Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral 2000-1298 , 2000
Sumario: SUMARIO: I. Necesidad de creación. - II. Materias de Derecho de
Familia y Derecho de Menores (procedimiento civil). - III. La justicia penal de
menores en el proyecto. - IV. Procedimiento asistencial. - V. Conclusiones
finales.
I. Necesidad de
creación
Durante la gestión del
gobernador Sergio Montiel se adoptó la decisión política de optimizar el
servicio de justicia en la provincia de Entre Ríos. Para ello se recogieron
opiniones e inquietudes de los distintos operadores del sistema judicial. Es
consenso generalizado que muchos de los Juzgados Civiles y Comerciales, de
Instrucción y también algunas salas de las Cámaras de Apelaciones en esas
materias se encuentran recargadas de trabajo, prácticamente en situación de
colapso. Asimismo, existen organismos, como por ejemplo los Juzgados Laborales
y Correccionales, que por diferentes razones que no vienen al caso enumerar,
son titulares de una situación mas aliviada. Ese es el contexto del nacimiento
del Fuero de Familia y Menores en la Provincia de Entre Ríos. Viene a colmar así una
doble exigencia. La de brindar un servicio especializado en la materia,
siguiendo el rumbo trazado por la sanción de leyes similares a lo largo y ancho
de la República
en los últimos años y de tomar parte de la tarea que efectúan los Juzgados
Civiles y Comerciales.
A los fines de señalar
algunos aspectos del proyecto, pero aclarando que compartimos en un todo la
necesidad de creación del fuero, entregamos algunas reflexiones. Estas van
dirigidas únicamente como una primera aproximación, proyectando lo que serían
dificultades prácticas en la aplicación de la ley y ciertos defectos de técnica
legislativa observados. Agregamos, además, nuestra opinión en materia de
investigación y juzgamiento de ilícitos penales cometidos por menores de edad.
II. Materias de
Derecho de Familia y Derecho de Menores (procedimiento civil)
II. 1. Ausencia de
etapa prejudicial. La audiencia preliminar
El art. 13 del
Proyecto indica que trabada la litis, el Juez noticiará al Equipo Interdisciplinario
para que realice las evaluaciones diagnósticas correspondientes. Luego
convocará a las partes, sus letrados, al Defensor y a los integrantes del
Equipo Técnico Interdisciplinario a una Audiencia que será dirigida por el Juez
y se realizará con su presencia bajo pena de nulidad. En esta oportunidad el
Juez orientará a las partes con el fin de arribar a una conciliación, pudiendo
solicitar toda clase de informes verbales al equipo interdisciplinario. Podrá
además hacer comparecer a cualquier persona, sea del grupo familiar o no que
pueda aportar elementos para la mejor solución de la cuestión. En caso de
arribarse aun acuerdo, el Juez lo homologará. Si no se logra.....
Esta norma merece
variadas objeciones. A continuación procederemos a enumerarlas, no en orden a
su importancia, puesto que creemos que son de rango similar:
En
primer lugar nos parece que si lo que se quiso intentar es arrimar algunas
virtudes que se reconocen a las etapas conciliatorias, la instrumentación es
tan defectuosa que desvirtúa cualquier bondad e impresiona como destinada al
naufragio. Lo decimos porque estimamos que un número semejante de personas que
se reúnan junto a quienes arrastran una disputa en poco favorecerá el diálogo.
Nuestra experiencia judicial nos demuestra diariamente que cuanto mas personas
se encuentren presentes en una sala mayores dificultades surgen. Las partes se
aferran con ímpetu a sus posiciones y devendría hasta complicado para cualquier
juez, el solo hecho de dirigir el acto. Máxime si se expone, porque no decirlo,
en forma pública a los integrantes de los equipos interdisciplinarios que
obtuvieron el material que vuelcan en sus informes en sesiones privadas y en
reserva. Pensemos que al menos para los psicólogos y psiquiatras la actividad
judicial les plantea más de un problema ético e inconvenientes propios. Así
Beatriz Dorfman Lerner hace referencia a algunos: las expectativas que
depositan los funcionarios judiciales que efectúan las demandas, las
diferencias que se plantean con el trabajo propio de consultorio
(principalmente la falta de voluntad de los justiciables de efectuar la
consulta psicológica) etcétera. Finalmente incursiona en un conflicto para
ellos crucial: que derecho tenemos, se pregunta, de exponer a los cuatro
vientos lo que, luego de habernos captado su confianza, el peritado nos ha
transmitido durante la entrevista ? (1). Cuanto aumentarán estos problemas con la
obligación de asistir a la audiencia e informar verbalmente (de lo que se les
contó quizás en secreto) en un lugar en el que se encuentra presentes, a lo
mejor y seguramente, las dos partes que confrontan en el litigio.
