Jáuregui,
Rodolfo G.
Publicado en: Sup. Esp. Mayoría de edad 2009 (diciembre) , 30
Sumario: 1. Texto aprobado. 2. Texto
anterior. 3. Análisis. 4. Valoración Crítica. 5. Conclusión. 6. Bibliografía.
1. Texto
aprobado
Art .459 del C.C.: En
cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de 16
años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos
que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la
tutela.
2. Texto anterior:
Art. 459. En cualquier
tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de 18 años,
cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que
el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la
tutela.
3. Análisis
Como
sabemos "está obligado el tutor a llevar cuenta fiel y documentada de las
rentas y de los gastos, que la administración y la persona del menor hubiesen
hecho necesarios", (art. 458 del C.C.) (1). En el comentado se reglamenta a partir de que
momento el titular de los bienes sujetos a la administración forzosa del tutor
puede exigirle rendición de cuentas, (2) ya
que el Ministerio de Menores lo puede hacer en todo tiempo durante la minoridad
de su pupilo. Simplemente se limitó el legislador del 2009 a sustituir la edad
establecida como mínima antes (18 años), por la de 16 años, dejando idéntica
estructura para el resto del artículo. En tal sentido la solución es similar a
la que dio el art. 591 del C.C. Mejicano. La norma en análisis se contextualiza
dentro de un férreo mecanismo de control establecido en el Código. (3)
El propio ordenamiento
amplia paulatinamente la capacidad de los menores a medida que avanzan en edad,
facultándolos a realizar ciertos actos por sí solo. (MALICKI) Surgen entonces y
de la propia la redacción de la norma tres requisitos necesarios, esenciales e
ineludibles para legitimarlo activamente o posibilitarle al menor acceder al
conocimiento de una simple rendición de cuentas ensayada por el tutor y
originada en el manejo que hace éste de sus propios bienes. Ostentan a mi
juicio el carácter de ser excesivos y rigurosos, ya que se deben presentar los
tres conjuntamente para que prospere la petición. Ellos son:
1°) Que el menor haya
cumplido 16 años.
2°) Que hayan dudas
sobre la buena administración del tutor.
3°)
Que el juez tenga por suficientes a esos motivos (4)
4. Valoración crítica
Entiendo
que la reforma en este punto no logró captar exactamente el espíritu de la CDN y tampoco cabalmente
encarnar los principios imperantes de la capacidad progresiva consagrados en
dicho instrumento. (art. 5 de la
CDN ), el que se reforzó con la línea de garantías mínimas
establecidas por la ley 26.061 (fundamentalmente los arts. 24 y 27). Desde esa
óptica es evidente que se perdió una nueva gran oportunidad de hacerlo y no
dudo en tildar a la solución como desafortunada y desactualizada. Parecería ser
un mejor criterio legislativo en aras de la correcta integración del C.C. con la CDN , que la reforma hubiese
optado por no fijar un límite de edad estático y si, —en cambio—, dejar librada
a criterio del juez la posibilidad de evaluar la capacidad del peticionante en
el caso concreto el grado de "madurez y desarrollo". Se necesitaría
para eso dotar al respectivo procedimiento judicial de las garantías de
procedimiento mínimas en beneficio del niño y mediante una clara y amplia
directiva interpretativa legal dirigida al juez facilitar —en principio— el
acceso irrestricto del niño a la información detallada sobre el estado de las
cuentas de su patrimonio y a la situación real en la que se encuentran sus
bienes. Y de haberse fijado una edad, esa tendría en mi opinión que haber
coincidido con la de menor adulto, como lo hizo ya el Proyecto del 98 (5) en el art. 73. (6)
El
sólo hecho de ser titular de los bienes debería hacer presumir en la economía
del C.C. ——en principio, reitero— su capacidad para pedir la mentada rendición,
debiendo el juez para rechazarla, fundarla en motivos originados en la falta de
razón objetiva del pedido y suficientemente atendibles para descalificarlo
desde un análisis racional, lógico y legal. No sencillamente recurrir para su
rechazo al expediente de la insuficiente edad de quien la solicita,
circunstancia que colisiona con la CDN. Máxime ello así si se considera que nuestro
Código Civil argentino (7) a
diferencia del Español no contiene norma alguna como la del art. 269.4°, (8) donde se le exige al tutor que rinda
al Juez cuenta anual de su administración. (9) Y
para colmo de males subsiste en la letra un artículo que sostenemos firmemente
junto a otros que ha sido abrogado tácitamente y por ende sería inaplicable: No
fue derogada inexplicablemente por la reforma, lo entendemos inaplicable. La
referencia vale para el art. Art.411 del C.C. El tutor es el representante
legítimo del menor en todos los actos civiles; gestiona y administra solo.
Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin el concurso del menor y
prescindiendo de su voluntad.
Un ejemplo en el que se
da legitimación activa al propio interesado en cuestiones vinculadas a la
tutela, la muestra el Código Civil Uruguayo en su art. 361, que regla que
"puede denunciar las causas de remoción" "hacerlo el mismo
menor, si es adulto, recurriendo al Ministerio Público", aclarando que
"éste será siempre oído y el juicio será seguido por el Ministerio Público
en la forma prescrita por el artículo 291".
La solución que impulso
de "lege - ferenda", —como se sostiene más arriba—, se debe a que el
principio de capacidad progresiva no está sujeto a una edad cronológica
determinada, sino que habrá que verificar en cada caso el discernimiento del
niño: su madurez intelectual y psicológica y el suficiente entendimiento,
relacionándolo con la naturaleza peculiar del acto que se ejerce.- Recordamos
que el art. 5 de la CDN
dispone que las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, de
los tutores, u otras personas encargadas legalmente del niño, deben impartirle
a éste "dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención". Concordantemente el art.
14 reconoce el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia...
agrega que los adultos encargados de su cuidado deberán "guiar al niño en
el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus
facultades". El juez —en cada caso de familia que tenga en sus manos—
deberá evaluar si el sujeto concreto en atención a su capacidad progresiva,
cuenta con la suficiente madurez para llevar a cabo por sí, autónomamente, una
determinada actuación. (MIZRAHI, RODRIGUEZ) Quien no ha alcanzado (en este caso
la edad de los 16 años) bien podría ser autorizado por el juez para llevar a
cabo personalmente el acto en cuestión, por la vigencia de las normas
superiores nombradas.
La
norma del Código Civil podría ser considerada — dada la naturaleza del acto—
como una fórmula abierta, o presunción "iuris tantum". El derecho del
niño a ser oído y a participar en los asuntos que lo afectan, adquiriría aquí
una real y precisa dimensión, pues no se entiende que grado de participación
seria y constructiva en el proceso podría adquirir sin contar con fidedigna
información contable. (10)
Modernas normas
responden a esta concepción y se alinean con la C.N. (art. 31) aunque en el plano
extrapatrimonial:
a) La resolución n°
1234 de la
Defensoría General de la Nación insta a los asesores de menores - en casos
en los que denoten complejidad o con existencia de intereses contrapuestos, o
cuando la niña, niño o adolescente así lo soliciten - para que arbitren los
medios para la provisión al niño de un abogado de confianza. Argumenta
precisamente el principio de capacidad progresiva en función del juicio propio
y madurez del niño o adolescente. Se habilita expresamente de esta forma la
designación de abogados de confianza a niños menores de 14 años, sin ataduras a
las pautas cronológicas del Código Civil. Entonces la capacidad procesal para
designar abogado de confianza deberá presumirse por el hecho que se presente
con un profesional del derecho. (RODRIGUEZ) Sería semejante a la inversión en
la carga probatoria. El Juez es quien debe acreditar y fundar de manera acabada
la falta de madurez a pesar del pedido expreso. Participamos la opinión junto a
otros autores que siempre podrán los menores adultos designar abogado del niño
(art. 27 del Dec. 415/06, 283, 286 y ccs del C.C.) y en algunos casos los
menores de esa edad también, (art. 5, 12, 17 de la C.D .N.), y arts. 19, inc. a) y
24, inc. b ccs. de la ley 26.061) debiendo en éstos últimos supuestos el Juez
fundamentar la negativa en las circunstancias y condiciones personales del
niño. (SOLARI)
b) En el mismo rumbo el
decreto 2316/2003 de la Ciudad
de Buenos Aires (reglamentario de la ley Básica de Salud) presume que todo niño
niña o adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en
condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para
ello, en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos (requerir
información, solicitar testeo de HIV y provisión de anticonceptivos).
Por ese motivo deberá
ajustarse a la solución derivada de aquellas reglas de la hermenéutica que le
concedan a la normativa bajo examen la mayor amplitud permitiendo la efectiva
participación, también dentro de las cuestiones netamente patrimoniales.
