Jáuregui,
Rodolfo G.
Publicado en: LA LEY 10/10/2008 , 4 • LA LEY 2008-F , 57
Sumario: SUMARIO: 1. El Caso. - 2. La
cuestión: ¿Es la inscripción en el Registro Unico requisito
"esencial" o de los rígidos y su ausencia excluye o descalifica
definitivamente a quienes no se encuentren inscriptos para otorgárseles la
guarda preadoptiva de un niño? - 3. Conclusión.
1. El Caso
El
Defensor de menores de primera instancia inició trámite de protección de
personas debido a que recibió información del Hospital D.F. Santojanni el 5 de
septiembre de 2005, dando cuenta del ingreso de un menor NN de sexo masculino
de seis meses de edad, en situación de riesgo con curso de bronquiolitis y
requerimientos de oxígeno. La médica describió que el niño nacido el 10 de
marzo de 2005, ingresó al nosocomio con una persona que refirió haberse quedado
a su cuidado, que más tarde llegó una joven que dijo ser la madre e insistió en
retirarlo de la institución con una conducta de obstrucción al accionar médico
y violenta para con él. Una vez superada la afección, quedó a cuidado de
médicos y enfermeros, dado que la progenitora se había presentado un solo día
en el hospital sin regresar. De esa forma ingresó al programa de Amas Externas
del Consejo Nacional de la Niñez ,
Adolescencia y Familia lo que siguió con una amplia evaluación de los abuelos
maternos, abuela y tías paternas a fin de determinar si se encontraban en
condiciones de ser guardadores del niño. Los informes y evaluaciones producidos
arrojaron un resultado negativo, motivo por el cual se consideró la posibilidad
de incluirlo en el hogar constituido por S. B., a fin de facilitar su regreso
al grupo de origen, ya que ambas familias mantenían una relación diaria y de
vecindad debido a que los cuatro hijos menores de la pareja eran cuidados por
la abuela de M.G.G. además de existir situaciones de cooperación mutua entre
todos sus integrantes. La juez de primera instancia destacó que el objetivo de
la guarda efectivizada el 28 de febrero de 2006, cuando el menor contaba con 11
meses de edad, había sido garantizar un vínculo fluido con sus parientes
consanguíneos, de ahí que fuese ordenada en los términos del artículo 41,
inciso b) de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), con carácter de medida
cautelar. Esto es, en forma excepcional, subsidiaria, por el más breve lapso.
Señaló luego, que una vez efectuada la entrega, la familia biológica se había
desinteresado totalmente de la situación de M.G.G., lo que resultaba constatado
por el hecho de que tanto su madre como su abuela se habían mudado sin dejar
datos de sus nuevos domicilios (1). Así las cosas, entendió que el niño se encontraba
desamparado moral y materialmente por parte de la progenitora en los términos
del artículo 317, inciso a) segunda parte del Código Civil (t.o. ley 24.779
—Adla, LVII-B, 1334—) y que en consecuencia correspondía declarar su estado de
adoptabilidad. Una vez firme el pronunciamiento dispuso se requiriesen carpetas
de adoptantes al Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, y
se notificara al matrimonio B.-S. el cese de la guarda del menor que le había
dado a S. el 28 de febrero del citado año. El matrimonio compuesto por los
guardadores apeló esta decisión, oportunidad en la que solicitó que la guarda
se transformase en preadoptiva, lo que contó con el apoyo de la Defensora de Cámara. La Sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil dejó firme la decisión de la instancia anterior en
cuanto al estricto carácter provisional y de excepción de la guarda dada al
matrimonio B.-S. (artículos 39 y 41 de la ley 26.061 y 232 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación ).
