Jáuregui,
Rodolfo G.
Publicado en: LA LEY 07/03/2007 , 5 • LA LEY 2007-B , 208
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, sala B (CNCiv)(SalaB) ~ 2006/09/29 ~ Y., A. M. c. V., D.
Sumario: SUMARIO: I. El Caso. — II. Los
Fundamentos del fallo. — III. Valoración crítica. — IV. Conclusión.
I. El caso
La sentencia de grado
rechazó la demanda de divorcio entablada por la mujer fundada en la causal de
injurias graves y decidió hacer lugar a la reconvención impetrada por su
cónyuge, quien a su vez solicitó el divorcio por abandono voluntario y
malicioso de aquélla. Se fundó para eso en el hecho de que no se encontraba
controvertido el alejamiento definitivo de la actora del hogar conyugal en
diciembre de 2002 y dado que no se probaron las injurias atribuidas al
demandado en el promocional. Por eso resolvió que correspondía hacer lugar a la
causal que el reconviniente invocara de abandono voluntario y malicioso por
parte de su esposa. La juez entendió no haberse certificado en las actuaciones
"la existencia de justos motivos para retirarse del hogar conyugal";
de manera que no se había despojado "al hecho material del alejamiento de
las características de voluntario y malicioso". La vencida en su memorial
de agravios afirmó que con la prueba colectada se acreditó que ha sido víctima
de las injurias graves provenientes de su cónyuge y además que resultó harto
justificado su retiro del hogar conyugal para no seguir "en un loquero
donde su integridad física y psíquica dicente se deterioraba día a día",
que su actitud la adoptó para "protegerse" y "recuperarse".
La sala revocó la Sentencia
en el comentado y declaró el divorcio vincular por separación de hecho sin
voluntad de unirse mayor a tres años sin atribuir culpas, petición que no había
sido pedida por ninguna de las partes.
II. Los fundamentos del
fallo
1°)
El hecho del alejamiento del hogar conyugal no puede generar automáticamente la
presunción hominis tan difundida relativa a la voluntariedad y al carácter
malicioso de tal alejamiento. 2°) No parece ajustado a un criterio de
razonabilidad que a través de la judicatura se coadyuve a fomentar la
subsistencia de una unión que dé cauce a estructuras familiares enfermizas; y
en este sentido se estimó que está en juego la responsabilidad del magistrado,
el que tiene que estar comprometido con los resultados a que conduce la
exégesis que realice de la norma jurídica. 3°) No debe interpretarse como
suficiente para la operatividad de la presunción —como por el contrario lo hace
erróneamente la juez de grado— la sola determinación de cuál de los esposos se
ausentó del hogar, sino que además y fundamentalmente corresponde analizar las
circunstancias que mediaron en la supresión de la convivencia (ver, en tal
sentido, Tribunal Superior de Córdoba, sala civil y comercial, 20-02-1996, LLC,
1996-1227, voto de la doctora Kaller de Orchansky)(1). 4°) La presunción del carácter voluntario y
malicioso del hogar sólo ha de funcionar en un ámbito sumamente restringido;
esto es, que su eficacia quedará limitada a los supuestos en que de las
actuaciones se desprenda sin hesitación que el retiro del hogar por el cónyuge
aparezca a todas luces como irrazonable. 5°) Comprobar el estado de conflicto
por el que transitaba el matrimonio en el período previo al retiro definitivo
de la actora del hogar conyugal; desencuentro que el transcurso de dilatados
años de separación de hecho (desde diciembre de 2002) certificó que configuraba
una ruptura irreversible. 6°) No tiene que incurrirse en la equivocación de
requerir un correlato o relación simétrica entre el retiro justificado del
hogar por un cónyuge y la comisión de injurias graves por el otro (Ver CNCiv.,
sala E, 12-02-2004, "S., C. E. c. T., H. D.", LA LEY , 2004-C, 985; CNCiv., sala
F, 11-05-1999; CNCiv., sala C, 11-06-1998, LA LEY , 1998-F, 664; Cám. Apel. Civ. y Com., Mar del
Plata, sala II, 5-07-2001, LLBA, 2002-518). 7°) Basta que el magistrado arribe
a la convicción moral acerca del clima de desacuerdo y disputa por el que
atravesaban los esposos, aunque no se verifiquen situaciones extremas ni surja