5. Conclusión
La
reforma no ancló en los postulados de la
CDN que establecen parámetros claros para impulsar el
principio de capacidad progresiva en la legislación civil. Carece de
explicación —en su defecto— los motivos por el cual el legislador se apartó en
todo caso de la edad mínima de a los 14 años prevista en otros proyectos (y en
atención también a los nuevos contenidos de los arts. 127 y 128 del C.C.) y que
se corresponde con un criterio de realidad. No obstante el intérprete -
recurriendo a normas de mayor jerarquía (art. 5 y ccs de la C.D .N.) y a la ley 26061 (11) (arts. 24, 27), podría hacer lugar a
un pedido de rendición de cuentas solicitado por un niño que no haya alcanzado
la edad establecida en el artículo en comentario.
6. Bibliografía
CHIAPPINI, Julio;
JUAREZ, Luciano D. "La rendición de cuentas judicial insuficiente",
LLLitoral, 2008 (diciembre), 1166
KIELMANOVICH, Jorge L.,
"Reflexiones procesales sobre la ley 26.061 (de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes)", LA LEY , 2005-F, 987.
MENDEZ COSTA, María
Josefa, FERRER, Francisco A. M.; D ANTONIO, Daniel Hugo. "Derecho de
Familia", t. IV, Rubinzal - Culzoni Editores, 2008.
MIZRAHI, Mauricio Luis
"La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil
en el contexto de la ley 26.061"; "Protección Integral de Derechos de
Niñas, Niños y adolescentes", obra colectiva coordinada por Emilio García
Méndez, p. 71 y siguiente.
MIZRAHI, Mauricio Luis.
"Los derechos del niño y la ley 26.061" LA LEY , 2006-A, 858.
MINYESRSKY, Nelly;
HERRERA, Marisa, "Autonomía, capacidad y participación a la luz de la ley
26.061"; "Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y
adolescentes", obra colectiva coordinada por Emilio García Méndez, p. 71 y
siguiente. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.
RIVERA, Julio César -
Director- "Código Civil Comentado, Rubinzal - Culzoni, 2004, t. 1.
RODRIGUEZ, Laura.
"El derecho a ser oído y la defensa técnica a la luz de la ley 26.061 de
Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes"
(www.surargentina.org.ar).
SOLARI, Néstor.
"Elección del abogado del niño", LA LEY , 18/05/09, p. 8.
(1) El Art 152 del Código de la Niñez y la Adolescencia de
Paraguay establece "el tutor debe documentar su administración y en ningún
caso podrá ser eximido de rendir cuenta de ella"; El art. 415. del
C.C.Uruguayo: El tutor está obligado a llevar cuenta fiel, exacta y documentada
de todos sus actos administrativos, día por día, sin que pueda excusarse de
esta obligación ni aun el testamentario a quien el testador haya exonerado de
rendir cuentas. Sin embargo, podrá excusarse de documentar las partidas de gastos
menudos en que un diligente padre de familia no acostumbra recoger recibo.
(2) La rendición de cuentas judicial es la descripción
escrita, respaldada con la documentación del caso que procura demostrar en
partidas correspondientes al debe y al haber los resultados patrimoniales
derivados de negociaciones o actividades ejercidas por cuenta ajena (CHIAPPINI
- JUAREZ).
