Jáuregui,
Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral 2006 (abril) , 387
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II.
La cuestión constitucional. III. El Patronato y la ley 9324. — IV. Posibles
soluciones armónicas en exégesis compatibilizadora. — V. El poder de las
palabras. — VI. Conclusión.
I. Introducción
La
nueva ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) reafirma la consagración de una serie de
nuevos paradigmas para el Derecho de Familia, que son compartidos uniformemente
por la doctrina (1) y que
se alinean con la C.D .N
y demás instrumentos internacionales con rango constitucional en el ordenamiento
argentino (art. 75, inc. 22) (2). Los aspectos positivos de la nueva ley, al que no
cabe más que adherir sin retaceos son:
1°) Afianza la
democratización de las relaciones familiares.
2°)
Vitaliza y viabiliza un Constitucionalismo Social comprometiendo políticas
públicas inclusivas e integradoras. Se obliga el Estado una vez más desde el
plano legal a adoptar medidas y acciones positivas (3) para garantizar los derechos de la
infancia (4). El Estado es Garante tanto del ejercicio como del
disfrute de esos derechos (art. 4°, C.D.N.; Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana
de los Derechos Humanos) (5). Estos compromisos asumidos hacen decir a sus
seguidores que no se judicializa la pobreza, anotando otra característica que
pretende diferenciarlo al actual del anterior modelo (6). Y aquí con
beneplácito se observa que se piensa al niño como Beneficiario de Políticas
Públicas. En este esquema el Poder Administrador ejecuta políticas forzosamente
por imperativo constitucional y legal públicas inclusivas y el Poder Judicial
interviene subsidiariamente, ante las omisiones, deserciones y los
incumplimientos del Estado.
3°)
Se consolida la condición jurídica del niño sujeto de derechos (7), contemplando sus
capacidades gradualmente, en un estatuto que las potencia (8). De esta forma
se echa por tierra con la "doctrina de la situación irregular", por
medio de la cual —a veces con la excusa y también otras con la real finalidad—
de protegerlo de peligro material o ¿moral? a un
"menor"incapaz", se lo objetivaba y obligaba a soportar inerte
que un "Juez Patrón"(9) en nombre de la Justicia , adopte en
relación a su persona "medidas tutelares", sin que estén catalogadas
previamente, ni limitadas por el tiempo más que por lo que aconseje la
prudencia del Magistrado (10).
Modernamente
se entiende que el niño goza de los mismos derechos de los adultos, más un plus
adicional, en razón de no encontrarse plenamente desarrollado. Certeramente se
prevé su participación en todo proceso (Judicial o Administrativo) que lo
afecte (11). Se estipula que debe ser oído, y —además— se
obliga a los operadores a respetar su opinión, (llamado de atención: también en
Sede Administrativa) que ahora debe ser tenida primordialmente en cuenta
(conforme a su madurez y desarrollo) al momento de arribar a una decisión que
lo afecte (arts. 24 inc. a) 27, inc. b); se le da derecho a recurrir ante un
organismo jerárquicamente superior frente a cualquier decisión que lo
afecte" (art. 27, inc.e) (12).
La
resultante: La nomenclatura en la nueva ley se transforma modificándose para
receptar y a su vez provocar un cambio cultural y paradigmático, aunque también
lucen mencionadas arcaicas instituciones jurídicas cuya significación es
reveladora de una añeja concepción que tiene al "menor", como
"objeto". La referencia vale para el término "patria
potestad" utilizado (13). El primer balance que hizo Atilio Alvarez —pese a
los defectos apuntados por él mismo y por otros— es exacto: la victoria
estratégica de los niños es clara (14). Es un compromiso de todos lograr que la normativa
provoque cambios sustanciales en la aplicación del denominado "superior
interés del menor" del que tanto pregonamos (15).
No
admite discusión —por carecer de serios argumentos— que se impone una nueva
lectura de la ley provincial 9324, para amalgamar sus contenidos a normas de
mayor jerarquía. (art. 31, C .N.)
Que la derogación de la ley 10.903 del vetusto Patronato de Menores, —en
especial la del art. 4°— sumadas a la modificación del art. 310 del C.C. (16) acentúa irremediablemente la crisis de
inadecuación que sufrían las normas infraconstitucionales obsoletas, que yacían
agonizantes desde la mismísima sanción de la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693), que
culminó con la reforma constitucional del 94. Desde allí que la abrogación
tácita de varias normas aparentemente se imponga.
II. La cuestión
constitucional
Mas
queda pendiente el debate de superlativa importancia sobre las facultades del
Congreso de la Nación
de reglar cuestiones procesales no delegadas por los Gobiernos Provinciales
(art. 121, C .N.)
y el más que discutible accionar de otorgar —además—, facultades
jurisdiccionales a los órganos administrativos (17), violentando la
división de poderes (18). Aspecto éste último sobre el cual, aun férreas defensoras
de la nueva ley, reconocieron que constituye uno de los puntos neurálgicos y
más conflictivos que propone la misma (19). Se podría afirmar que compromete el
constitucional acceso a la justicia de los niños (art. XVIII de la Declaración Americana
de los Deberes y Derechos del Hombre; art. 10 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, art. 8 inc. A) de la Convención Americana
de Derechos Humanos —Adla, XLIV-B, 1250—). Además el principio del Juez
Natural, el derecho de defensa en juicio, y las reglas del debido proceso
legal, (art. 18, C .N.),
etc. estarían también siendo violentadas. El legislador se habría excedido en
el mandato que le dio el constituyente en el art. 75 inc. 23 de la C.N .: no garantizaría el pleno
ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los
tratados internacionales vigentes sobre los derechos humanos, según quedó
dicho.
Este
análisis es complementado citando en apoyo normas del ordenamiento entrerriano:
La Constitución
de la Provincia
de Entre Ríos contiene varias disposiciones que vale la pena recordar: Por el
art. 1° La provincia "no reconoce más limitación que la Constitución Federal
que ha jurado obedecer y las leyes y disposiciones que en su conformidad se
dictaren. En correcta exégesis significa que las que no se dicten de
conformidad a la C.N
no constituyen limitación alguna para la Provincia. Además
claramente establece en el art. 23 que "las atribuciones de los
funcionarios y empleados de la
Provincia (entre los que se encuentran los Funcionarios del
C.P.M.)... están limitadas por la ley suprema de la Nación , por esta
Constitución y por las leyes que en su virtud dicte la legislatura". El
art. 15 dispone: En ningún caso podrán las autoridades de la Provincia suspender la
observancia de esta constitución, ni la de la Nación , ni la efectividad de las garantías y
derechos establecidos en ambas. El art. 165 regla la potestad exclusiva para
conocer y decidir en los casos del derecho común en el Poder Judicial, no
pudiendo el Poder Legislativo o Ejecutivo en ningún caso arrogarse funciones
judiciales (20).
