Jáuregui,
Rodolfo G.
Publicado en: DJ 2005-3 , 820
Sumario: SUMARIO: I. Introducción: De la Doctrina de la Situación Irregular
a la Protección
Integral.- II. "El camino del infierno está empedrado de
buenas intenciones: Las Dudas.- III. Conclusión.
I. Introducción:
De la Doctrina
de la Situación
Irregular a la Protección Integral
A) La ley consta de 78
artículos, divididos en 6 TITULOS.
Título I:
"Disposiciones Generales" (Arts. 1° al 7°)
Título II:
"Principios, Derechos y Garantías"(Arts. 8° a 31°)
Título III:
"Sistema de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes"(arts. 32° a 41°)
Título IV:
"Organismos Administrativos de Protección de Derechos"(arts. 42° a
68° que comprende cuatro Capítulos)
Capítulo I: "De la Secretaría Nacional
de Niñez, Adolescencia y Familia" (arts. 43° y 44°);
Capítulo II.
"Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia" (arts. 45° y 46°);
Capítulo III:
"Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes"(arts.
47° a64°); Capítulo IV:"Organizaciones no Gubernamentales" (arts. 65°
a 68°)
Título V: "Financiamiento"
(arts. 69° a 72°)
Título VI:
"Disposiciones Complementarias" (arts. 73° a 78°).
B) En este comentario
me detendré solamente en algunos aspectos relacionados a la misma.
La
publicación de la ley simboliza la partida de defunción del concepto de "Patronato
del Estado" y también de la denominada doctrina de la "Situación
Irregular" (1). Ambas fueron ácidamente criticadas con duros
embates en prácticamente todos y cada uno de los Cursos, Encuentros, Jornadas o
Seminarios de Derecho de Menores. Tanto en los claustros universitarios como en
ámbitos no académicos. Los crudos cuestionamientos del reproche se centraban
fundamentalmente en la objetivación de los niños que proponían en conjunción
las dos, (reclamándose con énfasis un cambio a partir del cual se los trate
como personas) y en la consecuencia de ésta "cosificación": el
desconocimiento estadual de los derechos y garantías de la infancia. Se deseaba
dar un salto cualitativo en la legislación para que contemple la ecuación
jurídica que es unánimemente indiscutida y que sintoniza con disposiciones
vigentes de mayor rango: El niño para el discurso jurídico es y debe ser un
sujeto. Titular de derechos y con garantías que le aseguren el pleno disfrute y
ejercicio (2). Se buscaba de ésta manera "desjudicializar la
pobreza", (3) ya
que las simples carencias sociales no necesitan -en principio, solamente- ser
resueltas en tribunales.
C)
Estas concepciones hoy derogadas derraman -aun "el día después"(4) de la
entrada en vigencia de la norma - en distintas áreas del Derecho de Menores sus
deletéreos efectos: Niños alojados prolongadamente en Instituciones (Hogares de
Menores o Comisarías), ya sea por situaciones de abandono, desidia o desinterés
de sus familias e inacción del Estado (5) que
se suman como entramados de una tétrica conjura o por encontrarse conflicto con
la ley penal (6). Ellos son quizás los vivos y dramáticos ejemplos,
-en su dimensión más descarnada, acabada y espeluznante - de lo que se podría
llamar sin exagerar la "herencia maldita" del ya por fuerza de ésta
ley, desaparecido "Patronato"
D)
A la derogación de la ley 10.903 (7) (art.
76) le sigue la modificación del art. 310 del C.C. (art.73) Por ende las normas
provinciales que contemplan la rancia figura del Patronato (8) caen forzosamente en desuso, por ser
ley nacional de mayor jerarquía (art. 31 de la C.N .). Quedan sin ningún sustento normativo que
las justifique o funde. Ya era la hora, - a mas de diez años de vigencia de la C.D .N. flameando en la cúspide
del ordenamiento nacional -, de amalgamar los contenidos normativos a sus
paradigmas. La derogación tácita de tales leyes provinciales no admite, desde
ésta mirada discusión alguna.
