Jáuregui,
Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral 2008 (octubre) , 941
Es
interesante la relación de las normas del Código Civil (1) que ordenadamente en su interpretación
coherente e impecable realiza el Juez Dutto para encajarlas con marcada
sencillez y justeza en la plataforma fáctica plasmada en el despacho, sin
recurrir al auxilio de la contundente normativa internacional, la que también
entiendo aplicable a la especie por imperativo constitucional. (arts. 3, 5, 24,
27 y ccs. CDN, 75 inc. 22 C .N.)
Quedó narrado que un marido abandonó literalmente a su mujer embarazada de
pocos meses. Por ese motivo ésta -como representante legal del nasciturus-
impetró un reclamo alimentario de característica provisional, según
correctamente fuera calificado (2). Entonces y a partir de tal premisa es de toda
lógica que en derecho cobren vida tanto la presunción de paternidad del marido
de la madre de la persona por nacer, (art. 243 del C.C.) como que a la vez se
actualicen en el caso concreto la titularidad de los derechos alimentarios de
éste de los cuales aquel es acreedor, derivados de la patria potestad y puestos
en su cabeza precisamente por ser presunto padre, (art. 264 y ccs. del C.C.) ya
que se tiene por reconocido el embarazo por la sola declaración de la madre
(art. 65 del C.C., aunque aquí se agregó el certificado que así lo acreditó).
Concomitantemente esas afirmaciones exigen en buena exégesis tanto la amplia
tolerancia instrumental del ejercicio único de la mentada representación legal,
universal y necesaria espejada en la acertadamente autorizada legitimación
activa en juicio (3) (art.
57, inc. 1° del C.C.) y el coactivo cumplimiento del deber alimentario por
parte del renuente padre que abdicó del imperativo legal. (arts. 264, 265, y
ccs. del C.C.). Por si acaso se recuerda que el momento de la concepción marca
el comienzo de la existencia de la persona. (arts. 63, 264 del C.C. versión ley
23.264 (Adla, XLV-D, 3581), 2 de la 23.849 (Adla, L-D, 3693) y art. 4 del Pacto
de San José de Costa Rica) (Adla, XLIV-B, 1250) y con ella nacen operativamente
los derechos inherentes a la condición humana que yacen en la cúspide del
ordenamiento, siendo por ende irreprochable la conclusión asertiva.
Al costado quedaron
también en pié las normas que apuntalaban idéntica solución de la 26.061 (Adla,
LXV-E, 4635), que -en el mismo sentido- brindan protección especial en el plano
legal (2, 3, 7, 8 y ccs.)
Se
encargó de desgranar el Dr. Dutto sintéticamente en una escueta pieza muy bien
lograda los cuatro requisitos exigidos por el instituto de la medida cautelar
innovativa, que fuera de esa forma prolijamente caracterizada. En efecto, el
cuarto recaudo que le da identidad con ese nombre preciso y no con otro es la
"irreparabilidad del perjuicio". Fue en la ocasión milimétricamente
sopesado con sano criterio dogmático. Es de meridiana claridad que de la
ausencia de asistencia alimentaria y sanitaria se sigue en un orden natural
potenciales daños irremediables en posteriores etapas procesales y que es
preciso anticiparse vehementemente a tales resultados negativos (4).
Las
mismas razones adunadas al encuadrar el caso y que justificaron el despacho
urgente hubiesen también abonado sin dudas la habilitación de feria sobre la
que insistió sin suerte la representante promiscua, pues no se sabe con que
criterio legal fue denegada. Ello así en consideración a los magnos derechos en
juego, de calidades impostergables (5).
Nótese
-por caso- que en febrero de éste año se enteró la mujer de su embarazo y el 19
de marzo el cónyuge según contó, abandonó el hogar (6). La sentencia
está fechada el 6 de agosto, circunstancia que habla a las claras de lo
indispensable que se tornaba la pretendida habilitación para anticipar los
beneficiosos efectos con su dictado, y no dilatar en el tiempo la desesperante
situación de vulnerabilidad.
Los
precedentes no abundan en la materia (7), y por ende no llama la atención que fuera
publicada como noticia en medios masivos (8) por
lo que el anotado adquiere un "plus" adicional para la práctica
profesional de los abogados y cumple con la función docente que modernamente se
exige a los tribunales de familia, reavivando en tal aspecto el principio
orientador del moderno derecho procesal de familia. Alertan estos fallos sobre
la ausencia de normas específicas que tengan prevista la solución (9).
También en esta breve
glosa merece aplauso la prudencia con que fue mensurada la cuantía de la cuota
(20% de de los haberes deducidos los descuentos obligatorios y beneficios
sociales con más salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra bonificación
que perciba el demandado) como así también la manera de cálculo y de pago de
los atrasados (La cuota alimentaria regirá desde junio de 2008 y se ordenó que
se retenga por junio y julio un 10% adicional a lo ordenado precedentemente por
dos meses consecutivos a partir de agosto de 2008) ya que de lo contrario se
desvanece verticalmente el noble espíritu que alentó su dictado.-
Conclusión: Repasadas
rápidamente las razones formales y sustanciales anteriores y enclavado el
decisorio activamente en el nuevo horizonte señero de un rol de la judicatura
marcadamente protectorio de la persona por nacer, adhiero sin reparos a la
solución. Ello sin soslayar que se deben tener en cuenta estos contenidos
jurisprudenciales para realizar en futuras reformas las previsiones normativas
pertinentes.
