abuelos"
www.foroabogadossanjuan.org.ar/Revista _junio03.htm
(10) La situación no es sencilla. Nótese que un matrimonio con
dos hijos según datos publicados por el INDEC necesitaba en noviembre del corriente
año para solventar la
Canasta Básica Total (CBT) que mide la línea de pobreza 824,
45 pesos. En tanto para alcanzar la Canasta Básica Alimentaria (CBA), que registra la
indigencia, 385,26 pesos.. (www.indec.gov.ar). La cifra del monto de la condena
a la luz de éstos números aparece atinada y razonable.
(11) MORELLO, Augusto y MORELLO DE RAMIREZ, María, "La
obligación alimentaria de los abuelos ante la Convención sobre los
Derechos del Niño", en JA, 1998-IV-1092. MENDEZ COSTA compartiendo el
planteo entiende que es uno de los ejemplos más significativos de la evolución
doctrinaria determinada por la CDN
(confr. MENDEZ COSTA, María Josefa, "Visión Jurisprudencial de los
Alimentos", p. 277, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2000).
(12) Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala
civil y comercial, 02/10/2002, "Gómez, María Elena c. SAP Willen, Jorge y
otra", LLLitoral, 2003-1096 - LA
LEY 06/11/2003, 7 - ED 06/08/2003, 7. Allí se dijo que deben
abonar la obligación alimentaria porque "intervinieron en el proceso
ejerciendo su derecho de defensa en forma solidaria y subsidiaria con el
progenitor del mismo, pues resulta aplicable la Convención sobre los
Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) que impone solucionar equitativamente el
caso ponderando el interés del menor y ello justifica imaginar soluciones que
trascienden el ritualismo procesal ordinario de los conflictos meramente
patrimoniales. Ese fallo fue confirmado por el STJER, en pronunciamiento que
rechazó el recurso de casación el 5/12/03 "G.M.E. c. S.J.W.". Allí el
Dr. Moreni dijo que no existen discrepancias en que la existencia de la
solidaridad de la obligación no impide que dentro de la misma existan
situaciones distintas entre los sujetos por cuanto, a guisa de ejemplo, entre
otras varias situaciones posibles, según lo autoriza el art. 702 del texto
sustantivo, la obligación puede ser pura y simple para uno de los sujetos -en
nuestro caso, el padre, y modal- condicional o a plazo -para los demás-, esto
es, los abuelos accionados".
(13) La obligación alimentaria de los abuelos respecto de los
nietos es subsidiaria y el padre que los reclama debe justificar la
insuficiencia de sus recursos y las del otro padre, o bien la imposibilidad de
suministrar los alimentos", CNCiv., sala C, 24/02/2004; "C., S. G. c.
P., C. y otro", LA LEY
10/08/2004, 4, CNCiv., sala I, 7/7/2000; "Q.,M.B. y otro c. C., A.", LA LEY , 2001-A, 168, DJ 2001-1,
931, CNCiv. sala K, 15/04/99; "B., M. I., c. Ch., J. H.", LA LEY , 2000-C, 888 (42.607 - S);
CNCiv. sala A, 10/9/98; "S.,P.N.M. y otro c. M., A. N.", CNCiv., sala
A, 14/04/1997, "Z., S. M. c. L. de D., E. C.", LA LEY , 1997-D, 840, (39.652-S) -
DJ 1997-3, 72, SJ. 1395; CNCiv., sala A, 16/03/1995, "C. J. M. y otro c.
E., R. F", LA LEY ,
1995-D, 106 - DJ 1995-2, 498; CNCiv., sala A, 1/7/91; "S., de P. A. A. c.
P., C.", LA LEY ,
1991-D, 357 - DJ 1991-2, 792; CNCiv. sala A, 18/4/88; y M. del P. y otros c.
B., A. O."; CNCiv., sala E, 7/8/87, "M., E. E. c. P., M. R. y
otro", LA LEY ,
1988-A, 391; CNCiv., sala C, 28/7/87; "G. de B. M. C. c. B., J.", LA LEY , 1988-A, 398; CNCiv., sala
F, 7/12/84, "S. V. c. B., S., K y otra", LA LEY , 1985-A, 586; CNCiv., sala
G, 27/9/82, "R., M. c. V.,T. y otra", LA LEY , 1983-B, 289.