(3) Las normas de control de gestión de los bienes sujetos a
la administración del tutor en el sistema del Código son insuficientes, aunque
abundan: a) Se ejerce bajo la inspección y vigilancia del Ministerio de
Menores. (art. 381) b) Son prohibidas y se tendrán como no escritas las
cláusulas que se lo exima al tutor de dar cuenta de su administración todas las
veces que se le ordena por este Código, ...." (art. 385 del C.C.) c) Para
discernirse la tutela, el tutor nombrado o confirmado por el juez, debe
asegurar bajo juramento el buen desempeño de su administración. (art. 406 del
C.C.) d) Discernida la tutela, los bienes del menor no serán entregados al
tutor, sino después que judicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados,
(art. 408 del C.C.) e) El tutor... es responsable de todo perjuicio resultante
de su falta en el cumplimiento de sus deberes.(art. 413 del C.C.) f) Para usar
de los depósitos hechos en los bancos, o para enajenar las rentas públicas,
necesita la autorización judicial, demostrando la necesidad y conveniencia de
hacerlo. g) No puede enajenar los bienes muebles o inmuebles del menor, sin
autorización del juez de la tutela. (art. 434 del C.C.) y le es prohibido
también constituir sobre ellos derecho real alguno, o dividir los inmuebles que
los pupilos posean en común con otros, si el juez no hubiese decretado la
división con los copropietarios. h) Toda partición en que los menores estén
interesados, sea de muebles o de inmuebles, como la división de la propiedad en
que tengan una parte proindiviso, debe ser judicial. I) El tutor necesita la
autorización del juez para los casos siguientes: 1ro. Para vender todas o la
mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado,..; 2do. Para pagar
deudas pasivas del menor, si no fuesen de pequeñas cantidades; 3ro. Para todos
los gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los
bienes; 4to. Para repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al
menor; 5to. Para hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los
menores; 6to. Para comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros
objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación;
7mo. Para contraer empréstitos a nombre de los pupilos; 8vo. Para tomar en
arrendamiento bienes raíces, que no fuesen la casa de habitación; 9no. Para
remitir créditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente; 10mo. Para
hacer arrendamiento de bienes raíces del menor que pasen del tiempo de 5 años.
Aun los que se hicieran autorizados por el juez llevan implícita la condición
de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun
cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo; 11ro. Para todo acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del
tutor, hasta el cuarto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de
comercio; 12do. Para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o
industria que el menor hubiese heredado, o en que tuviera alguna parte. 13ro.
Prestar dinero de sus pupilos. La autorización sólo se concederá si existen
garantías reales suficientes. J) Le son prohibidos absolutamente al tutor, aunque
el juez indebidamente lo autorice, los actos siguientes: 1ro. Comprar o
arrendar por sí, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del
pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sea en remate público; y si
lo hiciere, a más de la nulidad de la compra, el acto será tenido como
suficiente para su remoción, con todas las consecuencias de las remociones de
los tutores por conducta dolosa; 2do. Constituirse cesionario de créditos o
derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de
una subrogación legal; 3ro. Hacer con sus pupilos contratos de cualquier
especie; 4to. Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de
inventario; 5to. Disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos, a no
ser que sea para prestación de alimentos a los parientes de ellos, o pequeñas
dádivas remuneratorias, o presentes de uso; 6to. Hacer remisión voluntaria de
los derechos de sus pupilos; 7mo. Hacer o consentir particiones privadas en que
sus pupilos sean interesados; 9no. Obligar a los pupilos, como fiadores de
obligaciones suyas o de otros. (art. 450)
(4) Código Civil de Colombia, Artículo 505. EXHIBICION DE
CUENTAS . Podrá el juez o prefecto mandar de oficio, cuando lo crea
conveniente, que el tutor o curador, aun durante su cargo, exhiba las cuentas
de su administración o manifieste las existencias a otro de los tutores o
curadores del mismo pupilo, o a un curador especial, que el juez o prefecto
designará al intento. Podrá provocar esta providencia, con causa grave, calificada
por el juez verbalmente, cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo, o
cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge, o el
respectivo defensor
(5) Así denominamos en este trabajo al Anteproyecto de Código
Civil de la Comisión
creada por Decreto 685/95 (Comisión integrada por los Dres. Héctor Alegría -
Atilio Aníbal Alterini - Jorge Horacio Alterini - María Josefa Méndez Costa -
Julio César Rivera - Horacio Roitman)
(6) Aunque sabiamente este proyecto contenía una mayor flexibilidad
en el régimen de incapacidad de los menores, dado por la última parte del arto
248, donde se admite que el tribunal, conforme a las circunstancias personales
del sujeto, puede considerar con discernimiento para los actos lícitos aun a
quienes tienen menos de 14 años.- ARTÍCULO 73.- Deber de rendir cuentas.
Periodicidad. El tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y
gastos de su gestión y rendirla al término de cada año; al cesar en el cargo o
cuando el tribunal lo ordena; a pedido del pupilo que se encuentra en las
condiciones del artículo 56, tercer párrafo, o del Ministerio Público si hay
dudas sobre la buena administración del tutor. ARTÍCULO 248.- Actos
involuntarios. Son involuntarios por falta de discernimiento los actos de los
dementes interdictos y los de quienes, al momento de ejecutarlos, están
privados de razón. Los menores tienen discernimiento para los actos ilícitos
desde la edad de diez (10) años, y para los actos lícitos desde la edad de
catorce (14) años. Sin embargo, conforme a las circunstancias personales del
sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos
aun a quien tiene menos de catorce (14) años.