Boqué
Miró en Ponencia presentada al Primer Congreso Argentino de Derecho de Menores,
advertía sobre la peligrosa tendencia a despojar de la titularidad del
"Patronato" al organismo jurisdiccional, consintiéndose la injerencia
del organismo técnico - administrativo, lo que importa un avance del poder
político. Lo preocupaba por ese entonces, la interpretación equivocada que se
hacía del término "concurrencia" en las legislaciones provinciales,
tomado del art. 4° de la 10.903 (Adla, 1889-1919, 1094), (utilizado como
sinónimo de colaboración o cooperación) contrariando lo que él entendía era el
espíritu del legislador nacional. Repudiaba la confusión de funciones, por la
repugnancia con el sistema republicano de gobierno (21).
En la provincia quedan
vigentes las normas que hacen caer bajo la competencia de los Juzgados de
Familia y Menores en el Capítulo I. de la ley, art. 3°, inc. 18 "Toda
cuestión civil y/o asistencial de menores no vinculada a causas penales" y
en el inc. 23 "Toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de
familia". Ambos incisos, si son considerados en armonía con los artículos
mencionados de la C.N.
y de la C.P.
estarían plenamente vigentes.
Si a los reparos
constitucionales esbozados sintéticamente antes, se agrega la circunstancia subrayada
aquí, que el ordenamiento entrerriano prevé una norma expresa que regla la
atribución de competencia en organismos judiciales, desde mi mirada la
inconstitucional delegación de competencias y facultades jurisdiccionales que
hace la ley nacional en favor de órganos administrativos, carecería de
vigencia. Sabido es que el intérprete debe intentar armonizar los textos
legales, los que se presumen válidos. Y el art. 29 de la ley 26.061 brinda una
pauta que conserva neta aplicación, y que también pugna con el resto del
articulado al que me vengo refiriendo: Los organismos del Estado deberán
adoptar las medidas,... judiciales para garantizar el efectivo cumplimiento de
los derechos y garantías reconocidos por la ley. Y como último argumento dejo
el contenido del art. 1° de la ley 26.061, que - en línea con las normas de
mayor rango - establece que "La omisión de la observancia de los deberes
que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado,
habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y
judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través
de medidas expeditas y eficaces"
Todos
éstos detalles apresuran una profunda lectura de la jurisprudencia de la CSJN sobre el control de
constitucionalidad de las leyes, el que puede y debe ser ejercido de oficio por
los jueces (22).
III. "El
Patronato" y la ley 9324
Unánimemente
tanto la doctrina (23) como
la jurisprudencia le reconocía carácter subsidiario al Patronato (24) y la mismísima CSJN compartió dicho
criterio. Amén de ello cobijó severas críticas, dado que se entendía y con
razón, que no se respetaban las garantías procesales de los niños, tanto en los
trámites civiles, penales o asistenciales.
Tanto fue así que los
mismos Jueces de Menores en el X Encuentro Nacional de Trelew recomendaron que
en la nueva ley de Patronato Nacional, se garanticen la plena vigencia de las
garantías constitucionales en el proceso de menores. Que se debía definir con
nitidez las funciones del Magistrado y las medidas tutelares respecto de sus
alcances y contenidos educativos. Y las garantías procesales ahora florecen en
la norma nacional.
Concretamente
en la ley provincial el art. 43 define lo que entiende "menor en situación
de patrocinio institucional": "Todo aquél que carezca de
representantes legales o que teniéndolo "no goce de las condiciones
esenciales para lograr su desarrollo integral o que se encuentre en estado de
abandono material o moral..."(25). "El
Patronato del Estado tiene por fin coadyuvar o suplir "el ejercicio"
de la autoridad de los padres", (no se refiere a los deberes - derechos)
debiendo garantizar los derechos del menor al otorgarle "amparo"(26),siempre en la persona o interés del menor"
(art. 47). Da de bruces ésta concepción con las moderna doctrina de la
protección integral. Pese a todo entiendo que no obstante el intérprete no está
habilitado para desembarazar al Poder Judicial de su condición de garante de
los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. En el art. 48 se
entiende que el Poder Judicial es titular exclusivo del patronato en especial
en aquellos casos en que la intervención de los jueces consista en efectuar
declaraciones que creen, modifiquen o supriman relaciones jurídicas de carácter
permanente. Sin perjuicio "concurren" (colaboran, ayudan, cooperan,
intervienen) el Ministerio de Menores y el órgano técnico administrativo con el
sentido y los alcances que determina la ley". Según el art. 51: El órgano
técnico administrativo en el ejercicio del patronato es el Consejo Provincial
del Menor "... que deberá proveer, ¡¡¡dentro de sus posibilidades!!!, las
estructuras necesarias para la ejecución de las medidas que adopten los jueces
en los casos concretos" En el art. 53, el Juez de Menores le corresponde
en forma exclusiva el ejercicio de aquel (¿Del patronato?) respecto de los
menores "situación irregular" debiendo adoptar "todas las
medidas tutelares" (sin nombrarlas ni diferenciarlas) necesarias para
dispensar "protección" pudiendo limitar total o parcialmente las
"facultades" (otra vez omite mencionar los deberes - derechos) de los
progenitores, tutores, guardadores o responsables de menores de edad. Por el
inc. c) "El Consejo Provincial del Menor concurre con el fin de
"fijar y ejecutar" la "política general de minoridad",
tanto en los "aspectos "preventivos" como
"asistenciales" y ejecutar las disposiciones dictadas por el Juez de
Menores" En el art. 57 se reitera un léxico jurídico impropio y
cosificante: "Disposición del menor" (que también se observa con
críticas abultadas en la 22.278, ref. por ley 22.803 —XL-C, 2573; XLIII-B,
1354) a los efectos del "ejercicio del patronato", de acuerdo con las
"medidas de amparo" "seguridad" (sic.) establecidas en las
leyes "nacionales" (Ahora la ley 26.061 entre ellas) y provinciales
que rijan la materia... El "Patrocinio Institucional" en la economía
de la ley, no es más que una expresión equivalente a "El Patronato del
Estado", que está destinado a los "menores en Situación
Irregular". El Titular Exclusivo es el Poder Judicial y se diferencia del
"ejercicio" (que lo comparte con el Consejo Provincial del Menor y
con el Ministerio de Menores). Acuña la expresión de "Ejercicio
concurrente del Patronato" (Ministerio Pupilar). El art. 52 también alude
a los "Responsables del Patronato" "Deberán concretar" (¿Un
deber jurisdiccional y administrativo a la vez?.) "el apoyo" (No
distingue:¿Financiero, operativo, espiritual?) de las autoridades (Públicas, de
los Tres Poderes (art. 3.1. de la
C.D .N.) y de la comunidad" a efectos de lograr "la
infraestructura y servicios necesarios para la más completa asistencia a la
minoridad desprotegida, permitiendo así la participación de los miembros de esa
comunidad y sus instituciones". Por más que se derogue el Patronato de la Ley Nacional , esta
norma conserva una clara vigencia. Una sana interpretación constitucional
obliga a los Jueces de Familia y Menores y a la vez los habilitada para exigir
las "adecuaciones presupuestarias" en la provincia (27). En síntesis
todas las garantías procesales que se le reconocen al niño en la ley nacional,
deben ser consideradas integrantes de los Procesos Judiciales. Así es en cuanto
otorgan un blindaje de mayor calidad a sus derechos. El principio del
"favor minoris"(28) así lo determina.