(14) interesante el contenido de dos artículos: En el Parágrafo
3°: Art. 621. Prueba: "El pariente que pide alimentos debe probar que le
faltan medios para alimentarse y que no le es posible adquirirlos con su
trabajo, cualquiera sea la causa que lo haya reducido a tal estado" y el
art. 623: "Existencia de otros obligados": Al demandado por alimentos
le corresponde probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual
grado, en condiciones de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él
en la prestación. Si el actor demanda a varios obligados, el demandado puede
citar a juicio a todo o parte de los restantes, a fin de que les alcance la
condena. El Código Civil Peruano dispone: Art. 475. Prelación de obligados a
pasar alimentos. Los alimentos, cuando sean dos o más los obligados a darlos,
se prestan en el orden siguiente: 1. Por el cónyuge. 2. Por los descendientes.
3. Por los ascendientes. 4. Por los hermanos. Art. 476. Gradación por orden de
sucesión legal. Entre los descendientes y los ascendientes se regula la
gradación por el orden en que son llamados a la sucesión legal del alimentista.
Art. 477. Prorrateo de alimentos. Cuando sean dos o más los obligados a dar los
alimentos, se divide entre todos el pago de la pensión en cantidad proporcional
a sus respectivas posibilidades. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y
por circunstancias especiales, el juez puede obligar a uno solo a que los
preste, sin perjuicio de su derecho a repetir de los demás la parte que les
corresponda. Art. 478. Parientes obligación a pasar alimentos. Si teniéndose en
cuenta las demás obligaciones del cónyuge deudor de los alimentos, no se halla
en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia, según
su situación, están obligados los parientes antes que el cónyuge. Art. 479.
Obligación de alimentos entre ascendientes y descendientes. Entre los
ascendientes y los descendientes, la obligación de darse alimentos pasa por
causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue El C.C.
Español dispone en el art. 143: Están obligados recíprocamente a darse
alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:1) Los
cónyuges. 2) Los ascendientes y descendientes... Art. 144 La reclamación de
alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos, se hará
por el orden siguiente:1) Al Cónyuge, 2) A los descendientes de grado más
próximo. 3) A los ascendientes, también de grado más próximo 4) A los hermanos,
pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o
consanguíneos. Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación
por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que
tenga derecho a los alimentos. Art. 145: Cuando recaiga sobre dos o más
personas la obligación dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la
pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Sin embargo, en caso
de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a
una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su
derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda. Cuando
dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una misma persona
obligada legalmente a darlos, y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a
todos, se guardará el orden establecido en el artículo anterior, a no ser que
los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria
potestad, en cuyo caso éste será preferido a aquél. Art. 146: La cuantía de los
alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las
necesidades de quien los recibe... El art. 149: El obligado a prestar alimentos
podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o
recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Esta
elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia
determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución
judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique
el interés del alimentista menor de edad. El ordenamiento Mexicano: Art. 303.
Los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por
imposibilidad de los padres, la obligación recae en los demás ascendientes por
ambas líneas que estuvieren más próximos en grado.
(15) Por ejemplo la ley chilena N° 19.741, del 24 de julio del
2001, que modifica la ley N° 14.908, sobre "Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias" regula de una manera muy particular la cuestión.
El Artículo 14 dispone: "Si decretados los alimentos por resolución que
cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del
adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada
u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la
resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin más trámite, imponer
al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas
de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El
juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación.
Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el
incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos períodos de arresto
nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso
de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30 días.
Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que dictare el apremio
ordenará a la fuerza pública que conduzca al alimentante directamente ante
Gendarmería de Chile, a fin de darle cumplimiento. Si el alimentante no fuere
habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez adoptará todas las
medidas necesarias para hacer efectivo el apremio. En caso de que fuere
necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas
cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente
entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo. En
las situaciones contempladas en este artículo, el juez dictará también orden de
arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se
efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y de
arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la
unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al
deudor. Esta disposición se aplicará asimismo en el caso del arraigo a que se
refiere el art. 10. Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece
de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá
suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el
inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición
de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo
y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce
semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el
cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave". En
nuestro país, recientemente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala V, "in re": "Martín, Diego y otros, del
9/6/05, (publicado en lexisnexis.com.ar) procesó al acusado por inasistencia de
los deberes de asistencia familiar y insolvencia fraudulenta, para un padre que
quedó acreditado no pagó cuota alimentaria desde agosto de 2000 hasta julio de
2003; el JPenal Correc. Rosario 8ª Nom, en 2/5/05, "in re":
"G.O.M." (publicado en LLLitoral, 2005-1081, con nota de María del
Carmen Musa, condenó a un padre incumpliente a seis meses de prisión efectiva
cumplimentándose de manera discontinua, mediante la permanencia del condenado
en la Seccional
Policial más próxima a su domicilio -acatando las normas de
convivencia de la
Institución- debiéndose presentar a las 18 hs. del día
sábado, y recién podrá salir de la misma a las 6 de la mañana del día lunes
siguiente (ley 24.660, art. 36 -Adla, LVI-C, 3375-). También Juzgado de Menores
de Córdoba a cargo del Dr. José González del Solar, 11/02/05, "in re":
"S., M. A.", "Incumplimiento de los Deberes Familiares",
publicado en Revista de Derecho de Familia, Ed. Lexis- Nexis 2005-III, 195) se
unificó pena por otro antecedente en un año de prisión preventiva.
(16) Alguna vez se dijo: "La solidaridad entre los
parientes no puede poner en riesgo la subsistencia física de los propios
alimentantes, más aún cuando es obvio que personas de 75 y 76 años no pueden
procurarse fácilmente ingresos (...). Si un adolescente merece amparo, también
es necesario brindar cuidado a quienes están en la tercera edad, con limitados
recursos" (CNCiv., sala J, febrero 19-999 en JA, 2000-I-29).
(17) Aplicación novedosa e ingeniosa de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas a la cuestión alimentaria, esbozada magistralmente en
conferencia recientemente por el Dr. Luis Alberto Ahumada en las "Primeras
Jornadas del Fuero de Familia y Menores de la Pcia. de Entre Ríos", celebradas en
Concordia, Noviembre de 2005. Con éste giro le da "una vuelta de
tuerca" al difícil tema. Será -según refirió allí-, materia próxima de
publicación por el prestigioso autor.
(18) Ver CNCiv., sala F, 13/09/04, "T.L.M. v. P.F.J.
s/privación de patria potestad, publicado en LA LEY , 2004-F, 567- LA LEY , 2004-F, 972, con nota de
GROSMAN, Cecilia P., "La reforma de 1985 exige la condena penal, de modo
que la privación de la patria potestad por esta causa está sometida a la
prejudicialidad establecida en los arts. 1101 a 1103 del Cód. Civil. O, lo que es igual,
el juzgamiento penal de la conducta del padre o madre contra la persona o los
bienes de los hijos, que debe ser dolosa, es previa a la eventual sanción civil
que importa la privación de la patria potestad. Pero, como contrapartida, se
hace operante la aplicación del art. 1102 del mismo Código en el sentido de que
"después de la condenación del acusado en el juicio criminal no se podrá
contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya
el delito ni impugnar la culpa del condenado". Por eso, antes y después de
la reforma de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), se ha señalado que la condena
penal produce la privación ipso iure de la patria potestad sin que sea
necesario un pronunciamiento expreso sobre este punto (Borda, Familia, 4° ed.
citada N° 965, "in fine"; 9° ed., 1993, N° 957, "in fine").