Asimismo afirmó, que dado que en esos términos había sido discernido el cargo
por la señora S., no podía pretender cambiar su objeto por el de la adopción,
ya que para ello debía necesariamente encontrarse inscripta en el
"Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos" (arts. 1
y 16 de la ley 25.854 —Adla, LIX-B, 1481—). Expresó, que ese requisito esencial
había sido corroborado por el decreto reglamentario N° 383/2005 (Adla, LXV-C,
2716), que establece que los jueces "sólo podrán otorgar guardas con fines
adoptivos a los postulantes incluidos en la nómina de aspirantes admitidos del
Registro Unico de Aspirantes con fines adoptivos" (artículo 36). En
función de lo expuesto y previo invocar el interés superior del niño (artículo
3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño), resolvió corroborar el estado de adoptabilidad de
M.G.G. y aclaró que dicha decisión no importaba desconocer la loable tarea del
matrimonio B.-S. ni soslayar la trascendencia que tenía el vínculo desarrollado
con ella. Empero, debía cumplirse una ley que para proteger a los menores
reguló el registro único de aspirantes para guardadores. Contra dicho
pronunciamiento, los sres. B. S. interpusieron el recurso extraordinario. Lo
propio hizo la
Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara interina,
por la representación del niño, cuya denegatoria, motiva la queja que
finalmente fue admitida.
2. La cuestión: ¿Es la
inscripción en el Registro Unico requisito "esencial" o de los
rígidos y su ausencia excluye o descalifica definitivamente a quienes no se
encuentren inscriptos para otorgárseles la guarda preadoptiva de un niño?
De
la simple lectura del caso se aprecia que no se encontraba en juego en la
disputa la permanencia del niño en su familia biológica, diferencia sustancial
que presenta este fallo respecto de otros precedentes próximos en el tiempo
resueltos por el Máximo Tribunal (2) y que
el lacerante Estado de Abandono (art. 317 inc. A) del C.C. ya había sido
constatado judicialmente, en pronunciamiento a esos efectos, firme (3). Tampoco aquí se
cuestionó una guarda de hecho (4), pues no se trataba de eso, ya que la guarda del niño
había sido otorgada a los quejosos dentro de los límites administrativos y
judiciales puntillosamente consagrados por la ley 26.061 y encarnaba una de las
medidas de protección excepcionales allí establecidas con la plena vigencia de
todos sus recaudos y garantías (arts. 39,40, 41 y ccs.). En otros términos, la
tensión no surge de la interacción de la díada adoptantes — familia biológica,
sino que se presenta como materia de indagación judicial descubrir en
definitiva cuanto hay de rigidez o flexibilidad en el requisito de la
inscripción en el "Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos". Desatar el nudo de dicha tensión fue el desafío. Más que nunca
opino que la respuesta fue exclusivamente diseñada para el caso y que los intérpretes
deberían captar la esencial prudencia con la que operó la Corte.
El
conflicto estribaba precisamente en que los guardadores del niño no se hallaban
inscriptos en el Registro de Adoptantes (5), circunstancia que a juicio de la jueza de grado y
de los jueces de Cámara de por sí, los inhabilitaba absolutamente para
peticionar la mentada guarda preadoptiva (6). Esta ausencia justificaba en definitiva nada más
ni nada menos que la extrema rudeza de la medida del cambio de guarda, con
todas las desfavorables y desventajosas consecuencias que eso trae aparejado
para con los derechos del niño, fundamentalmente para su salud psicológica,
para su psiquismo. Las huellas de tanta involuntaria crueldad institucional
dejarían profundas marcas en el desarrollo del infante.
Previo a ratificar el
sano rumbo de entender que los agravios que fundaban el recurso no eran
susceptibles de reparación ulterior y que el debate involucraba la
interpretación de diversas normas constitucionales, la Corte se dedicó al
tratamiento de la cuestión de fondo.