Hay
que explorar diferentes soluciones legales a partir de la incuestionable
derogación del patronato (30) y
por la máxima exigibilidad de los derechos reconocidos por el art. 1° de la
26.061, sustentados en el interés superior del niño. Aparentemente todas las
disposiciones del derecho cautelar de familia(31), plasmado en
diferentes normas provinciales estarían convocadas a paliar el vacío normativo
que dejó la derogación de la ley Agote y la modificación del art. 310 del C.C.
Si se entiende que ha desaparecido el Procedimiento Asistencial, —como alguna
lectura de la ley que no es descabellada permitiría— paralelamente el art. 14
de la 9324 (Adla, LXI-C, 3687) que estatuye que "a pedido de parte o
cuando el Juez lo estime conveniente en interés del menor o del grupo familiar
se adoptarán medidas cautelares" (32), adquiriría otros contornos, y sería una
herramienta sensiblemente útil para cumplir con las mandas de garantizar los
derechos consagrados por la ley de protección. El procedimiento de Protección
de Personas, arts. 231 y concs. del C.P.C.C., que legitima a cualquier persona
a solicitar su despacho en los casos de menores maltratados por sus padres,
tutores o guardadores o sin representantes legales o en el que se controvierta
la patria potestad, tutela o curatela o sus efectos, también dada su materia
adjetiva, parece abrirse paso si sortea algunos reparos (33) (tiempo determinado, cierto y concreto
de duración, precisa fundamentación en derecho, rigurosidad para tener por
acreditados los extremos que la tornan procedente, que sean recurribles
ampliamente (revocatoria inclusive), provisionalidad, respetar el derecho a ser
oído de cada niño, intervención inmediata de los representantes legales,
participación de Equipos Técnicos, habilitación de días y horas, etc.). Por
fin, los viejos esquemas procesales del Procedimiento Asistencial, podrían ser
utilizados para resguardar los derechos y garantías de las partes en los
trámites en los cuales se adopten medidas excepcionales, al menos. Todo ello de
acuerdo a los textos constitucionales más arriba citados.
V. El poder de las
palabras
El Secretario de
Derechos Humanos Eduardo Luis Duhalde llamó a luchar contra "patrones
ideológicos subyacentes, e impulsados por el terrorismo de estado en 1976 (en
alusión al inicio de la dictadura militar argentina), a través de los cuales se
identificó a la adolescencia y a la juventud como enemiga del orden
público".
Lo
hizo en las "Jornadas sobre Buenas Prácticas en Justicia Penal
Juvenil". que se realizaron en el Congreso de la Nación en Septiembre del
2005. Las nomenclaturas de "Menor en situación irregular" y de
"Patronato" también están asociadas a épocas pasadas e impregnadas
indudablemente de mal olientes connotaciones autoritarias, discriminatorias y
desfavorables. Indiscutiblemente los operadores del derecho —en cuanto ciencia
por definición dinámica— deben receptar y apropiarse de los cambios
paradigmáticos, que obligan a superar cristalizaciones obsoletas. El
"Patronato del Estado"¿no forma parte de esos "patrones
ideológicos subyacentes"? ¿No quedan en las penumbras de los términos y en
sus sombras vestigios ocultos de la beneficencia, que se filtran en una
verdadera Justicia Constitucional de los Derechos Humanos y la confunden,
desvirtuándola? ¿La Justicia
de "Menores" no era concebida no tan sutilmente como una
"Justicia para pobres" o "de segunda" y considerada
"puertas adentros" "la cenicienta" del Poder Judicial? Que
en nuestra provincia, justamente la denominación del funcionario encargado del
Ministerio Pupilar, la carta de presentación, el "Nombre" del cargo
sea: "Defensor de Pobres y Menores"(34) ¿es accidental?, ¿no quiere decir nada
ésta "libre asociación del legislador" entre "menores" y
"pobres"? ¿Tiene sentido hoy en día defender "El
Patronato"? ¿la terminología "menor" no supone peyorativamente
que es "menos" que el "mayor", el que así es
"más" que él? ¿"patrocinio institucional"? Las
desigualdades que se originaron a pesar y bajo la vigencia y el calor del
"Patronato", ¿no denuncian su ineficacia? Quedan flotando en mi éstos
interrogantes, que se los transmito a ustedes. Simplemente conviene reafirmar —aquí
junto a la ley 26.061— que el niño es sujeto de derechos y que los Jueces son
los últimos garantes de esos Derechos (35). Y en contra de esa ley, que los Organismos
Técnico - Administrativos, que dependen directamente del Poder Político, no son
los llamados por la Constitución
para que administren justicia en un régimen republicano genuino y con salud (36).
Difiriendo en el
"nomen juris" las nuevas "medidas de protección" no serían
otra cosa que las viejas "medidas tutelares" en cuanto a su
naturaleza jurídica cautelar, —esencialmente urgentes y de defensa de los
derechos de una persona, vulnerados o con riesgo de que sean vulnerados— que
ahora están catalogadas, maquilladas y vestidas bajo el nuevo ropaje, quizás
con mayor pulcritud lingüística y "aggiornadas" con los vientos
humanistas. Su duración limitada por un breve lapso, ya era una premisa que los
operadores del viejo sistema manejaban.