Esta
tarea de adecuación - a su vez - se fue dando paulatinamente en mayor o en
menor grado en las provincias (9), mas se notaba la ausencia de una norma nacional
que eche por tierra los enunciados que remitían a aquella concepción hoy
considerada con razón añeja, desactualizada e inadecuada.
Se
afirmó recientemente que lo que la nueva ley propone no es más que un primer
paso en el sinuoso camino de la protección de la infancia; su meta está lejos,
pero peor es no empezar (10).
II. "El camino del
infierno está empedrado de buenas intenciones". Las Dudas
A) Por lo dicho hasta
aquí todo quedaría claro y no serían mas que loas para saludar el despertar de
la "Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes". Sin embargo entiendo que el adagio que figura en el subtítulo,
podría ser de utilidad para servir de metáfora en una de las lecturas de la
nueva norma y contextualizarla en la realidad histórica con la que engarza.
Quedaría así apenas con un sonido tenue y desfigurado el canto de cisne de
quienes les hicieron coro a los que la impulsaron. En cambio un murmullo de
desaprobación a lo mejor se filtre, para alertar en especial sobre ciertas
regulaciones que plantean claramente al menos serias dudas, que en éste
comentario son apenas esbozadas. Merecen atención dos artículos que se
transcriben mas abajo.
B) Antes que nada vale
la pena remarcar una vez mas -para que se entienda bien y porque de eso no hay
dudas- que es cierto que la denominada "Ley Agote" había quedado
totalmente cubierta por el espeso y oscuro polvo que recolecta el paso de los
casi cien años, y que las adecuaciones normativas se imponían. También lo es
que tales adecuaciones debían inexorablemente abarcar y comprender las
transformaciones sociales, culturales y políticas de la República. Sobre
todo luego de la vigencia de la ley 23.849 y de la Convención Constituyente
de Santa Fe del 94. Pero he de coincidir con la descripción de sinuoso del
camino que se ha comenzado a transitar.
C)
Tendríamos así -pese a todo lo que dije antes y sin rectificarme en nada- que
analizar y cuestionar el accionar del legislador del 2005. Convendría -a lo
mejor- preguntarse si no fue desmesurado. En otros términos cabría ahondar la
reflexión para captar en esencia si es que la sabia prudencia del equilibrio no
aconsejaba otros modos u otras fórmulas legales. Aparentemente pecó por defecto
en lo que antes se había marcado como exceso. Relegó el moderno y reconocido
rol de una Justicia de Protección o Acompañamiento (11) -indispensable en pos de la defensa de
los Derechos Humanos de la infancia- a un mero control de legalidad. Esta
obsesión por dejar de lado la labor del Poder Judicial, a lo mejor les jugó una
mala pasada a quienes la idearon. La deserción que en la letra de la ley se
impondría a los Jueces estaría reñida con el preámbulo de la C.N. que les manda afianzar la Justicia.
D)
En una primera lectura se podrá decir -quizás con fundamentos- que ésta norma
aprobada entre gallos y medianoches regula cuestiones de procedimientos
(materias vedadas la Nación ).
Y lo que es mas grave, desplaza competencias otorgando atribuciones propiamente
jurisdiccionales en favor de órganos Administrativos (12). ¿Estaría
habilitado el intérprete para tacharlas de inconstitucionalidad en tales
aspectos? (13).
Precisamente por
inmiscuirse en facultades no delegadas por las provincias- (art. 121 de la C.N .) y por dar a los Poderes
Administradores facultades netamente Jurisdiccionales.
Además
quizás se entienda por esto último que compromete seriamente el también
constitucional Acceso a la
Justicia (art. XVIII de la "Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre") de los niños, ya que establece esas
amplias facultades a los órganos técnicos administrativos, en desmedro de los
judiciales. (14) Resolverán
lisa y llanamente cuestiones justiciables.
Parte de la optimista
idea de que todos los grupos familiares están plagados de posibilidades de
brindar amor, protección y contención a los niños (quizás sea por eso que
insiste -reiterativamente- en reinsertar el niño en su familia biológica) y es
alimentada por un prejuicioso concepto pesimista de que las autoridades
judiciales son abusivas y se abalanzan desesperadas por encabezar intrusiones
arbitrarias en las familias.