prima facie que nos hallemos ante una quiebra irremediable del matrimonio. Este
aserto, claro está, comporta además precisar que el retiro del hogar se
considerará justificado con total independencia de la acreditación de las
injurias que los cónyuges recíprocamente se imputan. Se trata, en definitiva,
de una exégesis que fundamentalmente apunta a preservar la salud psíquica y
emocional de los esposos, como también a resguardar una esfera de intimidad
garantizada por normas de superior jerarquía (art. 19 de la CN ). Causal Objetiva: 1°) El
órgano jurisdiccional tiene facultades en estos casos para el dictado de una
sentencia de divorcio vincular en los términos del art. 214, inc. 2°, del
Código Civil en autos está fuera de discusión que los cónyuges llevan más de
tres años de separados de hecho sin voluntad de unirse; vale decir, que la
causa revela la verificación de la circunstancia fáctica del quiebre de la
convivencia durante el plazo previsto por la norma legal. 2°) En tal sentido no
se cuestiona que aquélla realmente ha acontecido en diciembre de 2002, a lo que se adiciona
el hecho fundamental de que los dos esposos han manifestado su intención de
disolver el vínculo. 3°) En caso contrario se obligaría a las partes a promover
un nuevo juicio, que ha de implicar un desgaste procesal inútil y una llamativa
carencia del sentido de economía; lo que significa decir en breves palabras que
se consagraría una frustración ritual de la verdad real.
III. Valoración crítica
Del
novedoso voto del doctor Mizrhai (al que adhirieron a su turno los doctores
Jerónimo Sansó y Claudio Ramos Feijóo) me detendré en dos cuestiones puntuales
para hacer sendos recortes con el fin de rescatar los puntos que pueden traer
aparejadas modificaciones de criterios en la cotidianeidad jurisprudencial,
manifestando en esta glosa mi humilde discrepancia con lo resuelto. Ellas son
para mí la propuesta que formula el autor sobre lo que él entiende una
auténtica "reinterpretación de la causal subjetiva de abandono voluntario
y malicioso"(2) y la segunda, la potestad o facultad
que se reconoce así mismo el órgano jurisdiccional para dictar un divorcio
montado en cuanto a sus efectos sobre un régimen legal no pedido por ninguno de
los contendientes, comportamiento que siguiendo la doctrina clásica y los
principios procesales imperantes se trataría de una decisión "extra
petitio" para lo cual el tribunal sacrificando el principio de
congruencia, se ampara en una más que generosa extensión de la aplicación del
principio "iura novit curia", encarnando un exacerbado rol de
protagonismo.
La integración de ambas
y en la secuencia en que fueron tratadas —siguiendo la lógica del fallo— más
que sugerir permiten afirmar que el Tribunal se enroló decididamente en una
línea imbuida de una cuestión valorativa que subyace como telón de fondo, que
ya mereció oportunamente el juicio del legislador de la ley 23.515 (Adla,
XLVIII-B, 1535) que dejó en pie ambos sistemas: El divorcio remedio (que
paradójicamente en cuanto a sus efectos considera a los dos cónyuges
"culpables") es más tolerable y justo que el postula una sanción.
Por
eso señaló ya adentrado en el análisis de la causal que prosperó en la
instancia anterior, que para que no sea arbitrario el castigo al perdidoso no
puede fundarse o basarse sólo en presunciones. Del hecho conocido (el
alejamiento - elemento objetivo), no se puede presumir —sin más— su
voluntariedad y malicia (elemento subjetivo) (3).
A partir de allí el
esfuerzo interpretativo que realizó el Magistrado estuvo orientado a
seleccionar los instrumentos legales y las piezas probatorias desde una óptica
en la que se instaló, eligiendo observar el conflicto desde lo que entendió sus
causas profundas (crisis matrimonial). Tanto que se despachó finalmente
sosteniendo que el divorcio era necesario "para no fomentar la
subsistencia de una unión que dé cauce a estructuras familiares
enfermizas" (sic.) y no desde sus efectos manifiestos, que era la cuestión
justiciable a resolver (retiro de la mujer, con sus notas de voluntariedad y
malicia o las injurias de las que fue víctima).