La
indeterminada "situación (37) de
peligro material o moral" no es más que la no menos incierta "amenaza"(38) de
vulneración" de derechos del niño.
El
"niño" y "adolescente" no es otro que el menor, al que
refiere el C.C. (39). En aras de modernizar nuestra ciencia, aceptemos
la nueva nomenclatura.
VI. Conclusión
Es inconstitucional que
el Poder Ejecutivo esté facultado para resolver cuestiones justiciables y
comparta la tarea de administrar justicia con el Poder Judicial, bajo un tan
falaz como endeble y resbaladizo argumento: la quimera de no judicializar la
pobreza.
A contra mano de lo que
rezan sus intenciones explícitas, esta práctica de invadir esferas de poderes
ajenas, de "administrativizar" la justicia" servirá al Poder
Político de turno para "dejar la basura debajo de la alfombra". En
buen romance, para ocultar problemas jurídicos que acarrea el subdesarrollo,
que quedarían sin resolver.
El hambre, la miseria,
la falta de vivienda, la ausencia de medicamentos y tratamientos, las
deficiencias en el sistema educativo, etc., la ineficiencia de las políticas
públicas son y serán problemas jurídicos en un Estado de Derecho.
La afirmación vale, sin
desconocer que son además, sociales, culturales, económicos y políticos. En
esencia jurídicos, en tanto y en cuanto hay un sujeto que no encuentra
respuestas legales y oportunas a sus derechos subjetivos y un obligado incumplidor
de sus deberes. Un axioma universal, sencillo y contundente alumbra el sendero
correcto. Y los jueces no deben dejar que los escondan en la oscuridad. Que los
oculten o disimulen su naturaleza jurídica, que es lo mismo. No permitir que
los disfracen en un discurso "seudo progresista" con fisuras lógicas
insalvables. Estarían incumpliendo el sublime mandato constitucional de
"Afianzar la Justicia ".
La ley 26.061 no es excusa ni obstáculo para que eso suceda.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) Salvando las prestigiosas opiniones de BELLUSCIO, Augusto
C., "Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: La 26.061", LA LEY , 2006/02/24, p. 1/3;
ZANNONI, Eduardo A., "El Patronato del Estado y la reciente ley
26.061", LA LEY ,
2005/11/10, p. 1/2
(2) Sobre la situación de la legislación latinoamericana y
provincial ver completo estudio de MÉNDEZ COSTA, María J y MURGA, María
Eleonora, "Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes. Encuadre internacional Latinoamericano y Provincial
Argentino", LA LEY ,
2006/02/01, ps. 1/6
(3) Sobre el tema ver MENDOZA, Arsenio Francisco, "El
juez de las políticas públicas", ps. 15/17, Revista de Minoridad y Familia
n° 9, Delta Editora, Paraná, 1999.
(4) Se dijo que con su sanción el Estado Argentino ha
cancelado la primera cuota de su deuda con el derecho internacional de los
derechos humanos en la infancia. (Cfr FAMÁ, María Victoria; HERRERA Marisa,
" Crónica de una ley anunciada y ansiada" (Adla, LXV-E, 5809).
(5) "Que la verdadera y plena protección de los niños
significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre
ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos
instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados
internacionales de derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas
positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño".
(6) El reverso muestra —como un capricho de las circunstancias
no tan casual o anecdótico— casos en los que gracias a la oportuna intervención
de la Justicia
encuentran respuestas rápidas reclamos urgentes de los sectores más postergados
de la Sociedad.
Aquellos núcleos familiares integrados por los seres más
pobres, quienes sufren la miseria. Recurren a la Justicia debido a que son
rechazados sus pedidos humanitarios por los organismos administrativos. Acaso
el emblemático caso "Defensor del Superior Tribunal de Justicia v. Estado
Provincial" resuelto por el Juez Parajón en Primera Instancia
(21/07/2002), previo despacho cautelar (21/06/02) y por el STJER luego
(9/04/03) y que recogiera una espectacular adhesión, sea un punto de inflexión
(confr. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Un fallo sobre la vigencia de los derechos
económicos, sociales y culturales: cuando los jueces son más Kelsen y menos
Smith", Revista de Derecho de Familia de Editorial Lexis - Nexis, N° 25,
p. 183; CÁRDENAS, Eduardo José, "Reflexiones sobre un fallo de los que
florecen breve y aisladamente en los países dependientes" (LA LEY , 2002-D, 1246); BIDART
CAMPOS, Germán, "Una sentencia que supo dar curso efectivo a los derechos
sociales, encontrar al sujeto pasivo y determinar su obligación", LA LEY , 2002-E, 267; JÁUREGUI,
Rodolfo G., "Hambre, amparo y anticipo de tutela jurisdiccional" LL
Litoral, 2002-847); DURANTE, Alfredo L., "El deber estatal de ayudar al
prójimo desamparado (la pobreza, la indigencia y la obligación de erradicarlas
o de morigerarlas, en un fallo sin precedentes", (LLLitoral, 2002-859).
Bidart Campos dijo que la labor del Juez de Grado fue una estupenda lección constitucional
para la magistratura. Ni más ni menos.
(7) La
Constitución de Colombia de 1991, en el art. 44 reza: Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución , en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia,
la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás. El art. 227 de la Constitución del
Brasil, de 1988: Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar
al niño y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la
salud, a la alimentación, a la educación, al ocio, o la profesionalización, a
la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia
familiar y comunitaria, además de protegerlos de toda forma de negligencia,
discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión.
(8) Con capacidad progresiva o autonomía progresiva, (obliga a
reinterpretar o re significar o armonizar los arts. 51 a 62 y 126 a 139 del C.C.
(9) Para nuestro idioma el Patronato es el "Derecho,
Poder o Facultad que tienen el patrón o patronos". Y en una de las
acepciones "Patrón", significa defensor o protector.
"Patrocinio" es un vocablo proveniente del latín, sinónimo de amparo,
protección o auxilio.(Cfr. Diccionario de la Lengua Española.
Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición, 2001). La conjunción sería un
"Derecho a Defender o Derecho a Amparar" Quizás allí se encuentre la
raíz del problema terminológico. La denominación jurídica del Instituto de
protección Estadual no se realiza desde los deberes indelegables del mismo
Estado, sino a partir de los Derechos de éste último. El viraje que sufrió el
instituto de la Patria
Potestad , quizás, sirva para anteponer los deberes a los
derechos, también cuando uno de los Sujetos de la relación sea el Estado y el
otro un niño, un anciano o una persona con capacidades especiales.