E)
En un párrafo aparte se coloca bajo la lupa que lugar ocupa ahora el instituto
de la adopción (reforma de la ley 24779) en este nuevo marco jurídico (15).
F)
Además, para la indispensable implementación de los Programas a los que refiere
no deja de preocupar la coyuntura histórica y política en la que vio la luz.
Cualquier observador -aun el mas distraído- no puede soslayar el clima
desfavorable que acompañó su aprobación, lo que denuncia un hecho evidente: No
forma parte del Programa de Gobierno de ésta Administración (16). La gravedad de
lo apuntado deviene importante si se piensa en la participación preponderante
que adquieren los Organismos Administrativos en la economía de la ley. No puede
pasar desapercibido que fue promulgada de hecho (art. 80 de la C.N .) para abonar lo dicho.
Además la especulación que explica la esperada ausencia del veto Presidencial
(art. 83 de la C.N .)
ante un escenario electoral inminente (las legislativas de octubre) no sería
descabellada.
"Una
inédita confluencia de duhaldistas, radicales, legisladores del ARI y de otras
fuerzas de la oposición logró hoy en la Cámara de Diputados la aprobación de la
suspensión de las ejecuciones hipotecarias, con la ausencia de los legisladores
que responden al Gobierno. Se votó el régimen de protección para los menores,
la suspensión por un año de las ejecuciones hipotecarias y la reprogramación de
deudas de los pequeños productores agropecuarios con el Banco Nación. Todas
fueron votadas en ausencia de los legisladores kirchneristas y demostró la
precaria situación del oficialismo en la cámara baja tras la ruptura entre el
presidente Néstor Kirchner y Eduardo Duhalde" (17).
G) Quedan también
atrapadas en la incertidumbre de la confusión las funciones que otorga a una
figura presentada con el pomposo título de "Defensor de los Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes" (Título IV, Capítulo III, arts. 47° a 64).
Todo indicaría que en mucho se superponen a las clásicas del Ministerio
Pupilar, que prevé el art. 59 del C.C.
III. Conclusión
Las serias cuestiones
constitucionales que fueron planteadas quizás merezcan ahondar el estudio para
lograr una interpretación que facilite un rápido acceso a la justicia de
aquellos niños a los cuales el Estado no proteja en el futuro integralmente.
Amén de ello la coyuntura política que acompañó la aprobación de la ley arroja
un manto de sombras sobre las efectivas disponibilidades presupuestarias para
encarar sus ambiciosos objetivos. También surge el interrogante en derredor de
la figura del Defensor de los Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes. A lo
mejor no sería necesaria con una estructura del Ministerio Público como órgano
independiente, con autonomía financiera, que tiene por función la actuación de
la justicia en defensa de la legalidad (art. 120 C .N.). Sin embargo debe
ser aplaudida la derogación de la ley 10.903 y la modificación que se introdujo
al art. 310 del C.C.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(A) Ley 26.061. Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes (B.O. 26/10/05)
(1) A guisa de ejemplo el Art. 1° de la derogada ley 10.067 de
la Pcia. de
Buenos Aires disponía: "En jurisdicción de la provincia de Buenos Aires el
Patronato de Menores es ejercido en forma concurrente y coordinada por los
jueces de menores, asesores de incapaces y la Subsecretaría del
Menor y la Familia ".
La derogación
implementada fue reclamada con vehemencia. Transcribo la denominada Declaración
de La Plata ,
que fue suscripta entre otros por Representantes de la CTA y por el Ministro de
Desarrollo Social de la Pcia.
