Jáuregui,
Rodolfo G.
Publicado en: LLPatagonia 2005 (abril) , 887
Sumario: SUMARIO: I. El caso. - II.
¿Cuáles son los márgenes de discrecionalidad que el ordenamiento jurídico
argentino le otorga al juez para posibilitar los "arrepentimientos con
efectos jurídicos" en una Justicia de Familia "de protección o
acompañamiento"? ¿Es tan indeterminado el ISN?.- III. Derecho del menor a
ser oído e Interdisciplina.- IV. ¿Revocación del asentimiento o revocación de
la guarda?.- V.- Conclusión.
I. El caso
Una mujer dio a luz el
día 5/09/03 un niño en el Hospital Zonal Esquel. Allí se habría presentado con nombre
falso, acreditando su identidad con un documento que estaría adulterado. A su
vez el equipo técnico del hospital trabajó con la misma desde el séptimo mes de
embarazo sobre la alternativa de entrega en adopción. Al momento del parto se
hallaba desocupada e integraba un grupo familiar numeroso y de escasos
recursos, recibiendo alimentos por parte del estado. Pertenecía a una familia
de bajo nivel educativo, con problemas de alcoholismo y violencia, y habitaba
una vivienda precaria de chapa y cartones, sin baño, sin luz eléctrica y sin
agua corriente. Antes había vivido en Colan Conhue hasta los 13 años para luego
radicarse en Esquel, donde empezó a trabajar en casas de familia con la
modalidad "cama adentro". También lo hizo en Bariloche y Neuquén, regresando
a Esquel en el año 2003 con un embarazo avanzado. El día 10 de septiembre del
mismo año expresó su asentimiento de dar a su hijo en adopción ante la Asesoría de Familia e
Incapaces, el que fuera ratificado ante el juez de familia subrogante el 19 de
septiembre. Casi un mes después -el día 17/10/03-, la defensa pública presentó
un escrito en el expediente de guarda, en el que expresó su arrepentimiento
respecto de la entrega de su hijo en adopción, retractación que reitera el
23/10/03, fecha en que se le informa que debe ocurrir por la vía pertinente.
Promovido que fue el incidente, el juez de primera instancia hizo lugar al
pedido de restitución, habiendo apelado la medida la asesora de menores y los
guardadores judiciales. La
Excma. Cámara revocó la decisión el 8/7/04 y mantuvo la
anterior guarda con los apelantes. Del decisorio se desprende que la madre
biológica también tenía otra hija, la que no convivía con ella desde los 3
meses de vida.
II. ¿Cuáles son los
márgenes de discrecionalidad que el ordenamiento jurídico argentino le otorga
al juez para posibilitar los "arrepentimientos con efectos jurídicos"
en una Justicia de Familia "de protección o acompañamiento"? ¿Es tan
indeterminado el ISN?
a)
Mas creo, tal como ya lo sostuve en un trabajo anterior en el que
específicamente me ocupé de este tema (2), que el ordenamiento jurídico argentino no deja
demasiado margen para la discrecionalidad a los jueces cuando intervienen
zanjando las diferencias existentes entre padres biológicos y guardadores
judiciales, una vez que aquéllos han asentido judicialmente la guarda (3) y deben decidir sobre el futuro del infante.
Máxime ello es así cuando el modelo imperante es el de una justicia "de
acompañamiento"(4), que supone -como en el caso-
ayudar a clarificar sus deseos a la gestante y en su caso al padre biológico,
-previo a la entrega- para posibilitar una elección responsable e informada,
precisamente para evitar medidas perjudiciales o traumáticas futuras para un
niño recién nacido, que es el sujeto a proteger. El futuro de esa persona no
puede ni debe quedar a merced de continuos cambios de guarda, originados en los
cambiantes estados anímicos de sus representantes legales, ni tampoco de
improvisaciones judiciales, decisiones ligeras, o adoptadas sin custodiar
celosamente el estricto e integral cumplimiento de las normas legales vigentes (5). En otros
términos, debe quedar claro que las decisiones jurisdiccionales relativas a
niños si bien son provisorias, no por ello deben fluctuar de acuerdo a los
humores de los padres biológicos y que éstos no deberían desestabilizar
decisiones que sirvieron de "límite" o "tope" a una
determinada situación extrema de necesidades afectivas y materiales
insatisfechas de aquéllos. Deben gozar de un grado importante de certeza y
previsibilidad, dos notas indispensables para conservar la estabilidad
emocional y familiar del niño, y así dotarlo de un marco -sociocultural
primario de pertenencia en donde pueda desarrollarse plena y armoniosamente
(Preámbulo de la CDN
-Adla, L-D, 3693-)-. En rigor, que ya fue privado de su "medio
natural" (Preámbulo CDN) por una voluntad materna, avalada judicialmente.