Nuevamente
entonces la CSJN
—y ahora instalada o aposentada dentro de este contexto normativo antes
explicitado— explora venturosamente los límites móviles y flexibles de la
interpretación soberana en su justa y recta función correctora e integradora de
normas del standard del ISN. (3.1 de la
C.D .N.) (7) A
dicho argumento central lo construye categóricamente, enriqueciéndolo hasta
colmarlo —a mi juicio con una solidez inconmovible— con el rebosante contenido
de remisiones también de rango constitucional (art. 21 de la CDN ) y de las normas de la
26.061 (art. 3°) y su decreto reglamentario, que a su vez encajaban sin
esfuerzos en los favorables informes agregados que les servían de prueba y
soporte. Es una alquimia equilibrada que permite reparar en derecho y por esta
vía extraordinaria la fría y estricta letra de la ley 25.859, y su decreto
reglamentario, cuando se consideran aisladas del concierto normativo del cual
forman parte y permiten desgraciadamente dar paso a una tan clásica como
ortodoxa respuesta (la dada en instancias anteriores), aquí dejadas pulcramente
de lado. Es justamente esta falta de adecuación de la solución de la Cámara a las normas que
mandan especial consideración al interés superior del niño (3.1 y 21) y que
desde el plano legal la apuntalan, (art. 3, ley 26.061) la que técnicamente la
hace incurrir en un exceso ritual manifiesto, pues aquella descalificación de
los guardadores por la consabida falta de inscripción no es convalidada al ser
cotejada con la excelencia en calidad que exige dogmáticamente, para la
correcta solución, dicho interés superior.
En
el anterior pronunciamiento relacionado del mes de febrero se dijo que
"resulta inadmisible que tal exigencia se constituya en un obstáculo a la
continuidad de una relación afectiva entre un niño y sus padres guardadores, si
éstos han demostrado que reúnen las condiciones necesarias para continuar con
la guarda que les fue confiada". Y que "no puede constituirse en un
requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual (8), pues se trata
de 'construir un sistema de protección civil y protección social en beneficio
de la sociedad y de la niñez'"(9).
No
obstante entonces y ahora se trasluce una muy estudiada y cuidada prudencia en
la utilización de los términos, para subrayar el carácter excepcionalísimo de
la solución, íntimamente ligada a la singularidad del caso (10). Entiendo que
se pretende explícitamente desalentar la abrogación del requisito de
inscripción, aventando la posibilidad de que los hechos consumados sean los
reales sustentos de futuros reclamos en idéntico rumbo, que enerven sus normas
y las tornen ineficaces más allá de la voluntad política del legislador. Y está
muy bien que así sea.
Por
caso nótese que se apresura la
Procuradora en apuntar el riesgo —precisamente para evitarlo—
de que por medio de erróneas interpretaciones "venga a burlarse en la práctica
el andamiaje construido sobre todo para poner algún tipo de coto a la
circulación informal de niños, convertidos en verdaderos objetos de un mercadeo
ajeno a la condición humana, o de oportunismos que ignoran las esperas, muchas
veces penosas, de los demás. También vincula dicha actividad con el ejercicio
responsable de esa faceta primaria del deber proteccional del Estado, que es la
prevención, encarada con el mayor rigor profesional, donde se valoren
interdisciplinariamente los requerimientos del niño y las posibilidades reales
de quienes aspiran a convertirse en su familia. Recuerda —además— que el RUA
constituye una herramienta diseñada por la ley 25.854 -cuya constitucionalidad
no se debate en este caso-, en función del mejor interés de una niñez desamparada,
que como tal y por su accesoriedad, debe ser subordinada por el intérprete a
las exigencias de grado superior consagradas en los arts. 3ro. y 4to. de la Convención de los
Derechos del Niño (11). Tan prudente es la Corte que no se pronuncia
sobre la idoneidad de los guardadores, cuestión que deja reservada para la
instancia procesalmente oportuna.
3. Conclusión
Sólo
aplausos. Consolida la feliz tendencia de abrir la instancia extraordinaria de
revisión (12) cuando
está involucrada dramáticamente en su extensión la más urgente vigencia de los
derechos humanos de niños. Lo hace considerando la sentencia de Cámara
técnicamente como definitiva, ya que los agravios en que se fundan los recursos
de ataque no son de posible reparación ulterior y se encuentra en juego la
interpretación de normas de rango constitucional. Una Corte que siempre invita
en su derrotero con su actitud aperturista a posar la mirada en el horizonte.