de Buenos Aires: "Reunidos en la ciudad de La Plata , el día 22 de abril de
2005, convocados por el Foro por los Derechos de la Niñez y la Adolescencia de la Provincia de Buenos
Aires, quienes suscribimos la presente declaración sostenemos: "Que
respecto de la institución del Patronato, con casi 100 años de vigencia en
nuestro país, institución nacida para el control social y que culminó con su
aplicación por la judicatura de menores, como doctrina de situación irregular
ha generado una intervención directa de los niños, niñas y adolescentes
desconociéndolos como sujetos de derechos. Este modelo y práctica aún subsiste
en la legislación nacional por la plena vigencia de la ley 10.903 y ley
nacional de facto 22.278 (Adla, 1889-1919, 1094; XL-C, 2573), por lo cual urge
adecuar la legislación a los lineamientos de la convención internacional de los
derechos del niño, a la cual adhirió nuestro país hace ya 15 años e incorporó a
nuestra constitución nacional. Si bien algunas provincias han realizado la adecuación
legislativa las prácticas y los embates de las viejas corrientes que pugnan por
mantenerse aún nos desafían a la efectiva derogación del Patronato. Analizando
la situación de la infancia y adolescencia en nuestras comunidades, advertimos
cuan lejos estamos de la satisfacción mínima de los derechos a la salud, a la
alimentación, a la educación, a la recreación, la accesibilidad a la justicia.
La construcción de una sociedad democrática, con menos violencia y mayor
seguridad esta condicionada a que el Estado pueda devolver estas seguridades
pérdidas, las del trabajo, la vivienda, la pertenencia y arraigo a lugares, a
vínculos personales, al respeto y valoración como persona.
(2) La
Corte Interamericana de Derechos Humanos en fecha 28 de
agosto del 2002 emitió la
Opinión Consultiva Número diez y siete titulada
"Condición Jurídica y Derechos Humanos del niño" la cual reconoce
expresamente que todos los niños y niñas tienen derechos inherentes a su
condición y que las garantías del debido proceso les son aplicables en todo
proceso de protección que les sea iniciado. En los procedimientos judiciales o
administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los
principios y las normas del debido proceso legal, como el juez natural -competente,
independiente e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia,
contradicción y audiencia y defensa sin dejar de aplicar las particularidades
propias de los infantes.
(3) III Congreso Internacional "Derechos y Garantías en
el Siglo XXI". "El Derecho y El Nuevo Contexto Mundial. Soberanía,
Autodeterminación y Derecho Internacional. Universidad y Diversidad".
Buenos Aires, 8, 9 y 10 de Septiembre de 2004. Facultad de Derecho -
Universidad de Buenos Aires. Conclusiones de la Comisión N ° 3:
"Políticas de bienestar social, progreso y desarrollo. Vías de
Protección". Ponencia de Herrera, Marisa - Famá, Maria Victoria.
"Derechos sociales y derechos de familia un vínculo obligado": El
Poder Judicial no debiera intervenir en los problemas sociales, sí, como
mecanismo de exigibilidad de políticas el Poder Ejecutivo. Hay que dejar de
lado la separación de los niños de una familia por razones de pobreza. Los
derechos sociales aparecen como algo oscuro para la gente. Los poderes del
Estado debieran hacer efectivos estos derechos para que la gente efectivamente
acceda a ellos. No podemos hablar de democracia sin la vigencia efectiva de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Publicado en "Plenario.
Edición Electrónica". Publicación de la Asociación de Abogados
de Buenos Aires", junio de 2005.
El reverso muestra
-como un capricho de las circunstancias no tan casual o anecdótico- casos en
los que gracias a la oportuna intervención de la Justicia encuentran
respuestas rápidas reclamos urgentes de los sectores mas postergados de la Sociedad. Aquellos
núcleos familiares integrados por los seres mas pobres, quienes sufren la
miseria. Recurren a la
Justicia debido a que son rechazados sus pedidos humanitarios
por los organismos administrativos. A caso el emblemático caso "Defensor
del Superior Tribunal de Justicia v. Estado Provincial" resuelto por el
Juez Parajón en Primera Instancia (21/07/2002), previo despacho cautelar
(21/06/02) y por el STJER luego (9/04/03) y que recogiera una espectacular
adhesión, sea un punto de inflexión. (Cfr. GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Un
fallo sobre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales:
cuando los jueces son mas Kelsen y menos Smith" Revista de Derecho de
Familia de Editorial Lexis - Nexis, N° 25, p. 183; CARDENAS, Eduardo José;
"Reflexiones sobre un fallo de los que florecen breve y aisladamente en
los países dependientes" (La
Ley , 2002-D, 1246); BIDART CAMPOS, Germán. "Una
sentencia que supo dar curso efectivo a los derechos sociales, encontrar al
sujeto pasivo y determinar su obligación"; La Ley , 2002-E, 267; JAUREGUI,
Rodolfo G., "Hambre, amparo y anticipo de tutela jurisdiccional" LL
Litoral, 2002-847); DURANTE, Alfredo L., "El deber estatal de ayudar al
prójimo desamparado (la pobreza, la indigencia y la obligación de erradicarlas
o de morigerarlas, en un fallo sin precedentes" (LL Litoral, 2002-859).