(7) La oportunidad en que se debe rendir cuentas es al
finalizar la tutela, en el plazo que el juez disponga (art. 460) y la regulada
en el artículo en comentario, resultando otra de las excepciones admitidas por
la ley a la condición bàsica de incapacidad del menor (D ANTONIO).
(8) 4°. A informar al Juez anualmente sobre la situación del
menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración. El C.C.
Español trae un artículo en el que considera la participación del niño en
cuestiones patrimoniales Art. 273: Antes de autorizar o aprobar cualquiera de
los actos comprendidos en los dos artículos anteriores, el Juez oirá al
Ministerio fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considerara
oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes
(9) El C.C. Uruguayo: 416. Durante su cargo, el tutor está
obligado a presentar al Juez, dentro de los treinta días últimos de cada
trienio, un estado de la situación en que se encuentra el patrimonio del menor.
El Ministerio Público, a quien ese estado debe comunicarse, podrá pedir, si lo
creyese conveniente, que el tutor exhiba los libros de la administración y
hacer las observaciones que le sugiera su celo por los intereses del menor;
teniendo presente lo dispuesto en la Sección II , Capítulo IIII de este Título. La
aprobación que el Juez diese al estado presentado por el tutor, será en cuanto
haya lugar y sin perjuicio de repararse cualquier agravio de menor, al tiempo
de la formal rendición de cuentas. El Código Civil de México: Artículo 590. El
tutor esta obligado a rendir al juez cuenta detallada de su administración, en
el mes de enero de cada ano, sea cual fuere la fecha en que se le hubiere
discernido el cargo. La falta de presentación de la cuenta, en los tres meses
siguientes al de enero, motivara la remoción del tutor. El Código Civil de
Venezuela, Artículo 376 Todo tutor está obligado a rendir cuentas, terminada su
administración. Estas cuentas deben ser año por año, razonadas y comprobadas,
con toda la claridad y precisión necesarias. Artículo 377 El tutor que no sea
abuelo o abuela del menor, debe presentar todos los años un estado de su
administración al Tribunal, el cual lo hará examinar por el Consejo de Tutela.
El Consejo de Tutela devolverá oportunamente con su informe dicho estado al
Tribunal, quien los mandará agregar al expediente de inventario, si no hubiere
alguna observación importante que hacer y, caso de que la hubiere, los pasará
al protutor con lo actuado, para que promueva lo que sea conducente, con
arreglo a sus facultades.
(10) Los Estados Partes asegurarán el derecho a ser oído a
todos los niños "capaces de formarse su propia opinión". Esta frase
no debe ser visto como una limitación, sino como una obligación para los
Estados Partes para evaluar la capacidad del niño para formarse una opinión
autónoma en la mayor medida posible. Esto significa que los Estados Partes no
puede comenzar con la suposición de que un niño es incapaz de expresar su o sus
propias opiniones. Por el contrario, los Estados Partes deberían asumir que un
niño tiene la capacidad de formar su o sus propias opiniones y reconocer que él
o ella tiene derecho a expresarlas, no corresponde al niño para probar su
primera o su capacidad. (Observación General N°12 del Comité de los Derechos
del Niño (ONU) sobre el derecho del niño a ser escuchado - CRC/C/GC/12 -
1/7/2009). Me pregunto como podría formarse un juicio propio u opinar si recién
tendría acceso a la rendición de cuentas a la edad de 16 años.
(11) Ningún reparo nos merece que se autorice por la ley 26.061
que los menores impúberes y púberes descriptos participen activamente en los
procedimientos que los afecten, máxime que ello no supone soslayar la
representación legal de los padres, tutores o curadores ni la promiscua del
Defensor Público de Menores, conforme lo regulan los arts. 59 del Cód. Civil y
54 de la ley 24.946 (Adla, LVIII-A, 101); y que las leyes procesales de
ordinario imponen el patrocinio letrado obligatorio (art. 56, Cód. Proc. Civ. y
Com. Nac.) con lo que esa participación no debería ir en desmedro de la buena
tramitación de la causa paradójicamente en su perjuicio, más si cuenta con un
abogado especialista en "niñez y adolescencia" ... (Kielmanovich).
No hay comentarios:
Publicar un comentario