Al tratar de analizar
desde los tribunales una situación conflictiva conyugal desde sus causas
profundas se alejó de las "causales subjetivas" que allí se
ventilaban —propias del divorcio sanción, por cierto en franco retroceso en
cuanto a su utilización por los operadores, según lo demuestran las
estadísticas— (arts. 202; 207; 214 inc. 1°; 232) y viró al rechazarlas por su
propia iniciativa al dominio de una causal objetiva, característica del
divorcio remedio, aplicando las normas propias de este microsistema (art. 204;
214 inc. 2°; 205; 209 del C.C.)
La segunda que no es
más que una consecuencia de la primera, consiste en que se intentó desde la
interpretación dogmática tamizar antiguas concepciones doctrinarias y
jurisprudenciales tradicionalmente arraigadas y a las que me referí (que
probado el alejamiento, éste se presume voluntario y malicioso por ende la
carga de probar la justificación recae sobre quien abandona) para
compatibilizarlas o reordenarlas finalmente con aquella visión de preeminencia
del divorcio remedio sobre la sanción, que —paralelamente— y para posibilitar
que vea la luz, extrema recaudos para aplicar sanciones legales, descalificando
de esa forma a la sentencia de la inferior.
Pero
sin embargo de la lectura de los fundamentos surge que entendió justificado por
los motivos que explicitó al valorar la prueba obrante en la causa el pedido
exculpatorio que contenía el puntual agravio contra la decisión de primera
instancia. Concluyó que las circunstancias probadas daban cuenta de alguna
manera de la "justificación del alejamiento"(4) para
lo cual no dijo otra cosa, en buen romance, que consideró cumplida la carga de
probar que el criterio tradicional exige. Pero fue más allá en uno de sus
argumentos para eximir de responsabilidad: afirmó que "basta que el
magistrado arribe a la convicción moral acerca del clima de desacuerdo y disputa
por el que atravesaban los esposos".
Me
pregunto y pregunto a quien litiga si no es posible afirmar como regla (que
admite excepciones, por cierto) que en todo caso concreto nos encontramos ante
un panorama similar. Con un marco fáctico ya cristalizado con las probanzas
arrimadas al expediente en una siempre parcial reconstrucción histórica, de
versiones desordenadas que se estampan en las actuaciones judiciales
caprichosamente, por fuerza en forma incompleta y mediatizadas por la mayor o
menor habilidad de los abogados, que ilustran sobre angustiosas situaciones de
desesperación, ira, que son protagonizadas por los consortes, mezclados
generalmente en apasionadas reyertas contenciosas. Cuando para caracterizar el
abandono como voluntario y malicioso exigió implícitamente a más del retiro un
"clima de armonía conyugal previo" impulsó una exégesis que relega la
causal a supuestos más que particulares, prácticamente novelescos. La
"causa" que alejaría la conducta del abandono infiero, interpretando
el fallo "a contrario sensu" sería un "clima de
hostilidad", desasosiego, tirantez o intranquilidad imperante en la
relación de los cónyuges, vivido lógicamente antes del retiro (que de seguro
existe si no en todas, en la inmensa mayoría de las rupturas matrimoniales).
Reitera el criterio —para que quede clara aquella amplia discrecionalidad
judicial para apreciar los motivos del alejamiento— que no es necesario para
justificarlo las injurias cometidas por parte del "abandonado",
reiterando pronunciamientos anteriores. Esta postura asumida acarrea otra
consecuencia dogmática, que es la flexibilización del deber de convivencia (5).