Despierta
irrestricta adhesión, pues con mesura íntegramente ensambla la línea argumental
colocando el acento en el ISN sobre toda otra consideración, e impecablemente
incorpora conceptualmente en dicha ingeniería hermenéutica para colmarlo y
darle propia vida en el caso concreto el moderno "centro de vida",
tal cual lo manda también la ley 26.061 en su art. 3° (13). Por su imperio
procede con firmeza rescatando y reclamando la necesaria e insustituible
respuesta jurídica fundadamente particularizada, remitiendo afanosamente con
marcada insistencia a la singularidad del caso. Lo conecta sutilmente por ese
surco abierto en el mismísimo corazón del ordenamiento —en donde late y respira
precisamente el Derecho Constitucional de Familia— a la inagotable fuente
preambular de la equidad (14), que jamás debe de ser olvidada por los jueces.
Quizás allí encuentre luz su fundamental mérito para que humildemente lo exalte
nuestra visión crítica. Logra, rebosante de sentido común y portadora
parejamente de una lógica jurídica impecable, a paso firme escapar o
escabullirse sobriamente —una vez más— a rigorismos formales asfixiantes.
Paradójicamente tanta rigidez conduce al desvalido intérprete de aquellos
recursos enumerados y señalados en el fallo a estancos puntos ciegos y
lúgubres, en los cuales probablemente no quede espacio para que finalmente se
haga justicia y se realice plenamente el derecho (15). Quedaría
prisionero el digno fin de la norma prohibitiva, encorsetado en una fachada
formal. Flexibiliza mínimamente los recaudos normativos de la ley 25.859 y su
decreto reglamentario 383/05 en aras exclusivamente de la justicia del
resultado del caso porque -hay que decirlo con todas las letras - era imposible
de alcanzar de otra forma (16). Quizás sería pertinente cerrar este sintético
comentario, por la importante función docente de los fallos de Corte para los abogados,
cediéndole la palabra a un Gran Maestro que con lustre atemporal merecidamente
brilla en el bronce de los mejores recuerdos. Allí lo preservamos por su
exquisita lucidez plasmada en sus gloriosas páginas doradas que fueran volcadas
generosamente en esta queridísima revista. Quizás resuenen —como exclusivamente
escritas para comentar este fallo— las sabias palabras de Germán Bidart Campos,
y escuchemos su voz o el susurro suave del papel al deslizarse su finísima
pluma, cuando decía en perdurables enseñanzas que cobran virtual actualidad
hoy: "aunque la prohibición legal en juego no deja sitio en la letra de la
ley para introducirle excepciones, la particularidad de la situación resuelta
hizo comprender al tribunal que jamás la generalidad abstracta de una norma
debe secuestrar una única e inesquivable solución para todos los casos y para
cualquiera. La realidad es más complicada y más rica que una fórmula normativa
escrita en un texto general. Lo que hay que hacer es desentrañar en esa fórmula
normativa, relacionada con cada caso, si el perfil de éste es apto para
subsumirse en la norma. Cuando no lo es, hay que esquivar su aplicación, y sin
que la valoración de la ley haya siempre de conducir a su declaración de
inconstitucionalidad, lo que se necesita es buen ojo clínico en los jueces para
afirmar lo que afirmó esta sentencia: que por la peculiaridad de las
circunstancias del caso era contraria a la Constitución y a la Convención sobre
Derechos del Niño"(17).
Especial para La Ley. Derechos
reservados (Ley 11.723)
(1) Producida la separación provisoria del niño de su grupo
familiar de origen, el Estado debe implementar las medidas y programas
concretos para intentar el fortalecimiento familiar con su grupo originario.