(1) El art. 56 establece que los incapaces pueden adquirir
derechos y contraer obligaciones por medio de los representantes legales
necesarios que les da la ley., aclarando el art. 57 que los padres son los
representantes de las personas por nacer y el art. 58 del C.C. e protege a los
incapaces al solo efecto de suprimir los impedimentos de su capacidad. En tanto
que reza el art. 62 del C.C. que la representación es extensiva a todos los
actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Código.
(2) La naturaleza provisional aquí la distingue de otros
despachos urgentes. En tal sentido, CARBONE, Carlos A., en "Esquicio sobre
la comparación de la
Medida Cautelar Innovativa y el Despacho Interino de
Fondo", p. 17, Trabajo Anual presentado en el Ateneo de Estudios del
Proceso Civil de Rosario, Director doctor Jorge Peyrano, Rosario, año 2000
señala -entre otras- las siguientes diferencias: En cuanto al grado de
conocimiento para su despacho, la
Innovativa requiere verosimilitud del derecho que se invoca,
en cambio, la
Sentencia Anticipatorio , certeza suficiente en el juez, la
que es comprensiva de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho y
del riesgo de daño irreparable si no se despacha favorablemente.
Substanciación: considera que para despachar una Innovativa, no es necesaria
una audiencia previa; antes de una Sentencia Anticipatoria, debe haberse
escuchado al demandado; Calidad de urgencia: para el dictado de una Innovativa,
se exige el peligro en la demora como para cualquier Medida Cautelar y para la
otra, que su no otorgamiento implique la frustración del derecho del
justiciable. Razones que fundamentan: el de la Innovativa es la
urgencia, en la otra el abuso en el derecho de defensa, (el tiempo puede llevar
a que cuando se dicte la sentencia de mérito el perjuicio grave e irreparable
ya se haya consumado para el solicitante de la misma) Contracautela: en la Innovativa siempre se
requiere, y que en el despacho interino sería en todos los casos necesario.
Permanencia en el tiempo: la
Innovativa puede revocarse y que en cambio la Sentencia Anticipatoria
permanece. Caducidad del proceso: produce la caducidad de la Innovativa , en cambio
la anticipatoria podría permanecer como cosa juzgada; la Innovativa puede
sustituirse, la
Sentencia Anticipatorio , no. La Innovativa puede
solicitarse antes de promover la demanda, en cambio el despacho interino de
fondo no.
(3) La representación legal se extiende, igualmente, a la
representación procesal, pues comprende todas las facultades que constituyen el
modo necesario de actuación en dicha esfera (Cfr. Dantonio, Daniel Hugo.
"Derecho de Menores", pag. 144)
(4) Peyrano ha desarrollado acabadamente el concepto sobre el
cuarto recaudo de la cautelar innovativa, que le es propio y característico: la
irreparabilidad del daño infligido por la situación de hecho o de derecho que
se pretende innovar (conf. PEYRANO, Jorge Walter, "Recepción de la medida
innovativa en sede jurisdiccional", JA, 1977-III-63), PEYRANO, Jorge
Walter, "En defensa de la medida cautelar innovativa", JA,
1978-II-641, PEYRANO, Jorge Walter, "Nuevos Perfiles de la medida cautelar
innovativa", JA, 1979-1-850, PEYRANO, Jorge Walter, "La demanda de
amparo. La suspensión de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar
innovativa" (LA LEY ,
1985-D, 16). El X Congreso Nacional de Derecho Procesal (Salta), declaró que:
1) La medida innovativa es una nueva diligencia cautelar de orden excepcional,
que sólo puede despacharse a pedido de parte con notas caracterizantes que la
distinguen netamente de las restantes providencias de igual naturaleza: 2) Es
menester disciplinar legalmente de modo perentorio la medida innovativa,
dándole así el rango de diligencia cautelar autónoma y específica: 3) La medida
innovativa -por ahora- es una diligencia cautelar genérica cuyo despacho
resulta procedente aun en defecto de regulación legal explícita. 4) Su despacho
requiere la concurrencia de los tres recaudos comunes a cualesquiera medida
cautelar (apariencia de derecho, peligro en la demora y contracautela) y un
cuarto que les es propio: la posibilidad de que se consume un perjuicio
irreparable. Su naturaleza excepcional exige que su dictado se encuentre
precedido de un análisis detallado y particularmente severo sobre la
concurrencia de los mencionados requisitos: 5) La medida cautelar innovativa
puede peticionarse y despacharse aun antes de presentarse la demanda: 6) La
medida innovativa es sustituible sólo excepcionalmente. El proyecto de Reformas
al Código Procesal civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As. (Arazi, Kaminker, Morello,
Eisner) la regula juntamente con la medida de no innovar en el art. 230:
"Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio,
siempre que: 1°) El derecho fuere verosímil 2°) Existiere el peligro de que si
se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la
modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en
ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtener por medio de la otra
medida precautoria. Si la modificación a que se refiere este artículo hubiere
tenido lugar, la medida cautelar podrá determinar que la situación se
retrotraiga al estado anterior. El juez podrá además disponer que se observe la
conducta que considere adecuada a las circunstancias acaecidas
(5) La obligación alimentaria, por su propia naturaleza y
fundamento, tiene por finalidad directa e inmediata una necesidad ineludible,
de carácter real e impostergable (Cfr. Dutto J. Ricardo, "Juicio por
Incumplimiento Alimentario y sus Incidentes", Editorial Juris)
(6) Los alimentos provisorios deben fundarse en lo que prima
facie surja de los elementos aportados al litigio, pues su finalidad es atender
a las necesidades imprescindibles del reclamante, hasta tanto quede
definitivamente dilucidado su derecho y el monto que debe alcanzar la cuota, lo
cual recién se fijará al momento de dictar sentencia definitiva. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 05/10/2007, E., I. J. c. B., R.