b)
Es altamente indispensable también y conjuntamente que el juzgador agote
previamente a disponer la guarda, los recursos familiares para permitir que el
niño materialice su derecho a permanecer en el seno de su familia de origen
(arts. 7° y 8°, CDN) (la entrega en guarda -preadoptiva supone que no queda
otra alternativa, que fracasaron los intentos para que el niño viva con sus
abuelos, tíos, etc.- esto es su familia ampliada, y por ello es subsidiaria)
(arts. 5° y 21, CDN). Además está obligado también a asesorar a la madre
biológica, ilustrándola acabadamente sobre sus derechos y deberes y la
trascendencia de la decisión. También gestionando ayuda estatal y en caso de
considerarlo necesario, hasta obligando al Estado a suministrar dicha asistencia
económica, mediante la inclusión en programas sociales de apoyo y contención,
para el caso de que el motivo alegado para la entrega sean dificultades
económicas o carencias materiales y no otro (art. 18.2, CDN) (6).
c) Pero una vez que
todas estas diligencias fueron practicadas sin resultado positivo y sea
necesario tomar una medida específica de protección, con una finalidad propia
como lo es la guarda preadoptiva, la nueva inserción familiar ya dispuesta
judicialmente debe tener una calidad jurídica o un blindaje resistente a
embates de quienes desconozcan las acciones antes descriptas, incluido -por
supuesto-, el propio asentimiento informado dado antes (art. 21, CDN).
d)
Reposa mi postura en los contenidos normativos de jerarquía constitucional que
consagran el derecho a la salud (7) (art.
24.1, CDN) en conjunción con el Interés Superior del Niño (art. 3.1, CDN) que
en éstos casos debe prevalecer (8). La síntesis de ambos conducen forzosamente al
intérprete a una lectura de las normas integradora, que obliga a revisar
puntillosamente los conceptos de ejercicio regular del conjunto de derechos y
deberes irrenunciables de patria potestad (art. 264 y concs., Cód. Civil) (9), el que no
tolera abusos de derecho (1071, segundo párr., Cód. Civil), en sintonía también
con la teoría de los propios actos.
Contemplo especialmente
el carácter de acto jurídico familiar que reviste aquel en que el padre y/o
madre biológicos prestan su consentimiento -o con más propiedad asentimiento
para que la guarda sea realidad (arts. 317, 944 y concs., Cód. Civil, en
función del art. 21, CDN), que es una de las fuentes del derecho- deber de los
guardadores judiciales (no la única) a contribuir con el desarrollo de la
personalidad del niño día a día, y en la regulación plasmada por el legislador
a la reforma introducida al Cód. Civil por la ley 24.779 -Adla, LVII-B, 1334-.
No
repetiré aquí todo lo que dije antes en el trabajo citado en la nota 2. Sólo
recuerdo que si para gran parte de la doctrina, el asentimiento del art. 317
del Cód. Civil, se requerirá cuando no se dé alguno de los supuestos enunciados
en el art. 317, inc. b (10) surge
nítidamente, que si no se exige nuevamente(11), es porque si
ya fue dado aquél es irrevocable.
e) La justicia debe
poner en práctica el principio procesal de celeridad y resolver la situación
del menor colocado en esa situación merced al accionar de los progenitores
rápidamente, pero no a costa de sacrificar recaudos constitucionales, tanto en
etapas anteriores como posteriores (como es el caso) a la guarda judicial
dispuesta.