Aunque en doctrina Grosman es de la opinión que: "La interpretación del
art. 307 inc. 1 en el sentido de que la privación de la patria potestad es
consecuencia irreversible de una condena por incumplimiento a los deberes de
asistencia familiar resulta inconstitucional en la medida que no se evalúe en
cada caso si la medida puede afectar al interés superior de niño (art. 3°,
Convención sobre los Derechos del Niño). Esta sería una condición necesaria
para que funcione el supuesto legal".
(19) En sendos trámites de amparo se dijo: "Es
inconstitucional el art. 4° de la ley 269 de la Ciudad de Buenos Aires
(Adla, LX-B, 1875) en cuanto impide otorgar licencias o habilitaciones a
quienes se encuentran incluidos en el Registro de Deudores Alimentarios
Morosos, ya que resulta absolutamente contrario al derecho a trabajar y a
ejercer toda industria lícita consagrados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional
y en el art. 43 de la CCABA "
(JContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Nro. 2),
12/11/04; "T.A.G. c .Ciudad de Buenos Aires", DJ, 2005-1-196 con nota
de G. Adriana Carminati y Alejandro J. Siderio: "Al respecto, cabe señalar
que prima facie no se advierte que dicha norma resulte inconstitucional. En
primer lugar, pues la invocada lesión del derecho a trabajar sería consecuencia
de la propia conducta discrecional del apelante. En segundo término, porque ni la Constitución Nacional
ni la de la Ciudad
de Buenos Aires consagran derechos absolutos. Así, en principio, la restricción
que consagra el art. 4°, ley 269 importaría la realización de un juicio de
ponderación entre los valores en juego y revelaría que los órganos legislativos
del demandado han juzgado que el derecho a trabajar debe ceder frente a la
protección de los alimentados, particularmente respecto de los niños y
adolescentes a los cuales el Estado se comprometió por normas de jerarquía
constitucional a adoptar medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión
alimentaria (art. 27, Convención sobre los Derechos del Niño)(CContenciosoadministrativo
y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires)(CContenciosoadministrativo y Trib.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires)(sala II), 26/10/04; "S., M. R. c. Ciudad
de Buenos Aires", LA LEY ,
2005-B, 781.
(20) Toda vez que el ejercicio del derecho de visita por parte
del padre que no practica la guarda también es un derecho del menor a estar con
el progenitor con quien no convive, la suspensión o rechazo del régimen
visitario impetrado basado en la falta de pago de los alimentos carece de
entidad suficiente para no acceder al referido régimen de visitas... El bien
jurídico tutelado en el derecho de visitas es el mejor interés de los menores,
y dado que la suspensión o denegatoria de visitas atenta contra el derecho a la
comunicación, esta solución que puede presentarse eficaz para compeler al
cumplimiento de la obligación alimentaria presenta un flanco débil e
inconveniente, ya que además de perjudicar al padre deudor incide también sobre
los hijos menores, afectando su derecho a mantener trato frecuente y fluido con
sus padres (CCiv. y Com., San Isidro, sala I, 15/04/97; "R. G. R. c. C.,A.
I., LLBA, 1997-1060).
(21) Corresponde aplicar sanciones conminatorias a quien
manifiesta renuencia a cumplir con las cuotas alimentarias fijadas, a la vez
que ello importa una resistencia indebida al mandato judicial (CNCiv., sala C,
julio 11/1969, ED, 41-613).
(22) De acuerdo a las pautas dadas en el XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre de 1997)
Comisión N° 5: Derecho de Familia la Protección de los Menores en la Constitución Nacional :
"El principio del interés superior del niño debe ser conciliado con el
interés familiar".
(23) En el Seminario "Encuentro de Jueces y Abogados de
Familia: Incidencia de la Ley
de Enjuiciamiento Civil en los Procesos de Familia" (Madrid, España - 17
al 19 de noviembre de 2003) se concluyó en la necesidad de la Especialización de
los Jueces y Magistrados, para lo cual estos deberán recibir una formación
específica que abarque necesariamente el conocimiento de otras disciplinas muy
relacionadas e interconectadas con la labor que tienen que desarrollar en este
ámbito jurisdiccional. Los Colegios de Abogados se comprometieron a impartir
los cursos necesarios para la especialización de los abogados de familia.
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