El
Tribunal terminó resolviendo el rechazo de las pretensiones deducidas por los
litigantes y dándoles a los dos lo que ninguno solicitó. Reconozco que la
justicia de familia tiene la misión de ser de acompañamiento, por cuanto
forzosamente los resultados se proyectan hacia el futuro, y también obvio son
los beneficios en términos de economía procesal de la actitud asumida por el
Tribunal. Pero no concuerdo con el precio pagado: violentar las reglas del
debido proceso legal, que fueron sacrificadas. Principios procesales básicos
avasallados que permitieron un avance sobre las "demandas" (motivo de
intervención jurisdiccional). Tropieza tal postura con dificultades
interpretativas desde la dogmática, que hace incurrir potencialmente el fallo
en vicios nulificantes, que no pueden ser aventados o despejados por los
argumentos brindados, que aparecen frente a la magnitud de lo señalado como
escuálidos. Se violentó el principio de congruencia. La petición de ambas
partes en el caso fue la declaración por parte del órgano jurisdiccional
excitado del divorcio vincular por culpa de la otra. (Fundada en las causales
de los arts. 202 del C.C.) Allí quedó delimitado el "thema
decidendum" y el principio de congruencia exige para mi una sentencia que
reconozca tales límites (6). Se debe decidir en razón de las pretensiones
deducidas en el proceso, no puede conceder ni más, ni otra cosa, de lo que fue
pedido (arts. 34, inc. 4ª, y 163, inc. 6 del C.P.C.C.), pues en tales casos la
sentencia será nula (respectivamente, sentencia "ultra petita" y
"extra petita") (7). Impone la estricta adecuación de la decisión
judicial a las cuestiones articuladas en la pretensión del actor y en la
oposición del demandado, hallando límite en las cuestiones debatidas por las
partes de modo que exista plena conformidad entre lo pretendido y resistido por
un lado y lo sentenciado por el otro (8). En otras palabras, no solamente pidieron la
declaración de divorcio vincular (extremo que quedó satisfecho en la
sentencia), sino que además conjuntamente solicitaron que esté acompañado por
la declaración de culpabilidad del otro, para instalarse o aposentarse en un
régimen que tiene efectos propios y caracterizantes, con beneficios para el
postulante y perjuicios para el perdidoso en una pretensión que forma un todo
inescindible. El divorcio vincular sin atribución de culpas o por causal
objetiva no fue pedido por ninguna de las partes, porque obviamente ninguna de
las dos quiso —ni siquiera subsidiariamente— someterse a ese régimen legal. Ese
descuido o desprecio por el ya debilitado principio dispositivo en esta parcela
del Derecho con el afán de no caer en un "exceso ritual manifiesto"
cubre con un manto de dudas la calidad en la construcción dogmática de esta
sentencia y las que le siguen. Tangencialmente en la emergencia aparentemente
privilegió el Tribunal el recurso no siempre feliz de echar mano de una
exagerada forma al principio del "iura novit curiae"(9). Sin abrir juicios definitivos porque eso no
corresponde, cabría preguntar desde aquí si no es cierto que las partes y sus
abogados también conocen de derecho y saben lo que quieren y lo que no quieren.
Y el sentido común indica que por eso escogieron esa vía procesal de
relacionarse y no otros caminos. Simplemente porque deseaban o pretendían del
tribunal lo que dijeron pretender y no otra cosa. Sorprendentemente adelantaron
los juzgadores lo que nadie había pedido, quizás porque no pretendían perder la
vocación hereditaria o los derechos alimentarios, quitándole toda posibilidad
de decidir juntos o separados libremente, si pretendían continuar regidos por
el régimen matrimonial o no una vez rechazado el divorcio tal como lo habían
pedido. Es obvio que rige el adagio "tantum devolutum quantum
apellatum". El superior sólo puede resolver aquellos puntos que le fueron
propuestos. Los agravios expuestos por las partes marcan límites. Ha sostenido la CSJN con fundamento en las
garantías de propiedad y de defensa en juicio, que no es dado a los tribunales
de apelación en el fuero civil, exceder la jurisdicción que les acuerden los
recursos deducidos por ante ellos (10).
IV. Conclusión
Dos cuestiones
interesantes trae el fallo en análisis, que dejan como vulgarmente se dice
"tela para cortar". Por esa circunstancia es de suma utilidad para
concitar el interés de los operadores del derecho, más allá o más acá de la
opinión vertida en las líneas que anteceden, que contienen para mí grandes y
fundadas discrepancias con lo resuelto.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) TSCordoba, sala civil y com. 20/02/96, "L. B. J. A.