III. Derecho del menor
a ser oído e Interdisciplina
La
interdisciplina es uno de los nuevos caracteres del derecho procesal de familia (12). Entonces es
obvio que es preciso indagar en las ciencias que se dedican a estudiar los
fenómenos humanos relacionados con la salud, para dar respuestas sólidas,
consistentes y sustentables. El infante debe ser oído (art. 12, CDN y art. 14,
ley 4347 de protección integral de la niñez, la adolescencia y la familia.
Boletín Oficial
05/01/1998) a través de los órganos auxiliares (psicólogos forenses, pediatras
oficiales, etc.), quienes diagnosticarán qué huellas en la personalidad en
formación dejó la conducta materna y qué repercusiones sobre el psiquismo del
infante traería un nuevo cambio de custodia y sobre qué bases afectivas se
afianzaría esa relación.
La
postura permisiva, que so pretexto de carencias económicas y culturales en los
progenitores, justifica que quien habiendo prestado su asentimiento informado a
la guarda preadoptiva, en un proceso judicial en el que fue asistida con
patrocinio letrado (13) y se
resguardaron el derecho de defensa en juicio y las reglas del debido proceso,
regrese sobre sus pasos y solicite la restitución vía incidental, lejos de
contemplar el Interés Superior del Niño, precariza el instituto, plaga de
incertidumbres el trámite y en definitiva arrastra en el tiempo un conflicto en
el que el niño queda atrapado como "mudo protagonista".
El
derecho a ser oído, en estos casos de personas que "no hablan"
("infans", o infantes), exige una "fina escucha" judicial.
Y ésta se debe lograr no sólo con una oportuna intervención de los Equipos
Técnicos de los Juzgados, previo a que las madres manifiesten su voluntad, para
asegurar que ésta sea portadora de su deseo, sino -además- con dictámenes
periciales pormenorizados y exhaustivos sobre el significado de la restitución
en la realidad psíquica del sujeto de derechos (el niño), una vez que los
padres biológicos soliciten la revocación de la guarda (14).
IV. ¿Revocación del
asentimiento o revocación de la guarda?
En
otra posición algo más flexible se distinguen las figuras de la revocación de
la nulidad en esta materia: La revocación de la conformidad es otra figura de
ineficacia de la voluntad paterna, pero mientras que la nulidad implica un
vicio o defecto interno, originario, congénito, consustancial al acto
("vicio in radice"); la revocación supone uno válido que se torna
ineficaz o se aniquila como fuente productora de efectos, al sobrevenir una
causa que es externa al acto que la creó. Otra de las diferencias radica en que
la nulidad posee efectos "ex tunc" y la revocación, por el contrario,
"ex nunc", para el futuro. Esa posición sostiene con fundamentos que
el nuevo contexto legal, caracterizado por una profunda intervención de la
autoridad judicial en el otorgamiento de la guarda, la regla debe ser la
irrevocabilidad del consentimiento paterno, y la revocabilidad la excepción.
Sólo sería viable un planteo de esta índole cuando se produjeren modificaciones
sustanciales, debidamente acreditadas ante el juez que concedió la guarda, en
los supuestos que originaron su otorgamiento, no bastando el mero
arrepentimiento de los padres de sangre. En ese caso, el juez deberá evaluar la
solicitud de los padres restrictivamente y a la luz del interés superior del
menor comprometido. El límite temporal a la facultad de revocación es la finalización
del plazo de guarda. Una vez solicitada la adopción, ya no será posible
manifestación de ningún tipo (15). Disiento con tal postura. Si el acto fue
realizado sin discernimiento, intención y libertad, en realidad no hubo
asentimiento, y el acto es nulo. Si en cambio se solicita la restitución, no
por revocar aquél -el que para mí es irrevocable- sino por tratarse de un acto
propio que entra en contradicción con otro acto propio, y que se realiza como
titular de los mismos deberes-derechos que fueron fuente legal del primero, en
realidad no hay revocación asentimiento. Se solicita al tribunal que se revoque
una medida provisoria, que no causa estado (la guarda) y que se haga eso porque
es lo que mejor consulta el ISN, y encuentra sustento normativo en el art. 308
del Cód. Civil. Profundizando aún más el razonamiento, si los deberes-derechos
que emergen de la patria potestad son irrenunciables (16) el pedido de restitución sería
motivado en la reasunción de una función de la que por propia voluntad y pese a
dicha irrenunciabilidad de orden público, alejada de la autonomía de la
voluntad -indisponible por ella-, habría abdicado (17) la progenitora. Esto obligaría al
tribunal (siempre de acompañamiento) a proyectar en el tiempo la solución
pedida, contemplando para ello la actitud pasada de la solicitante y las
garantías que ofrece para que no se repita en el futuro. Evaluará además la
calidad del vínculo existente entre los guardadores judiciales y el niño -y
sobre todo- qué incidencia tendría la restitución sobre su salud.