Sólo cuando ello fracasa, se podrá seguir el trámite hacia una posible adopción
de los menores, previa declaración de abandono del niño. Esta etapa previa
requiere un accionar positivo por parte del Estado y no solamente la
constatación material del hecho del abandono (Cfr. SOLARI, Néstor E.,
"Algunas cuestiones suscitadas ante la declaración de abandono de los
menores", LLBA, 2007-1104. y el mismo autor "El derecho del niño a no
ser separado de sus padres", LLGran Cuyo, 2008-229, Nota a Fallo)
(2) (Fallos: 328: 2870) CSJN 02/08/2005 "S., C.", Publicado
en LA LEY ,
2006-B, 348, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto - LA LEY , 2005-D, 873; DJ,
2005-3-328, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga (h.) — ED, 214, 145 — JA,
2005-IV, 22; "A., F. s/protección de persona" del 13/03/2007 (LA LEY , 13/04/07, y del 19/04/07
con nota de Rodolfo Jáuregui; DJ, 2007-1-1071. y " CSJN, 17/4/07,
"Antinao, Celia c. C.C.,M, A. — D.,G.N., publicado en DJ, 2007-2-448 — LA LEY , 2007-D, 538; 2007-E, 454
con nota de Emilio A. Ibarlucía
(3) "...las medidas que deben tomar los tribunales serán
considerando primordialmente el interés superior de los niños (conf. art. 3° de
la Convención
sobre los Derechos del Niño - C.D.N.), y que es primordial para ellos el
derecho a permanecer en su familia, prioridad que sólo cede cuando de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables la separación sea
necesaria en el interés superior de aquéllos. Ello puede suceder, por ejemplo,
en el caso de descuido por parte de los padres (art. 9° de la C.D .N.). Asimismo, está
reconocido el sistema de adopción cuando el interés superior lo exija (arts. 20
y 21 de la C.D .N.)...",
(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I
(CCivyComSanIsidro) (SalaI) Fecha: 05/06/2005 Partes: B., C. M. (publicado en
la ley online).
(4) Al respecto ver MEDINA, Graciela — FLORES MEDINA, Pablo,
"Las guardas de hecho. Correlación entre los artículos 318 del Código
Civil y el Artículo 40 del decreto 383/2005, LA LEY , 02/06/2005, p. 1.
(5) Aquí presenta el caso algún punto de contacto con el
precedente CSJN, 19/02/08, "G., H. J. y D. de G., M.E.", publicado en
LA LEY , 25/03/08,
p. 7.
(6) Los jueces de las jurisdicciones adheridas sólo pueden
otorgar guardas preadoptivas o adopciones a los aspirantes inscriptos en la
base DNRUA de la
Dirección Nacional del Registro Unico de Aspirantes a Guarda
con Fines Adoptivos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Al efecto
dispone el dec. N° 383/05 en el Artículo 36 del Anexo I "Los jueces
Nacionales en lo Civil con Competencia en Asuntos de Familia, desde la entrada
en vigencia de la presente reglamentación, y los magistrados con competencia en
el otorgamiento de guardas con fines de adopción y adopciones que ejerzan su
jurisdicción en las provincias adherentes, a partir de la fecha de la
pertinente adhesión, sólo podrán otorgar guardas con fines de adoptivos a
postulantes incluidos en la
Nomina de Aspirantes Admitidos del Registro Unico de
Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos". Cabe recordar que esta
disposición tiene sustento en lo previsto en el artículo 16 de la ley 25.854
que establece: "Artículo 16. Es requisito esencial de los peticionantes
hallarse admitidos en el correspondiente registro, previo al otorgamiento de la
guarda con Fines adoptivos". Esta norma, que es la base de todo el
sistema, no se exceptúa ante casos especiales, pues la ley 25.854 en su
artículo 12 previendo tales casos especiales lo resuelve asignándoles una
preferencia en el trámite al disponer en su artículo 12 que se "dará
trámite preferente a las solicitudes de aspirantes a guarda con fines de
adopción de personas menores de más de cuatro años, grupos de hermanos o
menores que padezcan discapacidades, patologías psíquicas o físicas". (Ver
al respecto Leiva Fernández, Luis F. P., "El Registro Unico de Adoptantes
(DNRUA) en el orden nacional", LA
LEY , Actualidad 17/10/2006, p. 1).
(7) La justificación puntual en cada caso requiere del
análisis detenido y prudente de las circunstancias fácticas que han conducido a
la situación que motiva el pleito, y en especial de las existentes al momento
que se toma la decisión. En tal sentido, particular relieve adquieren los
informes psicológicos y ambientales sobre la madre reclamante, y en particular
sobre el niño (Cfr. IBARLUCÍA, Emilio A., "El "interés superior del
niño" en la Corte
Suprema ", LA
LEY , 2007-E, 452 — Nota a fallo CS 2007/04/17 —
"Antinao, Celia c. D. C., M. A. — D., G. N.".