Bidart Campos dijo que la labor del Juez de Grado fue una estupenda lección
constitucional para la magistratura. Ni más ni menos.
(4) Leer el Art. 71: Transitoriedad. En un plazo máximo de
ciento ochenta (180) días corridos prorrogables por igual plazo y por única
vez, el Poder Ejecutivo nacional arbitrará las medidas necesarias incluidas las
afectaciones presupuestarias y edilicias, que garanticen la contención y
protección de las niñas, niños y adolescentes, comprendidos dentro del marco de
la Ley 10.903 que
se deroga.
(5) Zannoni ya hace años reseñaba la operatividad de la C.D .N., que no necesitaba de
ninguna otra norma "Para los países que, como la Argentina , han
ratificado la Convención
sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) -la cual, además, ha adquirido
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional)- esto es
indiscutible. La convención explícita el derecho del niño, en la medida de lo
posible, a vivir con sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7°.1); el
Estado se compromete a respetar el derecho del niño a preservar su identidad y
las relaciones familiares, sin injerencias ilícitas (art. 8°, 1), y,
correlativamente a velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, salvo que tal separación fuese indispensable para preservar
el interés superior del niño (art. 9°, 1). La operatividad de estas
disposiciones tuitivas de la
Convención constituye el compromiso político de los Estados
tendiente a asegurar el derecho de los niños a preservar y, en su caso,
restablecer su identidad en los casos que hubiesen sido privados ilegítimamente
de ella y sustraídos de su familia biológica y, además, el compromiso de
instrumentar políticas sociales que permitan a las familias con carencias de
cualquier tipo mantener consigo a sus hijos y evitar su abandono. (Cfr.
ZANNONI, Eduardo A., "Adopción plena y derecho a la identidad personal -
La "verdad biológica": ¿ Nuevo paradigma en el derecho de Familia?
Ponencia presentada al X Congreso Iberoamericano de Derecho de Familia.
Mendoza, setiembre de 1998, publicado en La Ley , 1998-C, 1179.
(6) La CSJN
en fecha 03/05/2005, in re "Verbitsky, Horacio", (publicado en
Sup.Const La Ley ,
2005 (julio), 32, con nota de Marcela I. Basterra; Pedro M. Lorenti (h.) - DJ,
2005-2-174 - Sup. Penal 2005 (agosto), 16, con nota de María de los Ángeles
Milicic; Víctor R. Corvalán) dijo que "La presencia de adolescentes y
enfermos en establecimientos policiales y/o en comisarías superpobladas de la Provincia de Buenos
Aires, es susceptible de configurar un trato cruel, inhumano o degradante u
otros análogos y generar responsabilidad del Estado Nacional, con flagrante
violación a los principios generales de las Reglas Mínimas para el tratamiento
de reclusos de las Naciones Unidas, por lo cual debe disponerse que en un plazo
perentorio la Suprema
Corte provincial, por las vías procedentes, haga cesar esas
situaciones".
(7) Paradójicamente la República Argentina ,
fue el primer país de América Latina que aprobó una ley específica de
protección para "menores" a principios de siglo, la llamada Ley de
Patronato de Menores.
(8) Por ejemplo, la ley entrerriana 9324 (Adla, LXI-C, 3687).