En tal sentido es
exacto lo que aprecia el tribunal, en palabras de la mayoría compuesta por los
jueces Randal C. Rowlands y Benjamín Moisá cuando dice en el considerando 9:
"Como se ha dicho más arriba, con fundamento en el art. 308 del Cód.
Civil, este tribunal participa del criterio de que la privación de la patria
potestad operada como consecuencia de la dación de un hijo en guarda
preadoptiva puede ser dejada sin efecto judicialmente, pero para ello, es
indispensable que el progenitor demuestre: a) circunstancias nuevas; y b) que
la restitución beneficia al menor, extremos que en la causa no se han
acreditado". En efecto, el asentimiento es un requisito para que se
otorgue la guarda, mas no para que se mantenga.
Una
madre, privada de la patria potestad en virtud de sus actos, puede demostrar en
el juicio de guarda, que el restablecimiento pleno del instituto de patria
potestad favorece al niño. El juez puede arribar a la misma conclusión, para lo
que deberá contar no sólo con el arrepentimiento y su justificada historia. El
consentimiento entonces o el asentimiento es irrevocable, lo que sí es
revocable es la guarda, y lo es en aras del ISN. Obviamente, como dije más
arriba, ya no por el padre biológico o por la madre biológica, sino por el
juez. Todo en atención a que el otorgamiento de la guarda no acarrea la pérdida
de la patria potestad, sino la privación de ejercicio (18).
Para
desvincular la manifestación de voluntad positiva oportunamente prestada del
estado puerperal, la mayoría del tribunal remarca con atildado criterio que
"C. A. se habría presentado con nombre falso, acreditando su identidad con
un documento que estaría adulterado (fs. 86, 94 y 96vta.), conforme lo señala
la asesora de menores a fs. 187vta.; y que con fecha 29/07/93, es decir, antes
de dar a luz, lo que excluye la posibilidad de que su voluntad haya sido
determinada por el estado puerperal, C. A. ya había tomado la decisión de dar a
su hijo en adopción; y -para rematar- los jueces remiten los antecedentes al
agente fiscal ante la evidente falsedad de dicho documento (19). El juez Carlos
S. Margara (en disidencia) hace "la pregunta del millón", que
pretende demostrar la supuesta indeterminación del Standard Jurídico del ISN:
"¿cómo, si todos estos mayores desean lo mejor para J. A. A., pueden tener
opiniones tan disímiles sobre cuál es el interés superior del menor?"
Luego recorre en su terminología lo que denomina "la cara triste" de
las historias de adopción, narrando diferentes vivencias de la madre biológica
reclamante, que es -si fuera meticulosamente contada en cada uno de los
expedientes de guarda- la común a la mayoría de las madres que entregan a sus
hijos. Recuerda que el niño nació el 5 de septiembre de 2003 y que su madre el
día 10 de septiembre del mismo año expresó su consentimiento de dar a su hijo
en adopción ante la Asesoría
de Familia e Incapaces, el que fuera ratificado ante el juez de familia
subrogante el 19 de septiembre (20). Y dentro de su relato reconoce que tiene otra
hija "que desconoce el paradero", que se fue con el padre, cuando
tenía dos o tres meses.