(10) Borda concibe el "Patronato del Estado" como la
sustitución completa de la autoridad paterna por los órganos estatales que de
ordinario limitan su acción al control de ella, cuando los padres han
descuidado gravemente sus deberes o, más en general, cuando el menor se
encuentra en peligro material o moral (BORDA, Guillermo A., "Tratado de
Derecho Civil", "Familia", t. II, p. 232).
(11) Keilmanovich advierte sobre la necesidad de que la
prudencia de los jueces delimiten la amplitud de la fórmula legal (KIELMANOVICH,
Jorge L., "Reflexiones Procesales sobre la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes", LA LEY , 2005/11/17, p. 1. La ley
consagra el derecho a ser oído "cada vez que lo solicite" (art. 27
inc. a).
(12) Como bien concluye Solari en estudio sobre la nueva ley,
el juego armónico de sus disposiciones exige incorporar al niño al proceso
judicial, no como una facultad de sus representantes legales, sino como un
derecho inherente a su calidad de persona. (Sin perjuicio de la representación
legal al cual se encuentra sujeto en su condición de incapaz de hecho). Es
indudable que el procedimiento judicial sufrirá alteraciones importantes con la
presente ley, pues, deberá incorporar al niño en todo proceso judicial cuando tenga
algún interés. Y el cambio es más cultural que jurídico.(Cfr. SOLARI, Néstor
E.. "El Derecho a la
Participación del Niño en la ley 26.061. Su incidencia en el
proceso judicial", LA LEY ,
29/11/2005/11/29, ps. 1/4.
(13) Detalle apuntado certeramente por FAMÁ, María Victoria;
HERRERA Marisa, "Crónica de una ley anunciada y ansiada" (Adla,
LXV-E, 5809).
(14) Cfr. ALVAREZ, Atilio. "¡Salió la nueva ley!".
www.defensapropia.org.ar
(15) Confr. BOCACCIA, Pablo Ernesto, "Ley de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes",
www.palermo.edu.ar/ derecho/noticias/proteccion_integral.html
(16) El Código del Menor de Bolivia (ley N° 1403, del 18/12/92
adopta otro temperamento en los arts. 56 y 57: Sección IV, de la Tutela del Estado: "Es
la que ejerce exclusivamente el Estado en relación a menores no sujetos a
tutela ordinaria y que se encuentran en situación de riesgo". "La
tutela del Estado es indelegable y se ejerce por intermedio del Organismo
Nacional con sujeción a la presente ley y a lo establecido por los arts. 283 al
342 del Código de Familia".
(17) D' Antonio define el Organismo Técnico - Administrativo de
protección como el conjunto de funcionarios y servicios dependientes del Poder
Ejecutivo, establecidos por el Estado para que por medio de técnicas
especializadas, concurran o intervengan directamente en la tarea de protección
del menor. Difiere —según este autor— del Tribunal de menores en la ausencia de
potestad jurisdiccional (D' Antonio, Daniel Hugo, "Derecho de
Menores", Ed. Astrea, 1994, p. 396).
(18) Mi primera impresión sobre el tema figura en JÁUREGUI,
Rodolfo G., "Luces y Sombras que giran en torno a una ley promulgada de
hecho", DJLL, Revista del 16/11/05. Belluscio también fue terminante:
"Con olvido del régimen constitucional vigente, el art. 33 atribuye la
facultad de dictar las medidas de protección integral de derechos o garantías
de uno o varios niños... al órgano administrativo local. Se trata de un
pretendido e inconstitucional avance sobre las facultades de las provincias,
las cuales no pueden ser obligadas a atribuir a la administración funciones
judiciales, tales como la determinación de con quién o con quiénes debe
convivir el menor..." Más adelante continúa: "Dejando de lado que el
procedimiento no puede ser impuesto a las provincias sin invadir su
autonomía" (confr. Belluscio, "Una ley...", cit.) Zannoni
también expresa que las medidas del art. 33 no estarían sometidas a control
judicial previo, pues emanan del órgano administrativo competente... Incluso en
los casos más graves que exigen separar a los menores de su medio familiar son
adoptadas por la autoridad de aplicación. Se confina al Juez a ser un mero
mensajero, correo de la autoridad de aplicación Ni siquiera un recurso
jurisdiccional se prevé contra las resoluciones de dicha autoridad. Esto
obedece al autoritarismo, porque es fruto del avasallamiento de la división de
poderes. ZANNONI, Eduardo, "El Patronato...", cit)
(19) FAMÁ, M. V. y HERRERA, Marisa..., op. cit.
(20) No es ocioso formular las siguientes preguntas: Tanto en
las medidas de protección, como en las excepcionales: ¿Quien "Juzga"
(valora, sopesa, determina, declara)? la "amenaza" o
"violación" de Derechos?. El Organo Administrativo Competente (art.
33) quien las comprueba (art. 37) y toma las medidas indicadas en ese artículo
las que no son taxativas. Aquel "Poder omnímodo" que se reprochaba a
los Jueces (Titulares del Patronato) ¿no aparece aquí también aunque algo
desdibujado, como invasivo, con ribetes discrecionales? Máxime ello es así si
se tiene en cuenta que las puede revocar sustituir o modificar en cualquier
momento y cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen. Nótese que
otra vez juzgan las autoridades administrativas, con un agravante: No hay una
Carrera Administrativa de "especialistas en minoridad" en la Provincia que asegure
mínimamente un abordaje que contemple los derechos esenciales y tampoco existe
capacitación permanente en la materia. Todo queda librada a cada
administración. Los nuevos cambian ejes programáticos, funcionarios, etc. En
cada gestión se transforma un burocrático ente gubernamental, como lo es el
Consejo Provincial del Menor. Dicho organismo, según prevé el proyecto
elaborado por la Dra. Murga
en el art. 24, "a partir de la entrada en vigencia... modifícase la
denominación del actual Consejo Provincial del Menor que pasará a denominarse
Consejo Provincial del Niño, Niña, el Adolescente y la Familia ".