(8) En síntesis, el juez para otorgar o conceder guarda con
fines de adopción debe ponderar en cada caso concreto diversas situaciones: de
los padres biológicos; de quienes pretenden el otorgamiento de guarda con fines
de adopción; del menor, historial y situación actual; la intervención del
ministerio público e informes técnicos; la inscripción en el registro. Y todo
ello bajo la consideración primordial del bien del niño. Y a estos fines, el
razonamiento judicial no puede desconocer esa valiosa herramienta que el
maestro Sagüés denomina la interpretación previsora: no puede desatender los efectos
de la solución que propicia, en atención a las peculiaridades de la causa. En
autos, apoyado dogmáticamente únicamente en un principio regulado en la ley
Provincial de Registro de adoptantes, que como vimos no es absoluto, la Cámara desestimó guarda
judicial con fines de adopción. El Tribunal omitió evaluar los recaudos
imprescindibles para otorgar o denegar guarda establecidos incluso bajo sanción
de nulidad (Cfr. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Misiones,
28/04/2003, G. T. en: L. V. G s/entrega en guarda del menor R. L., LLLitoral
2004 (septiembre), 890 - LLLitoral 2004 (noviembre), 1042, con nota de María
del Carmen Musa)
(9) Decía el Dr. Pettigiani sobre la "Pretendida
sacralidad del Registro Unico de Aspirantes" —dentro de otro contexto
normativo, cabe aclararlo— "que si bien este Registro creado por la propia
Corte a influjo de la ley de adopción resulta un factor de singular valor a los
efectos de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito
acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las
características que presenten los niños en situación de adaptabilidad,
constituye simplemente un medio instrumental como tal ordenado a la consecución
de un fin. El niño no es un objeto que a modo de un premio se otorga a quien lo
va reclamando por el mero hecho de ocupar un lugar preferente en una extensa
fila o simplemente por orden de aparición. No se trata aquí de mecanismos
automatizados de fungibilidad, sino de la entrega de seres humanos únicos e
irrepetibles que no pueden estar sujetos al vaivén de avances y retrocesos
porque cada uno de éstos deja secuelas imborrables en su psiquis. Cada
desarraigo al que se somete al menor le cercena irreparablemente una porción de
su identidad y le ocasiona gravísimos trastornos en lo psicológico. Del mismo
modo, la existencia del Registro está prevista en orden a la satisfacción del
interés superior del menor. Pero este interés, como hemos dicho más arriba, no
se realiza en lo abstracto sino en concreto. En consecuencia, si en el caso
específico de que se trata se instrumentaliza al niño para preservar una
supuesta intangibilidad del orden que fija el Registro, se invierten los
valores y lo que en definitiva se consagra es el interés superior del Registro
y no el de la criatura." Ac. 73.814, "G., J. G., Guarda". SCPBA,
27/9/2000, Voto del Dr. Pettigiani).
(10) Inclusive el niño ya había estado al cuidado de los
guardadores en diversas oportunidades anteriores a la concesión de la guarda, y
que, con posterioridad a esto último, B. y S. resultaron los padrinos de
bautismo del niño a la luz del instrumento acompañado.
(11) Lorenzo Gardella recuerda que "el ejercicio de la
equidad, si bien conlleva apartamiento del "rigor stricto juris", no
debe entenderse como venia para la práctica de la mera indulgencia, ni para
apreciaciones judiciales sobre política legislativa, ni para decisiones por
pura subjetividad, ni para manejar arbitrariamente la ley". (GARDELLA,
Lorenzo, "La equidad en la función judicial", en revista de estudios procesales,
núm. 25, p. 47).