(9) A título ilustrativo: Pcia. Buenos Aires ley provincial
13.298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes, sancionada en diciembre de 2004; Chaco: Ley 4369 (B.O. 24/1/97 -
Adla, LVII-B, 2553); Chubut: Leyes 4347 (B.O. 5/1/98) 4523 (B.O. 4/11/99) y
4640 (B.O. 29/12/2000); Jujuy: Ley 5288 (B.O. (Anexo) 20/05/02 - Adla, LXII-C,
365); La Rioja :
Leyes 7590 (B.O. 30/01/04) y 7863 (B.O. 12/09/05); Mendoza: Ley 6354 (B.O.
28/12/95 - Adla, LVI-B, 2998); Misiones: Ley 3883 (B.O. 3/10/02 - Adla, LXII-E,
5878); Neuquen: Leyes 2302 (B.O. 4/02/2000 - Adla, LX-B, 2653) y 2346 (B.O.
12/01/01 - Adla, LXI-A, 2653); Río Negro: Ley 3097 (B.O. 23/06/97 - Adla,
LVII-D, 5187); Salta: Ley 7039 (Separata - B.O. 20/08/99 - Adla, LIX- D, 5122);
San Juan: Leyes 7338 (B.O. 29/10/03 - Adla, LXIV- E, 2539) y 7511 (B.O.
8/09/2004 - Adla, LXIV- E, 6411); San Luis: Ley 4941 (B.O. 24/01/92 - Adla,
LII-B, 2657; Tierra del Fuego: Ley 521 (B.O. 2/07/01 - Adla, LXI- D, 5382).
(10) GIRARD DE BACIGALUPO, María, "La ley de Protección
Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Nación. Un primer
avistaje" (www.lexisnexis.com.ar) del 3/11/05.
(11) Entre variadas obras recordar la opinión de KAMINKER,
Mario E. - MORELLO, Augusto M., "Las reformas de los Códigos Procesales
Civil y Comercial de la Nación
y de la Provincia
de Buenos Aires (Estado Actual)" La
Ley , 1993-C, 828 "por la dimensión social de ese
cuadrante que se denomina justicia de o de protección (asuntos de familia, de
menores, de la seguridad social, laborales, agrarios, etc.) en los que el juez,
sin perder la imparcialidad, amortigua sin embargo la misión neutralista a fin
de que en el interés público de la jurisdicción y atendiendo a la índole muy
peculiar de los derechos que requieren ineludible tutela inmediata, no se
malogre sólo por razones instrumentales.
(12) Vale la referencia para el art. 39 y para el art. 40. Art.
39: "Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas,
niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio
familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Tienen
como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio
y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Estas
medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras
persistan las causas que les dieron origen."Art. 40: "Procedencia de
las medidas excepcionales. Sólo serán procedentes cuando, previamente, se hayan
cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el artículo 33.Declarada
procedente esta excepción, será la autoridad local de aplicación quien decida y
establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente
fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro
(24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de
familia de cada jurisdicción. El funcionario que no dé efectivo cumplimiento a
esta disposición, será pasible de las sanciones previstas en el Capítulo IV del
Código Penal de la Nación.
La autoridad competente de cada jurisdicción, en protección
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro del plazo de setenta
y dos (72) horas de notificado, con citación y audiencia de los representantes
legales, deberá resolver la legalidad de la medida; resuelta ésta, la autoridad
judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad local competente de
aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes."
(13) Préstese atención a la doctrina de la CSJN , 27/09/2001; " Mill
de Pereyra, Rita A. y otros c. Provincia de Corrientes"; DJ, 2001-3-807 - LA LEY , 2001-F, 891 - ED,
28/12/2001, 6 - ED, 195 - JA 27/02/2002, 51 - JA 2002-I - LA LEY , 2002-A, 34 - LA LEY , 2003-A, 234, con nota de
Claudio D. Gómez - CS Fallos 324:3219 - Colección de Análisis Jurisprudencial
Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 613: Los jueces
están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad -en el
caso, se declaró inconstitucional la ley de convertibilidad 23.928 (Adla, LI-B,
1752) en un juicio por actualización de haberes judiciales, decisión que fue
revocada por la Corte
al entender que dicha norma no viola garantía alguna-, sin que ello atente contra
el principio de división de poderes, pues siendo legítimo el control de
constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un
avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando
no la hay. En igual sentido CSJN; 19/08/2004; "Banco Comercial Finanzas
(en liquidación Banco Central de la Rca. Argentina ) s/ quiebra", La Ley , 30/08/04,5 - DJ,
2004-3-115- IMP 2004-184 - Sup. Adm. 2005 (abril), 64, con nota de Fernando N.