La ley nacional
inexplicablemente - para abonar su irrazonabilidad, no prevé mecanismos
recursivos ni legitimados activos, ni procedimientos ágiles para cuestionar
judicialmente las medidas de la autoridad administrativa. Keilmanovich entiende
que no impide, por cuestiones obvias, que sean legitimados los afectados
disconformes (art. 108 y 109,
C .N.). De entenderse que son constitucionales las
delegaciones de facultades jurisdiccionales en órganos administrativos, el
control Judicial de las decisiones discrecionales se limita a corregir las
actuaciones administrativas ilógicas, abusivas o arbitrarias, pero no implica
que el Juez pueda sustituir a la Administración su facultad de decidir.( CSJN
27/05/82 "El Panamericano S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad" JA,
1984-I-433).
(21) BOQUÉ MIRÓ, Roberto, "La competencia del Juez de
Menores y el ejercicio del Patronato".Publicado en "Derecho de
Menores", Editorial Juris, 2000, Rosario, p. 105/108 Apasionadamente
Atilio Alvarez ha recreado el debate. Dice que aquí impera un criterio político
falaz y perverso, que se pretende imponer "desde usinas ideológicas a la
sociedad argentina, como se lo ha hecho en toda Latinoamérica. Que se nos
quiere hacer creer que la
Convención sobre los Derechos del Niño y las nuevas leyes
ordenan no proteger, no intervenir, dejar a su suerte a los niños, ya en la
calle, ya en manos de familias abusadoras o maltratantes. Se nos quiere hacer
creer que habitualmente hay que proteger los derechos de los niños frente a
abusivas intervenciones estatales, cuando lo que vemos a cada paso es
justamente la omisión de cumplimiento de los deberes de los órganos de
gobierno. Para ocultar el ilegítimo y sistemático avance del Estado sobre la Familia en la generalidad
de los casos, y su deserción en lo social, se declama la abstención de los
jueces en los graves casos de pseudo familias que destruyen a sus hijos. No es
cierto que la nueva ley N° 26.061, al derogar el vetusto concepto de Patronato,
obligue al repliegue de la protección jurisdiccional de los niños" (confr.
Alvarez, Atilio, "La primera víctima" www.defensapropia.org.ar )
(22) La CSJN
en "Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la Rca. Argentina ) s/
Quiebra" del 19/08/04 (publicado en DJLL 2004 - 115) sostuvo que es
elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los
casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para
averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si
las encuentran en oposición con ella" (Fallos: 311:2478, entre muchos
otros). Que, asimismo, cabe recordar que si bien es exacto que los tribunales
judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las
leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o
pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución , no se
sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues
como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no
de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan o invocan erradamente —trasuntado en el antiguo adagio "iura novit
curia"— incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31
de la Carta Magna )
aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la
constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando
4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio). Que, además, se consignó que no
podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes en favor del
judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es
negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes
no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se
opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de
validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya
que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior,
lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni ,
por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes,
pues si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de
cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los
interesados expedirse sobre su aplicación al caso (confr. fallo precedentemente
citado, considerando 5°, Fallos: 324:3219 voto del juez Boggiano, considerandos
11, 13 y 14 y del juez Vázquez, considerandos 15, 16 17 y 19
(23) Principio didácticamente explicado en CHECHILE, Ana María
"Subsidiariedad del Patronato del Estado frente al Ejercicio de la Patria Potestad ",
LLBA, 2001-445.
(24) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San
Isidro, sala I, 19/05/2000, M., S., LLBA, 2001-448: "Resulta improcedente
la intervención del Patronato de Menores cuando no media respecto del menor
situación de abandono, pues la función del Estado es subsidiaria a la de los
padres cuando aquellos están sujetos a patria potestad"; Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala III, 31/01/1997, S. de A.,
M. A., LLNOA, 1998-585: "El artículo 4° de la ley 10.903 (Adla, 1889-1919,
1094) fija un límite a la intervención del Estado en función del patronato en
las relaciones de familia, pues la política legislativa debe alejarse de todo
exceso. En consecuencia, el Estado interviene únicamente cuando los menores se
encuentran abandonados o en situación de riesgo material o moral". Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 30/05/1996, B.,
C. A., LLBA, 2001-445: El Patronato del Estado sobre los menores es siempre supletorio
y no puede suplantar los vínculos naturales, debiendo intervenir sólo si los
niños se encuentran desprotegidos de quienes naturalmente deben hacerlo; Cámara
Civil y Comercial de Río Cuarto, 14/05/1992, N. G. V. y otra, LLC, 1993-41: La
institución del Patronato está dada por la intervención directa del Estado en
protección del menor, que por decisión judicial o por la simple fuerza de los
hechos se encuentra desprovisto de los cuidados mínimos indispensables que sus
padres están llamados a brindarle para su subsistencia y crecimiento material y
moral
(25) El Código del Niño de Ecuador de 1992, que incorpora
varias normas de la C.D .N.,
en el Título IV: "Menores en situación de riesgo", capítulo I del
abandono luego de enumerar distintos supuestos que presumen el estado de
abandono (art. 130), en el art. 131 establece que el Tribunal de Menores es el
único que puede declarar el estado de abandono, sea a petición de parte o de
oficio, con el fin de brindar la protección debida al menor, aclarando en el
art. 132. que: Toda persona tiene la obligación de denunciar al Tribunal de
Menores la existencia de un menor que presumiblemente se encuentre en estado de
abandono. En el art. 133 y siguientes se regula el procedimiento a seguir. En
el Capítulo II, Protección del Menor frente al maltrato, también se establecían
normas que garantizaban la actuación judicial tuitiva.
(26) El mismo art. 75 inc. 23 de la C.N. hace referencia en su
último párrafo a la integral protección del niño en situación de desamparo.
(27) La intangibilidad de los fondos del Presupuesto General de
la Nación
destinados a la infancia, adolescencia o familia que dispone la ley 26.061 es
otro acierto.
(28) El favor minoris también figura en la Carta Europea de
Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A 3-0172/1992 de 8 de
julio), al declarar en su punto 8.14 que: "toda decisión familiar,
administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por
objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses" y ha sido
declarado de aplicación prioritaria respecto de instituciones minoriles (Cfr.
CNCiv., sala J, 30/12/96, "M.,A.E.", LA LEY , 1997-C, 943 (39,437-S).