Luego
-pese a su esfuerzo y citas doctrinarias y a recordar el debate parlamentario
de la ley 24.779- llega a una conclusión contraria a la redacción del art. 317:
Parecería -repasando su voto- que hace falta expresar más de una vez el
consentimiento. Y la ley no dice eso. Para superar la disyuntiva, traigo una
cita doctrinaria que logra plasmar el espíritu de la norma del art. 317:
"De todas maneras, y a pesar de que la ley dice lo que debería decir, cabe
interpretar que no resulta necesario ni suficiente el consentimiento paterno a
los fines de otorgar la guarda primero y luego la adopción. El juez o tribunal,
en definitiva, decidirá lo que resulte más conveniente para el menor, a pesar
del consentimiento o de la oposición paterna" (21).
V. Conclusión
Si la justicia de
acompañamiento trabajó de acuerdo a los parámetros normativos constitucionales
y legales antes citados el rechazo del pedido de restitución es procedente. En
otros términos, la actividad del tribunal indefectiblemente debe haber estado
encaminada firmemente con diligencias tendientes a agotar los recursos para que
el niño permanezca en el seno de su familia biológica, amén de haber tomado los
recaudos a fines clarificar los deseos de la madre biológica, asegurándose de
que el asentimiento judicial expresado fue hecho respetando a ultranza las
reglas del debido proceso y su derecho de defensa en juicio y obedeciendo
aquellos genuinos deseos de la mujer. Si luego de todo esto, ordenó
consecuentemente una medida de protección especial, previamente seleccionada
sobre un niño, cual es la guarda preadoptiva, no está habilitada para dejar sin
efecto esa decisión por el solo arrepentimiento de quien manifestó
oportunamente y en sede judicial su asentimiento. Ello así ya que la ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos y la justicia no debe ser vehículo
para afectar la salud psicológica del niño. Debe prevalecer incólume su interés
superior, máxime cuando la solicitante ha abdicado del cumplimiento de sus
deberes en forma voluntaria anteriormente, habiendo sido plenamente informada.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) CApel. Esquel 08/07/2004 "A., J. A". LLPatagonia
2005-793.
(2) JAUREGUI, Rodolfo G., "Consentimiento judicial
revocado de los padres biológicos en las guardas preadoptivas", DJ,
2003-2-425.
(3) El Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero,
en fallo del 5/7/99, "in re": "T.,A. A. y otra" (LLNOA
2000-955) ha resaltado la importancia de rodear con máximas garantías el acto
mediante el cual los padres biológicos expresan su voluntad. "Es criterio
del tribunal, siguiendo a Belluscio, que se ha introducido un nuevo requisito
para el otorgamiento de la guarda e, indirectamente la adopción: el
consentimiento de los padres. La condición de previo es de tal entidad que el
consentimiento debe ser prestado por el progenitor ante la citación del juez en
el juicio iniciado para otorgar la guarda preadoptiva. Este es el punto de
inflexión del proceso -al que habrá de rodear la mayor de las certezas- por
cuanto es allí es donde se juega el éxito de la adopción segura. Asegurar el
consentimiento de los padres biológicos por ante el juez del proceso de guarda
es prioritario para dar transparencia a la adopción. Al efecto el
consentimiento que debe ser tenido en cuenta es aquel prestado por ante el
juez, y ello interpretado con otras disposiciones (como la prohibición de
conceder guardas otorgadas por escrituras públicas o administrativamente)
coadyuvan a que el consentimiento así prestado dé mayores garantías a todas las
partes, evitando vicios del consentimiento o las causas de revocación del
mismo".
(4) La CS ,
en fallo del 15/02/2000, "in re": " T., A. D." (LA LEY , 2000-C, 423) ha puesto de
resalto tal función cuando afirmó en el considerando 9, "Que, en efecto,
queda totalmente desvirtuada la misión específica de tribunales especializados
en asuntos de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante
la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose
de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente
valorar".