G., La Ley Online
(7) Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia
N° 1 de La Plata ,
de fecha 23/12//02 "M., G. M. v. U., R. s/ alimentos", se hizo lugar
a un pedido de alimentos solicitado por una mujer embarazada, en favor de
personas por nacer, presuntos hijos del demandado, en resolución anticipada y
provisional, en donde se intimó a la actora a activar el diligenciamiento del
oficio a la
Dirección General de Asesoría Pericial a fin de determinar a
la mayor brevedad posible la calidad de hijo de los menores de autos, en
relación al alimentante El fallo fue publicado en la Revista de Derecho de
Familia de Lexis Nexis, N° 26, p. 182, con nota de Karina Bigliardi, Cecilia
López, Luciana Pietra y Leandro Robledo. Pettigiani -luego de un profundo
estudio sobre la cuestión- acertadamente concluye, entre otras: en que la
obligación alimentaria respecto de los hijos menores comienza en el momento de
la concepción en el seno materno, o fuera de él; la titularidad de la patria
potestad existe aun sin que medie reconocimiento; la titularidad no deriva de
la ley, sino que ésta se limita a constatarla como preexistente; existe una
facultad autónoma y primigenia del concebido que le posibilita exigir la
prestación alimentaria por ambos padres; del plexo de los arts. 18 de la C.D .N. y 265, 267 y 271 del CC
surge que la obligación de prestar alimentos al menor pesa sobre amos padres
(conf. PETTIGIANI, Eduardo Julio. "El suministro de alimentos a la mujer
embarazada", Revista de Derecho de Familia de Ed. Abeledo Perrot N° 13, p.
85
(8) Cfr. www.clarin.com.ar , edición del 19/8/08 "La
justicia condena a un hombre a pagarle alimentos a su hijo antes de que
nazca". www.pagina12.com.ar, Rosario/12 "Un hombre que abandonó a su
esposa embarazada debe pasar alimentos". "En nombre del hijo por
nacer", edición del 20/8/08 También los diarios especializados se ocuparon
del tema: "Reconocen derecho alimentario de una persona por nacer",
www.diariojudicial.com edición del 19/8/08
(9) En tal sentido viene a cuento traer el contenido del art.
148 del Código de la Niñez
y Adolescencia de Ecuador (Codificación N° 2002 — 100. R.O. 737 de 3 de enero
de 2003 establece que "La mujer embarazada tiene derecho, desde el momento
de la concepción, a alimentos para la atención de sus necesidades de
alimentación, salud, vestuario, vivienda, atención del parto, puerperio, y
durante el período de lactancia por un tiempo de doce meses contados desde el
nacimiento del hijo o hija; si la criatura muere en el vientre materno, o el
niño o niña fallece luego del parto, la protección a la madre subsistirá hasta
por un período no mayor a doce meses, contados desde que se produjo la muerte
fetal o del niño o niña". Art. 149.- Obligados a la prestación de
alimentos.- Están obligados a la prestación de alimentos el padre del niño o
niña, el presunto padre en el caso del artículo 131, y las demás personas
indicadas en el .artículo 129. Si la paternidad del demandado no se encuentra
legalmente establecida, el Juez podrá decretar el pago de alimentos,
provisional y definitiva, desde que en el proceso obren pruebas que aporten indicios
precisos, suficientes y concordantes para llegar a una convicción sobre la
paternidad o maternidad del demandado. Art. 97 del Código de la Niñez y de la Adolescencia
paraguayo estatuye: "La mujer embarazada podrá reclamar alimentos al padre
del hijo. Los alimentos comprenden también la obligación de proporcionar a la
madre los gastos que habrán de ocasionar el embarazo y el parto. En ningún caso
el Juez dejará de pronunciarse sobre la asistencia alimenticia solicitada".
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