(29) La CSJN
en "Llerena, Horacio" L. del 17/05/05 (publicado en LA LEY , 2005-C, 559, Sup. Penal
2005 (agosto), p. 24, con nota de Carlos Ignacio Ríos) tiene dicho que el análisis
de la validez constitucional "... de una norma de jerarquía legal
constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un
tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón
ineludible del pronunciamiento que la causa requiere", entendiéndose que
"... por la gravedad de tales [exámenes] debe estimárselos como ultima
ratio del orden jurídico,... de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino
cuando una estricta necesidad lo requiera" (doctrina de Fallos: 260:153
entre otros). Ello así, en la medida que es deber de esta Corte agotar todas
las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su
inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio
extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa
alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional
y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre
importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía
popular, cuya banalización no puede ser republicanamente saludable. 28) Que en
consecuencia, debe efectuarse una interpretación de los preceptos legales que
concuerde con el derecho constitucional en juego (Fallos: 312:185).
(30) La ley 9324 (Adla, LXI-C, 3687) tiene como antecedente
inmediato los Proyectos de los diputados Adolfo A. Lafourcade; Santiago Carlos
Regiardo; Ana D Angelo; Julio Rodríguez Signes; otro del Senador Jorge Campos,
Proyecto de la
Comisión Bicameral para la Creación de Tribunales de
Familia. Pero fundamentalmente influye en ella la ley provincial 8490, (Boletín
Oficial 17/07/1991, Adla 1991-C, 3538). La 8490 contenía normas realmente
interesantes. En el art. 5° disponía que "Los menores gozan de todas las
garantías que la
Constitución Nacional y Provincial reconoce a sus habitantes
en general y todas las prerrogativas y derechos que los pactos y acuerdos
internacionales ratificados por la
Nación , les confieren por su condición de persona". En
el artículo 7°: Los menores de la provincia de Entre Ríos poseen a título
propio todos los derechos y libertades que la Constitución
garantiza a los habitantes de la
Nación y la
Provincia , cuya creación consagra esta ley. Art. 18. - Todo
menor tiene derecho a una administración de justicia especializada. El Estado
proveerá lo necesario para la constitución de un fuero que asegure esta
garantía. Las garantías judiciales comprenden: a) El derecho a una defensa
integral en juicio. b) El secreto del procedimiento que lo afecte. c) El
derecho a ser oído sin restricciones y de apelar las decisiones que lo
involucran. d) El derecho a conocer permanentemente su situación procesal
asistencial. e) En los casos en que por razones excepcionales sea necesario
separar al menor de la familia, tendrá derecho a ser alojado en institutos
especiales que garanticen su protección propendiendo al mantenimiento del
vínculo familiar. Lamentablemente quedaron derogados por la ley 9324 que en su
Art. 76. - Derógase la ley 8490, con excepción del Título IV el que continúa
transitoriamente vigente y toda otra disposición que se oponga a la
presente". La 8490 también toma como fuente para varios de sus artículos
el modelo de la ley 10.067 de Pcia. de Buenos Aires, Boletín Oficial
(Suplemento) 09/12/83, Adla, XLIV-A, 608), arts. 10, 40 y concordantes, que
proviene también de la denominada ley Agote 10903 Boletín Oficial 27/10/1919
(Adla 1889-1919, 1094), con su polémico artículo 21: "se entenderá por
abandono material o moral o peligro moral, la incitación por los padres,
tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su
salud física o moral; la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su
frecuentación a sitios inmorales o de juego o con ladrones o gente viciosa o de
mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad, vendan periódicos,
publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o
lugares públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la
vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos
perjudiciales a la moral o a la salud.
(31) Keilmanovich advierte que una vez más nuestros jueces
deben salir a buscar las rápidas respuestas que los derechos demandan en el
fértil campo de las medidas cautelares (KEILMANOVICH, Jorge, "Reflexiones
Procesales...", cit.), en otro trabajo conf. KEILMANOVICH, Jorge L.,
"Medidas cautelares en el proceso de familia", LA LEY , 1996-A, 1199. enseña como
se desdibujan algunos caracteres en los procesos de familia: "En los
procesos de familia las medidas cautelares adquieren un peculiar contorno,
verificándose profundas modificaciones en punto a su carácter instrumental; su
no sustanciación con la contraria; los presupuestos que hacen a su
admisibilidad y ejecutabilidad; la facultad del órgano para ordenarlas de oficio;
y por fin, su no sujeción normativa a términos de caducidad... En lo que atañe
a la facultad del órgano jurisdiccional para disponer medidas cautelares de
oficio, y con arreglo a la norma contenida en el art. 231 del Cód. Civil, el
proveimiento de las medidas sobre las personas en causas de divorcio o
separación personal, no depende estrictamente ya de instancia de parte, del
mismo modo que la guarda de menores o incapaces (art. 234, Cód. Procesal), por
lo que el juez podrá adoptarlas discrecionalmente "ex officio",
cuestión que sin duda supera o soslaya en esta materia el principio dispositivo
procesal en su tradicional manifestación..
(32) El Proyecto de ley elaborado por la Dra. María Eleonora
Murga prevé en el art. 66: "A pedido de parte o cuando el Juez lo estime
conveniente en interés del niño, del adolescente o del grupo familiar se
adoptarán medidas cautelares o autosatisfactivas". Está ubicado
metodológicamente en el Título V, "De la autoridad judicial de
Protección", Capítulo II, "Del Procedimiento de Familia"
(33) MUSA Laura y RODRÍGUEZ Laura, en artículo publicado en la
página web www.surargentina.org.ar y titulado "Acerca de la Protección de
Personas" entienden que el Procedimiento de Protección de Personas -
regulado asimismo en el C.P.C.C. de Entre Ríos (arts. 231, 232, 233, 234)
también es inconstitucional porque: A) Vulnera el principio de legalidad y
reserva en tanto no se encuentran definidas claramente las causales de
procedencia. B) Porque viola el debido proceso constitucional en tanto no tiene
regulado un tipo de procedimiento; la ausencia de limitación a las facultades
omnímodas otorgadas al juez para resolver la guarda de una persona menor de
edad en el marco de una medida cautelar y la falta de valoración de los
derechos que pueden conculcarse en estas medidas que van desde las separación
de las personas menores de edad de sus progenitores, hasta el internamiento. C)
Porque las facultades del Juez y el Defensor de Menores, son discrecionales
otorgándoles un rol protagónico y con amplísimas facultades en ejercicio del
Patronato de Menores que habilitan su actuación de oficio para resolver
respecto de la persona menor de edad, mediante una medida cautelar —inaudita
parte— la medida que considere adecuada, sin que exista ningún parámetro o
criterio objetivo que conduzca su decisión, e independizado de toda garantía
básica del debido proceso. D) Porque viola el derecho a la vida privada,
pudiendo llegar a tener una intensidad extrema —excluyendo a los niños de su
familia biológica— en un marco de absoluta violación de la Convención sobre los
Derechos del Niño, y de los artículos 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional.