(5) MORELLO con la claridad que lo caracteriza pone de
manifiesto la importancia de encontrar en primera instancia respuestas
adecuadas. Dice, respecto del juez de primera instancia: "Ese juez
desempeña múltiples roles: es empresario en los procesos concursales,
controlando la marcha y desemboque de la actividad en crisis, es igualmente
regulador de los amparos, de la jurisdicción de acompañamiento (incapaces,
controversias laborales o asistenciales); cobra activismo en asuntos urgentes,
desde el salto del corralito a permitir la circulación por las rutas ante el
accionar piquetero; y también dispone medidas preventivas para asegurar el
patrimonio nacional, la satisfacción del impacto ambiental y adecuar la tutela
judicial efectiva en situaciones de peligro, de amenaza o riesgo. Es el mejor
escudero del respeto y acatamiento del derecho por parte de la gente. Y para
qué señalar su juego estelar en los asuntos penales. Si la primera instancia
falla o se demora, no tiene reflejos y deja en el vacío lo que se le peticiona,
lo demás de la jurisdicción no funciona. Es la tendencia universal que confirma
la nueva ordenanza civil alemana en vigencia desde el 2002 que va haciendo
familiar al órgano judicial de la primera instancia" (cfr. MORELLO,
Augusto M. "Desde la primera instancia y el cambio de mentalidad",
Revista LA LEY
del 28/04/04, p. 1). En otro lugar decía el maestro: "Y en lo que atañe a
la justicia de protección o acompañamiento (seguridad social, menores, asuntos
agrarios, locaciones, relaciones laborales, etc.) la posición del juez varió
radicalmente: por supuesto que es independiente pero comprometido con las
consecuencias que se sigan de la interpretación facilitadora de la realización,
y no la frustración por sólo razones formalistas, de derechos que cuentan con
especial tutela constitucional (art. 14 bis, ley fundamental). La prudencia y
la cautela del juez en esta área se extreman de modo notable y así lo señala,
de continuo, la Corte
Suprema " (cfr. MORELLO, Augusto M. "Perfil del juez
al final de la centuria", LA
LEY , 1998-C, 1246).
(6) Cfr. GROSMAN, Cecilia, "El derecho
infraconstitucional y los Derechos del Niño",.Congreso Internacional
"La persona y el derecho en el fin de siglo". Libro de Ponencias,
Sta. Fe, 1996; JAUREGUI, Rodolfo G. "Guarda preadoptiva y Derechos
Personalísimos: algunas reflexiones", Revista de Minoridad y Familia de
Delta, N° 7, p. 53). Explica FANZOLATO que la subsidiariedad de la adopción
significa que ella sólo debe aflorar o actualizarse como posibilidad jurídica,
cuando la familia biológica -nuclear o ampliada- no está determinada o,
hallándose determinada, se encuentre impedida de contener en su seno al menor
en las condiciones mínimas que exigen su desarrollo físico y formación
integral; o cuando el grupo lo rechaza; o cuando sus padres biológicos abdican
de sus funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos, a
través de actos u omisiones que evidencian el estado de desamparo en el que ha
caído el menor. En tales situaciones es el propio interés superior del menor el
que reclama su inserción en el grupo familiar subsidiario (cfr. FANZOLATO,
Eduardo Ignacio, "La
Filiación Adoptiva ", Córdoba, Ed. Advocatus, 1998, p.
34). Así regula la Provincia
del Chubut, adecuando sus normas a la Constitución , en las disposiciones de la ley
4347: Art. 25: "Todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser
criados y educados en el seno de sus núcleos familiares, asegurándoles la
convivencia dentro de sus vínculos afectivos y comunitarios. Sólo
excepcionalmente, en otros núcleos familiares". Art. 26: "La falta o
carencia de recursos materiales del padre, la madre, tutor o guardador, no
constituye causa para la separación del niño o el adolescente de su grupo
familiar. Ante esta circunstancia los niños y adolescentes permanecerán en su
familia de origen, la cual deberá ser obligatoriamente incluida en programas de
asistencia y orientación o, en su caso, con los miembros de la familia ampliada
o de la comunidad, según la costumbre local". Art. 27: "El Estado
deberá apoyar y organizar programas que tiendan a la localización de los padres
o familiares de niños o adolescentes en los casos en que sea requerido, a fin
de obtener información que facilite el reencuentro familiar".
(7) Sobre la importancia de los cuidados diarios brindados al
recién nacido y la vinculación de los mismos con la función materna, ver
opinión de especialistas en psicología infantil en el trabajo referenciado en
la nota 2.