c. F. N. G.", LLC, 1996-1227. En el precedente citado dijo la minoría
(Berta Kaller de Orchansky) que para acreditar el elemento subjetivo, en
aquellos casos en que no existe la posibilidad de obtener una prueba directa,
puede deducirse del distanciamiento del hogar conyugal, corroborado por otros
indicios que demuestren vg. el lapso perdurable de la circunstancia fáctica del
alejamiento, la decisión del cónyuge que se aleja de no reintegrarse al hogar
común frente a los requerimientos del cónyuge pretendidamente inocente, etc., y
siempre que no se acredite la existencia de algún motivo razonable que
justifique la ruptura del deber de cohabitar de los esposos. Luis Moisset de
Espanés (uno de los integrantes que formó la mayoría) fue de opinión que la
configuración requiere dos elementos: uno objetivo o acto material de
alejamiento, ausencia y otro subjetivo, de carácter voluntario y malicioso. El
abandono es malicioso cuando se realiza con el deliberado propósito de
incumplir con los deberes y cargas del matrimonio: la voluntariedad está
referida a la falta de razón legítima justificante de la conducta del cónyuge
que suprime la convivencia. En orden a la carga de la prueba, basta al
accionante con acreditar fehacientemente el hecho material del alejamiento del
otro cónyuge. Ello crea la presunción "juris tantum" (presunción
hominis) de que el abandono del hogar conyugal es voluntario y malicioso por
haber incumplido con el deber de cohabitación que estatuyera el art. 53 de la
ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497) y preceptúa hoy el art. 199 de la ley 23.515,
correspondiendo al que se aleja probar causas legítimas y valederas
justificantes de tal proceder. En su opinión ésta es la inteligencia del inc.
5° del art. 202 del Cód. Civil en armonía con el art. 199 del citado cuerpo
legal.
El doctor Adán L.
Ferrer (que definió la cuestión) dijo que el incumplimiento de la obligación de
cohabitación impuesto a los cónyuges por el art. 199 del Cód. Civil configura
la causal de divorcio prevista en el art. 202, inc. 5°; tal incumplimiento
dejará de ser imputable al autor y, en consecuencia, desaparecerá la referida
causal de divorcio, si se acredita que el abandono no fue voluntario (en los
términos de los arts. 897 y 900, Cód. Civil), o si constituyó el ejercicio
legítimo de un derecho, gestado habitualmente por una conducta del otro cónyuge
que legitima el cese de la convivencia y constituye a su vez causal de
divorcio. La carga de probar estos extremos excluyentes de la voluntariedad del
abandono o legitimantes de una conducta objetivamente ilícita, pesa sobre quien
los invoca. La doctrina y jurisprudencia son unánimes en considerar que
"el abandono se presume voluntario y malicioso, correspondiendo demostrar
lo contrario al demandado que se defiende" El fallo fue anotado por Aliaga
quien criticando la postura de la minoría —que en el anotado es rescatada por
Mizrahi— planteó que la exigencia de la prueba de la "malicia" de
quien se aleja puede convertirse en "diabólica", porque basta que uno
de los esposos se retire silenciosamente y sin dar ninguna explicación a
quienes pueden ser potenciales testigos, para que quien se queda en el hogar no
pueda demostrar nunca la causal de "abandono voluntario y malicioso",
cometida por quien claudicó de la convivencia y se colocó automáticamente en falta.
La cuestión es al revés: quien rompió objetivamente la convivencia y se le
señala tal violación a través de la demanda de divorcio o separación, debe
demostrar que su ausencia del hogar fue justificada para obtener el rechazo de
la demanda. (Cfr. ALIAGA, Mariano, "Retomando la buena senda", LLC,
1996-1225).
(2) Tradicionalmente se entiende que para la configuración de
la causal de abandono voluntario y malicioso (art. 202 inc. 5° del C.C.) se
requiere de dos elementos complementarios que, en conjunto definen una
conducta. La voluntariedad es el aspecto negativo de dicha conducta: la falta
de una causa legítima que justifique la deserción del hogar. Cuando media dicha
causa, el abandono no debe ser calificado de voluntario, sino que ser
considerado como una actitud impuesta por las circunstancias al cónyuge que
deja el hogar. La malicia es el aspecto positivo, en cuanto consiste en el
deseo del cónyuge que se aleja del hogar para sustraerse al incumplimiento del
deber de cohabitación (Cfr. MAZZINGUI, Jorge Adolfo, "Derecho de
Familia", t. 3, p. 142). De allí es que según enseña el citado autor en
coincidencia con la doctrina mayoritaria se han construido dos presunciones, la
primera es que todo abandono debe considerarse voluntario mientras su autor no
acredite un motivo capaz de justificarlo y la segunda es que si no se acredita
un motivo atendible del abandono, cabe concluir que el propósito perseguido por
el autor es el de sustraerse al deber de cohabitación. Es reiterada la
jurisprudencia que entiende que el mero hecho del abandono del hogar hace
presumir su carácter voluntario y malicioso; (CNCiv., sala A, 08/07/84; ED,
57-679). En idéntico sentido Azpiri enseña que la causa en estudio alude
concretamente al incumplimiento del deber de convivencia. Aquel esposo que
invoca la causal en análisis debe probar el cese de la vida en común, mientras
que quien pretende desvirtuar esa causa tendrá que acreditar que existió razón
justificada para su proceder. Este juego de carga de la prueba —sigue diciendo
el autor— se debe a que como los esposos deben residir en el mismo domicilio,
conforme lo impone el art. 199 del C.C. el alejamiento hace presumir la
malicia, por lo que, para que ésta sea desvirtuada, el cónyuge que se fue debe
probar la causa que respalda esa conducta. (Cfr. AZPIRI, Jorge O.,
"Derecho de Familia", Ed. Hammurabi, ps. 250/251). Opinión con la que
coincide BELLUSCIO, Augusto César en su "Manual de Derecho de
Familia", p. 366, sintetizándola de una inteligente manera: "el
alejamiento se presume iuris tantum voluntario y malicioso, en incumbe al
cónyuge que se aleja acreditar que tuvo causas legítimas y valederas para
adoptar esa actitud.