Bonina; Germán Bidart Campos expresaba en una de sus últimas producciones en
relación a éste último fallo: "El tímido paso que en la jurisprudencia de la Corte significó el fallo
dictado en setiembre de 2001 en el caso "Mill de Pereyra" puede
tenerse hoy por afianzado definitivamente. En efecto, nuestro tribunal supremo
deja ahora establecido, sin vacilación ni duda algunas, que todo juez, a la
hora de fallar una causa, está obligado en virtud del "iura novit
curia" a dar prelación a la constitución, y a descartar toda norma infraconstitucional
que le sea contraria, lo que equivale a sostener que ha de declarar su
inconstitucionalidad aunque esté ausente el petitorio de parte
interesada"; para rematar: "No se hiere el principio de congruencia.
No se fisura la división de poderes. No se falla "extra-petita". No
se conculca la defensa en juicio. Estamos -lo dice la Corte- ante una cuestión de
derecho y, como tal, le incumbe a los jueces resolverla, respetando el orden
jerárquico de los planos normativos. Ninguna apelación a la presunción de
validez de los actos estatales puede servir para negar el control de oficio,
porque la medida de esa validez está dada por la adecuación del acto a la
constitución".(Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, "El triunfo del control de
constitucionalidad 'de oficio'", La Ley Online ).
(14) Bien podría haber solucionado como lo hizo el legislador
cordobés en el art. 3° de la ley 9053 (B.O.22/11/02- Adla, LXIII-A, 767) y
aventar toda duda: "Protección Judicial. Los niños y adolescentes menores
de edad, cuyos derechos fundamentales estuvieren en conflicto, quedarán
amparados por la presente Ley, y gozarán de la protección judicial para la
determinación de las medidas tendientes a restablecer sus derechos
vulnerados". También otra fórmula atractiva presenta el art. 3° de la ley
7873 de la Provincia
de La Rioja
(B.O. 12-9-05) Art. 3° - Protección judicial. Los niños y adolescentes, cuyos
derechos fundamentales estuvieren en conflicto, quedarán amparados por la
presente ley, y gozarán de la protección judicial para la determinación de las medidas
tendientes a reestablecer sus derechos vulnerados."Sin embargo recurre a
una genérica mención en el art. 1° última parte: La omisión en la observancia
de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales
del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas
y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través
de medidas expeditas y eficaces, la que es complementada con otra: La del art.
29: "Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el
efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley"
(15) En el Decimonoveno Congreso Panamericano del Niño los
Delegados de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA)
representados que se reunieron en la ciudad de México, del 27 al 29 de octubre
de 2004, luego de haber discutido y analizado la temática "La Familia : Base del
desarrollo integral del Niño, la
Niña y el Adolescente" Declararon: " Que la
voluntad política expresada por los Estados Miembros en ese Congreso
Panamericano del Niño, se orienta a reconocer, apoyar, proteger y promover a la
familia como el principal ámbito de protección y promoción de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes. A su vez exhortaron a los Estados Miembros a
revisar y armonizar sus normativas jurídicas referidas a la familia dentro del
marco de la doctrina de Protección Integral, si así fuera apropiado.
(16) Art. 72. - Fondos. El Presupuesto General de la Nación preverá las partidas
necesarias para el funcionamiento del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y
Familia, la
Secretaría Nacional de Niñez Adolescencia y Familia, el
Defensor de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes y todas las que
correspondan para el cumplimiento de la presente ley, atendiendo lo previsto en
el artículo 70.
(17) Así informaba el mismo miércoles 28/09/05 el sitio web del
diario Clarín de Buenos Aires, en un artículo que titulaba "Revés para el
oficialismo en Diputados por las Ejecuciones Hipotecarias".
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