(8) La CS
ha resuelto reiteradamente que cuando se trata de resguardar el interés
superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la
urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías
expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración
de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos: 324-122;
causa L.1153.XXXVIII "Lifschitz, Graciela Beatriz c. Estado Nacional"
del 15 de junio de 2004, cfme. dictamen del Procurador General de la Nación , y sus citas). (CS,
23/11/04 "M., S. A. s/materia previsional s/recurso de amparo"
(www.lexisnexis.com.ar)
En palabras de
Pettigiani, en su voto "in re": SC Buenos Aires, ac. 84.418,
19/6/2002, "A., S. art. 10, ley 10.067":" la consideración
primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a
restablecerlos con el menor costo posible -entendiendo esto último en términos
de economía y celeridad procesales- atendiendo a razones de elemental equidad,
todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por
su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (cfr. últ. ac.
cit.).Ello así ya que en los procesos donde se ventilan conflictos de familia y
en general cuestiones de interés social, se amplía la gama de los poderes del
juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y
funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la
protección se materialice (ídem).
En los litigios de familia
aislar lo procesal de la cuestión sustancial o fondal, circunscribirlo a lo
meramente técnico e instrumental, es sustraer una de las partes más
significativas de la realidad inescindible (cfr. ac. 56.535 cit.).
Debe advertirse también
que el interés superior del menor y la protección y defensa de sus derechos
relegan en una medida razonable los de los mayores, despojando al proceso de
adopción de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a
aquella meta, mucho más resaltada a partir de la inclusión de la Convención de los
Derechos del Niño en nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de
1994".
(9) Hoy en día tiene jerarquía constitucional este deber, ya
que el art. 18.1 de la CDN
categóricamente determina que "Incumbirá a los padres... la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño".
(10) BEDROSSIAN, Gabriel. "La situación procesal de los
padres de sangre en el proceso de adopción"; Nota a Fallo; LLC, 1999-809
(11) AZPIRI, luego de recordar que a pesar de que la norma
alude a que los progenitores presten su consentimiento, su voluntad no es
decisiva, porque, aunque medie oposición, el juez siempre puede resolver lo que
considere más conveniente al menor, dice que es claro que en los casos de
abandono, privación de patria potestad, o de voluntad expresada ante la
autoridad judicial en el sentido de entregar al menor, contemplados en la
segunda parte del inciso, no será necesaria la citación de los padres, porque,
precisamente, ya existe una desvinculación de los mismos con el menor (cfr.
AZPIRI, Jorge O. Derecho de Familia. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2000. p. 457.
(12) MORELLO, Augusto M. "La influencia de los procesos de
Familia sobre la litigación civil". Revista de Derecho Procesal. Editorial
Rubinzal - Culzoni, N° 2002, 1, p. 15; KEILMANOVICH, Jorge L. El Proceso de
Familia. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1998. p. 31).
(13) El tribunal en el anotado coloca en sus justos límites la
importancia de este acto jurídico: "De ahí que dar un hijo en adopción sea
la decisión más grave que un padre puede tomar lícitamente respecto de él, cuya
concreción tiene lugar, precisamente, mediante su consentimiento para el
otorgamiento de la guarda preadoptiva, que no es otra cosa que la abdicación
total y voluntaria de los deberes que le imponen la patria potestad (arts. 264
y 265, Cód. Civil), la que por consiguiente trae aparejada su privación en los
términos del art. 307, inc. 2, del Cód. Civil (cfr. Ludueña, Liliana G. 'Patria
potestad: algunos aspectos civiles y procesales'. En: Verba Iustitiae. Revista
de Derecho de la Facultad
de Morón, 1998). A tal punto ello es así, que no se entiende cómo los
guardadores y pretensos adoptantes podrían ejercer su guarda si los
claudicantes progenitores mantuviesen su patria potestad".