E) Porque no reconoce a las personas menores de edad como sujetos de derecho.
Sin lugar a dudas, este instituto procesal es un remanente del sistema anterior
a la Convención
que responde a una tradición tutelar y carente de las más mínimas garantías del
debido proceso. Resulta indiscutible que cualquier aproximación al sistema de
protección en materia de infancia y adolescencia debe incorporar la premisa de
que la protección debe enfocarse hacia el respeto y vigencia de los derechos
reconocidos por la
Convención sobre los Derechos del Niño. A partir de la
tradicional concepción de interpelar a las personas menores de edad, desde lo
que no pueden o no saben, una suerte de categoría de sujetos débiles, se
justificó el andamiaje de un sistema donde la protección de ellos constituye en
realidad una imposición justificada que opera "para su propio bien",
convirtiéndolos en objetos que terceros están llamados a proteger-tutelar sin
que en nada se tenga en cuenta la voluntad del sujeto menor de edad, y muchas
veces, tampoco su familia, que no logra acceder como parte al expediente,
precisamente porque se encuentra incapacitado. Sin embargo, tal forma de
protección, lejos de contribuir a la finalidad misma del término, desprotege a
la persona menor de edad en el respeto de sus derechos, se lo diferencia del
resto de la sociedad estigmatizándolo con el título de "incapaz" que
lo inhabilita a ejercer todos aquellos derechos y garantías de los que gozan
los adultos. F) Porque la institucionalización es privación de la libertad. H)
No protege la integridad y la dignidad de los niños.
(34) "El Ministerio Público de la Defensa estará integrado
por los siguientes funcionarios: a) El Defensor General de la Provincia ; b) Los
Defensores de Pobres y Menores. Ley 9544 (art. 4°, ley orgánica 9544 - B.O.
10/02/04) (Adla, LXIV-B, 2157). También subsisten incisos del art. 40 que
exigen esfuerzos interpretativos en ésta ley: f) Peticionar a las autoridades
judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para la protección integral
de los menores e incapaces expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y
graves para su salud física o moral, con independencia de su situación familiar
o personal. g) Concurrir con la autoridad Judicial en el ejercicio del
patronato del Estado Nacional, con el alcance que establece la ley respectiva,
y desempeñar las funciones y cumplir los deberes que les incumben de acuerdo
con la ley sobre internación y externación de personas, y controlar que se
efectúen al Registro de Incapaces las comunicaciones pertinentes
(35) El actual suministrador del servicio de Justicia debe
afrontar la complejidad de los fenómenos modernos, debe saber negociar,
conciliar, mediar, comprometerse con la realidad y garantizar un resultado
justo y útil, todo lo cual termina por configurar un servicio nuevo; en el caso
particular del Derecho de familia, por ejemplo, los integrantes del sistema
judicial no pueden ser hoy meros árbitros que sentencian sin compromiso, sino
que su participación debe allegar un ingrediente activo y desbalanceador. Se
pretende un juez con responsabilidad social, o sea tan independiente como
comprometido, no desde luego con la orientación política circunstancial del
gobierno del Estado, sino con la ayuda lógica y razonable a la evolución del
derecho. Un juez capaz de abastecer —en congruencia con los valores aceptados
comunitariamente— las necesidades de jurisdicción de la sociedad moderna. Para
ello no basta con la especialización jurídica sino que se requiere una
preparación integral adecuada —habilidades y técnicas— respecto de la
problemática que diariamente debe resolver (juez experto). Tampoco es necesario
ir más allá del límite que marcan las diferencias existentes entre necesidades
de jurisdicción de la sociedad moderna y necesidades de la sociedad moderna.
Como ya se ha avanzado, la tarea del juez no es en modo alguno salvar a la
sociedad de lo que —estima que— son sus infortunios (confr. Bielsa, Rafael.
"Jueces, gobierno y política: el debate, hoy", LA LEY , 1999-E, 904).
(36) El Instituto Interamericano del Niño en presentación del
7/8/01 ante la
Corte Interamericana de los Derechos Humanos observó que los
8, 19 y 25 de la Convención
Americana deben constituir un límite a la facultad
discrecional de los Estados para dictar medidas especiales de protección a los
niños. En consecuencia, aquellos deben "adecuar sus legislaciones y sus
prácticas nacionales en consonancia a estos principios". Expresó que los
sectores especialmente vulnerables de la sociedad se ven privados de la
protección de sus derechos humanos, lo cual resulta contrario al principio de
universalidad de los mismos .Para tratar a estos últimos se desarrollan legislaciones
que consideran a los niños como "objetos de protección y control", y
se establecen jurisdicciones especiales, las cuales resultan excluyentes y
discriminatorias, niegan a los niños la condición de sujetos de derecho y
vulneran sus garantías fundamentales. Asimismo, "judicializan" los
problemas psicosociales de la niñez y crean la figura del juez de niños, quien,
con amplias facultades discrecionales, tiene la función de resolver los
problemas de este grupo social, ante la falta de políticas sociales de
protección por parte del Estado. La Convención sobre los Derechos del Niño desarrolló
una nueva concepción que distingue entre abandono y conducta irregular. La
primera figura requiere políticas de orden administrativo, mientras que la
segunda supone decisiones de carácter jurisdiccional. En esa inteligencia
entendió la separación de funciones administrativas y jurisdiccionales: se debe
diferenciar entre la protección social, que busca ofrecer las condiciones
necesarias para que el niño desarrolle su personalidad y satisfaga sus derechos
fundamentales, y protección jurídica, entendida como una función de garantía
que tiene como objetivo decidir sobre los derechos subjetivos de los niños
(37) ¿El intérprete lo "sitúa" o las circunstancias
lo hacen?. El intérprete, guiado por la letra de la ley.
(38) Término de difícil conceptualización, que lleva a su
indeterminación.
(39) Parecería que el "Patrocinio Institucional" en
la provincia quedaría para los mayores de 18 años y menores de 21. La reforma
de la ley 26.061 abarcó sustanciales modificaciones a los art. 234 y 236 del
CPCCN (arts. 74 y 75). Queda flotando la pregunta como es que el legislador
respetó las autonomías provinciales para con los mayores de 18 y no lo hizo
para con los que tienen menos de esa edad. Sin embargo la derogación de la ley
10.903 obliga a hacerles extensivas las mismas garantías de la que gozan los de
las demás franjas.
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