(3) Criterio que es actualmente seguido por la jurisprudencia
(CNCiv., sala K, 26/10/2006, "S., E. N. c. I., A. M.", DJ,
24/01/2007, 146: "A quien invoca el abandono del hogar le basta con
acreditar el hecho material del alejamiento, mientras que al cónyuge que se
retire le incumbe probar, a su vez, que tuvo causa legítima y valedera para
adoptar esa actitud, pues si no justifica las razones de su alejamiento quedará
configurado el abandono, salvo que dicho distanciamiento hubiera sido acordado
entre los cónyuges; Tribunal Colegiado de Familia Nro. 3 de Santa Fe,
28/12/2004, "B., M. A. c. B., V. M. de B. y su acumulado", LLLitoral,
2005-572, con nota de SENRA, María Laura; GUEVARA, Cynthia Y., "El
alejamiento del hogar conyugal por parte de la esposa configura abandono
voluntario y malicioso en los términos del art. 202, inc. 5, del Cód.
Civil", toda vez que dicho apartamiento se presume malicioso y la
demandada no arrimó al proceso elementos de convicción claros y precisos para
acreditar que el mismo obedeció a una causal seria y justificante; C2ª Apel.
Civil y Com., Paraná, sala II, 17/03/1997, "T., M. E. c. Z., B. N.",
LLLitoral, 1/1998, p. 648
(4) Cám ApelCivCom.Lab y de Minería de General Pico,
30/12/2003, "U., P. A. c. E., J. C.", LLPatagonia, octubre/2004, p.
575: "A efectos de liberarse de la imputación de culpa en el divorcio
vincular, el cónyuge que se alejó del hogar conyugal debe acreditar la
existencia de causas legítimas y valederas que motivaron dicho alejamiento, sin
que sea necesario demostrar que el otro cónyuge ha incurrido en alguna causal
de divorcio".
(5) Solari sostiene la necesidad de distinguir el contenido de
la "separación de hecho" del concepto de "abandono voluntario y
malicioso", como causales de divorcio. Para la doctrina y jurisprudencia
prevalecientes, en ambos casos el cese de la cohabitación conlleva una
separación de hecho (de común acuerdo o unilateralmente) y puede significar un
abandono voluntario y malicioso (si es unilateral). De acuerdo a su criterio el
cese de la convivencia solamente refiere a la causal de separación de hecho,
mas no al abandono voluntario y malicioso. El elemento "voluntario y
malicioso", en el abandono, exigido por la norma (art. 202, inc. 5°),
—sostiene— lleva a destacar que la causal importa un desentendimiento de los
deberes de asistencia familiar y no solamente del cese de la convivencia, dos
hipótesis distintas, muchas veces confundibles, que importan incumplimientos de
los deberes matrimoniales. Según este autor el "abandono" exige,
además del cese de la convivencia, que haya algún incumplimiento de los deberes
matrimoniales. Si solamente se incumple con el deber de convivencia, la
solución debe transitar por la causal de separación de hecho. Por ello,
propiciamos que en la causal contemplada en los arts. 204 y 214, inc. 2°, C.C.
(separación de hecho sin voluntad de unirse), juega solamente el deber de
cohabitación. Así, el incumplimiento del deber de cohabitación —comunidad de
vida— se canaliza por medio de la causal "separación de hecho".