(14) El art. 82 de la ley 4347 de Chubut establece: "Los
juzgados creados por esta ley contarán con equipos técnicos interdisciplinarios
permanentes integrados por médicos pediatras y psiquiatras, psicólogos,
trabajadores sociales y demás profesionales que resulten necesarios. Los
equipos tendrán como funciones elaborar diagnósticos, pericias e informes sobre
los asuntos sometidos a su consideración por el juez de familia, el juez penal
y contravencional de niños y adolescentes y los Ministerios Públicos. Las
conclusiones de dichos equipos no serán vinculantes para los jueces, pero éstos
deberán fundar su apartamiento de aquéllas, bajo pena de nulidad, en caso de
resolver en sentido adverso al sustentado por el equipo actuante".
(15) LAROCCA, Carina; ROVEDA, Eduardo G. "El
consentimiento de los padres biológicos para la entrega de su hijo en guarda
preadoptiva: alcances, límites y modalidades". Nota a Fallo, LLBA,
2002-891
(16) La reforma ha acentuado y precisado los demás deberes y
derechos propios de la patria potestad, señalando que están bajo la
"autoridad y cuidado" de sus padres, que éstos tienen la
"obligación y el derecho" de alimentarlos y educarlos (art. 265). Ya
el art. 264 había invertido el orden, y puesto los "deberes" antes
que los "derechos", el resto de los artículos reformados confirma
esta sincronización de deber-derecho propia de las obligaciones emanadas del
derecho de familia (cfr. "Patria Potestad. Notas a la ley 23.264".
GOWLAND, Alberto J., LA LEY ,
1986-D, 1156).
(17) Una de las acepciones de la palabra abdicar según la Real Academia
Española es "renunciar a derechos" (Diccionario de la Lengua Española ;
Real Academia Española, 22ª ed., Madrid, España: 2001, t. 1, p. 5.).
(18) FERRER recuerda que el senador Menem en el debate
parlamentario remarcó que efectivamente el consentimiento no es necesario, pero
sí la citación, pues el hecho de que la conformidad no sea necesaria es una
cosa, pero otra muy distinta que los padres no sean citados, pues entonces se
está afectando su derecho de defensa. De lo que se deduce que en todos los
casos resulta esencialmente necesaria la citación de los progenitores, para que
tengan la posibilidad de ejercer sus derechos y hacerse escuchar por el juez.
Aun cuando hayan sido privados de la patria potestad, pues esta sanción ahora
no es definitiva y puede ser revisada, restituyendo el juez al progenitor a la
patria potestad, si se justifica en beneficio del hijo (art. 308, Cód.
Civil)" (cfr. FERRER, Julio A., "Citación de los padres de sangre al
juicio de adopción", JA, 1998-III, 1034).
(19) Este detalle no es menor, porque victimiza al niño con su
conducta, ya que su derecho a la identidad se vería frustrado por esa actitud
ilícita realizada por quien tiene la obligación de asistirlo y defenderlo.
(20) La
XIII Conferencia Nacional de Abogados, Jujuy, abril de 2000
concluyó terminantemente en que: "El consentimiento a que alude el art.
317 del Cód. Civil, debe ser un consentimiento informado y la citación prevista
en ese artículo debe hacerse efectiva como garantía del principio del debido
proceso. El consentimiento debe ser prestado después del período de puerperio
que será fijado entre 45 y 60 días". Pese a la contundencia de esta última
afirmación eso no es lo que se desprende del texto legal sancionado. El legislador
de la 24.479 se apartó de soluciones similares vigentes en el Derecho comparado
(sobre todo imperantes en Europa Continental: Francia, España, Suecia,
Alemania) y, quedó claro que expresamente decidió hacerlo cuando en la Cámara de Senadores se
rechazó la propuesta de la senadora Fernández Meijide en tal sentido. Tanto el
senador Branda (miembro informante) como el senador Eduardo Menem defendieron
el texto finalmente aprobado, dejando la oportunidad de la citación librada al
arbitrio judicial, en los límites temporales que marca el art. 317. (Sobre este
tema, ver mi trabajo citado en nota N° 2)
(21) HERNANDEZ, Lidia B. "La guarda con fines de adopción
y los padres biológicos del menor". Revista Derecho de Familia, Editorial
Lexis-Nexis. N° 27, p. 53 y sigtes.
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