(12) La
Dra. Marta A. Beiró de Gonçalvez en su dictamen del 7 de
diciembre de 2007 en la causa resuelta en febrero del corriente sintetizó en
cuanto a de la definitividad de la sentencia impugnada, que la CSJN. tiene dicho que si
bien (la resolución recurrida) se refiere a una medida —desplazamiento de la
guarda— que por sus características cabe considerar mutable en el curso del
proceso, la crucial incidencia que ella tiene (como en el caso) en la vida
actual y futura del menor, determina la configuración de un agravio no
susceptible de ulterior reparación que habilita el recurso extraordinario.
Añadió que la existencia de un riesgo cierto para la salud psíquica de un menor
lleva a equiparar a sentencia definitiva el pronunciamiento sobre su guarda
provisoria (v. doctrina de Fallos: 312:869, cons. 5°, y 310:2214, voto de los
Dres. Carlos S. Fayt y Jorge Antonio Baqué cons. 7°, y voto del Dr. Enrique
Santiago Petracchi cons 6°, invocados en el primer fallo citado; ...). Ello
establecido, corresponde señalar que aun cuando es criterio del Tribunal que
las discrepancias de las partes con la interpretación que formulan los jueces
de la causa de los principios que rigen el instituto de la adopción resultan
ajenas a la instancia extraordinaria por remitir al examen de cuestiones de
hecho y de derecho común y procesal (Fallos: 300:589; 302:167; 308:1679, entre
otros), cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada incurre
en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la delicada misión
que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos de familia, con la
consecuente frustración de los derechos amparados por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional
(v. doctrina de Fallos 323:91; 328:2870).
(13) La ley 26.061 en el inciso f) del artículo 3° —al definir
el ISN—, propone respetar el centro de vida del niño, caracterizándose al mismo
como el lugar donde ellos hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia, en norma que engarza perfectamente a solución
sopesando la plataforma fáctica descripta.
(14) Carlos I. Massini lo explica de manera muy clara: "La
ley puede ordenarse genéricamente al bien común y ser, por lo tanto, justa y
verdadera ley; no obstante, si de su aplicación a una situación determinada
resulta un positivo mandato de injusticia, que contradice la razón de bien
público que determinó su promulgación, dicha ley resulta inaplicable, no por
ser injusta en sí, sino por no ser la norma jurídicamente adecuada al caso que
debe juzgarse". (Ver MASSINI, Carlos I., "El juicio de equidad en el
sistema jurídico argentino", en ED., t. 83, p. 844).
(15) Sagazmente la Dra. Méndez Costa en el año 2004 sostenía que La
ley 25.854 obedece al necesario propósito de completar la legislación de una
institución protectora de la minoridad de enorme importancia humana y
generalizada trascendencia práctica. Lograrlo en todos los aspectos es complejo
en nuestro extenso país y dado nuestro régimen federal de gobierno. Por ello el
texto aprobado causa algún desconcierto. Una sensata valoración reclama esperar
a su traducción en hechos determinados. Colaborará en hacer positiva la
reglamentación y los convenios con las Provincias con una mira insoslayable,
aquello que lo justifica: el interés superior del niño. Cfr. Méndez Costa,
María J. "El Registro Unico de Aspirantes a Guarda con fines
Adoptivos" (Ley 25.854), LA
LEY , 2004-B, 1210.
(16) Derechamente y sin eufemismos se explayó la Dra. Argibay dando
forma a un irrebatible argumento: "El a quo no cumplió con la directrices
sentadas por este Tribunal, pues ratificó una declaración con trascendentes
consecuencias para la vida del niño sin brindar razón alguna fundada en el
mejoramiento de su situación. Dado que el cambio de guarda (como todo cambio en
el centro de vida, según lo presume el artículo 3.f de la ley 26.061) es
potencialmente apto para inferir un trauma a M.G.G., debió haber justificado su
resolución en que la permanencia con el matrimonio S.-B. generaría un trauma
mayor, pero ninguna demostración se llevó a cabo en este sentido.
(17) BIDART CAMPOS, Germán, "El interés superior del niño
y la protección integral de la familia como principios constitucionales. La
adopción de un menor por cónyuges divorciados", LA LEY , 1999-F, 623, Nota a Fallo.
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