Mientras que en el abandono voluntario y malicioso debe haber otro u otros
elementos que se agreguen al cese de la convivencia (y aun sin mediar la
cesación de la comunidad de vida), pues con ese solo elemento no bastaría para
configurar la causal. No tendría sentido que la ley refiera a dos hipótesis que
comprendan la misma situación fáctica. Ello así, pues al contemplarlas como
causales distintas y separadas, la diferencia de tratamiento no puede llevar a
que el cese de la convivencia importe una "separación de hecho" y,
asimismo, a veces, un "abandono voluntario y malicioso". Reservada la
separación de hecho al cese del deber de convivencia, el ordenamiento permite
introducir el debate sobre la inocencia y la culpabilidad de dicha cesación. En
tal sentido, el cese de la convivencia puede haber sido convenido por las
partes o haber sido unilateralmente provocada por uno de los integrantes del
matrimonio. En cambio, en nuestro sentir, el abandono voluntario y malicioso
—el mismo término lo induce—, exige una conducta que va más allá del
incumplimiento del deber de cohabitación. Piénsese en el cónyuge que, por
distintas razones, deja de convivir en el hogar conyugal pero se sigue ocupando
de sus deberes derivados del matrimonio, tanto respecto de su cónyuge como en
relación a sus hijos. No parece que haya habido aquí abandono del hogar
conyugal. No puede significar esa conducta la misma calificación legal que
aquél cónyuge que cesó la convivencia y que, además, se desentendió de todos
los deberes de asistencia familiar. (Cfr. SOLARI, Néstor E., "Acuerdo
tácito de los cónyuges en el cese de la convivencia", LLGran Cuyo,
2006-1168 - Nota a Fallo (C1ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib., San Rafael,
2006/02/13; "S., M. G. c. G. R., L.").
(6) El sistema dispositivo impone la regla de que son las
partes exclusivamente quienes determinan el thema decidendum debiendo el
juzgador limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido por
aquéllas "incurriendo en incongruencia el juez que, al fallar, se aparta
de las cuestiones intuidas en las pretensiones del actor y en la oposición del
demandado" (PRIETO CASTRO, "Derecho Procesal Civil", t. I, p.
345, GOLDSCHMIDT, "Derecho procesal Civil", p. 82, citados por
PALACIO, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. I, p. 25, nota 59, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986.
(7) Cfr. LEGUISAMON, Héctor Eduardo, "Lecciones de
derecho procesal civil", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 608.
(8) ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge A., "Código Civil y
Comercial de la Nación ,
Comentado, anotado y concordado con los Códigos Provinciales", Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, t. 1, p. 99.
(9) El adagio iura novit curia, autoriza a calificar la
pretensión interpuesta, cuando la norma invocada fuere errónea o si hubiese
omitido su calificación, pero no ha cambiarla por otra; de la misma manera no
se pueden cambiar las defensas o excepciones y resolver por alguna no
articulada y respecto de la cual la parte afectada quedó impedida de producir
las pruebas que hacen a tan impropia cuestión (Cfr. FASSI, Santiago - YAÑEZ,
César D., "Código Procesal Civil y Comercial —comentado, anotado y
concordado—", 3ª ed., Ed. Astrea, p. 795). Y es compartido en doctrina que
en los juicios de divorcio, en virtud de ese principio no puede fallarse sobre
una causal no articulada, aunque resulte acreditada en el curso del proceso.
Cecchini refiere casos
en que el límite impuesto por el reflejo de la disponibilidad del derecho
subjetivo desde la pretensión, en algunas situaciones dentro del ámbito de las
relaciones de familia o cuasi familiares, se ve desdibujado por la extensión
con que la ley ha regulado del juzgador en la tarea de subsunción de la
situación a la norma, cuando trata el tema de la Relatividad de la
dispositividad en los Procesos de Familia (Cfr. CECCHINI, Francisco Carlos,
" El Proceso Actual" "El proceso de familia. Respuestas
prácticas frente a situaciones conflictivas", Ed. Jurídica Panamericana,
Santa Fe, 2006, p. 81, pto. 4.2.4 "Relatividad respecto de la vigencia de
la regla 'iura novit curiae' y la regla de congruencia".
(10) Fallos 231:222.
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