La legislación
provincial comparada muestra distintos intentos orientados con la finalidad de
lograr acuerdos. Nombramos algunos. En otros trabajos nos pronunciamos sobre la
necesidad de no desvincular la
Mediación de la actividad judicial y de respetar a ultranza
el principio de voluntariedad en tales instancias. Decimos que actualmente
nuestros defensores de pobres y menores cumplen una importante misión al
respecto. Quizás los legisladores se guiaron por tales datos y entendieron
innecesario legislar sobre este aspecto. Sería también un criterio respetable.
El derecho proyectado
y provincial comparado muestran otras propuestas.
Así el art. 10 del
proyecto del senador Campos según el cual el consejero de familia a
requerimiento del juez, intentará la conciliación, que reglamenta prolijamente
en los arts. 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18.
El art. 6º de la ley
6308 del Juzgado de Familia de Santiago del Estero (Adla, LVI-D, 6024), aunque
referido a casos de Violencia Familiar únicamente, que dice: El juez dentro de
las 48 horas de adoptada la medida precautoria convocará a las partes y al
Ministerio Público a una audiencia de mediación, instando a las mismas y a su
grupo familiar a asistir a programas terapéuticos.
La solución del art.
26 de la ley 7676 de Creación de los Tribunales de Familia de Córdoba (Adla,
XLVIII-C, 3815) que delega en el asesor de menores una función eminentemente
mediadora, en una etapa prejurisdiccional obligatoria o voluntaria. Dispone la
intervención obligatoria del asesor de familia a petición de parte en las
siguientes materias: Separación personal, divorcio, liquidación de la sociedad
conyugal. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal sin divorcio.
Alimentos. Guarda de menores. Patria potestad. Tutela. Asimismo la establece en
forma optativa para las siguientes: oposición a contraer matrimonio, venia
supletoria matrimonial y otras autorizaciones, régimen de visitas, adopción,
autorización para disponer o gravar bienes, conflictos de las uniones de hecho.
El trámite es reservado, informal, gratuito, de una duración de 40 días
contados desde la primera audiencia. Sin el certificado que acredite el fracaso
de la instancia no se admite la demanda posterior en los casos en que rige la
obligatoriedad de la intervención.
La legislación de la Provincia de Buenos
Aires presenta algunas ventajas respecto de las anteriormente vistas, pero
igualmente no compartimos la forma de reglar la cuestión. Reconocemos que al
ser el juez quien decida qué casos son los que no admiten demora o cuales por
su especial naturaleza no deben ser derivados a mediación las ventajas sobre
los otros enumerados es notable. Pero el hecho de que la decisión proceda
contrariando la voluntad de las partes es objetable. Igualmente lo es que no se
fije entre los requisitos necesarios para ser consejero de familia una
capacitación específica en materia de mediación y derecho de familia. Esta
crítica la extendemos también al proyecto elaborado por el senador Campos
(Proyecto de ley de Juzgados de Familia y Menores de la Provincia de Entre
Ríos), quien como anotamos, encomienda la etapa de avenimiento al Consejero de
Familia, quien recibe las actuaciones del juez. Este si así lo considera en el
término de 24 horas decide si le da intervención. El consejero, en el término
de 3 días se expide sobre la conveniencia de la etapa. El juez resuelve en
definitiva (art. 12 y sigtes). La duración no podrá exceder de veinte días,
prorrogables a pedido fundado del consejero de familia por el juez por única
vez por el término de 15 días. Las características son similares a las
señaladas anteriormente: informalidad, reserva, etcétera. El acuerdo si
correspondiere deberá ser homologado por el juez.
El derecho proyectado
también propone una etapa de mediación, estableciendo como facultad de las
partes el derecho de solicitar al juez que designe un mediador antes de la
audiencia preliminar, con la conformidad de la contraria, como lo hace en los
arts. 766 y siguientes el anteproyecto de Cód. Procesal, Civil y Com. de la Nación de los doctores
Colombo, Cueto Rua, Umaschi y Etcheverry o simplemente imponer como obligación
al juez citar a las partes a una audiencia preliminar después de cumplida las
etapas de demanda, contestación y reconvención y su respuesta (art. 365 del
Anteproyecto de Reformas al Cód. Procesal, Civil y Comercial de la Nación de los Doctores
Arazzi, Eisner, Kaminker Morello).
La instancia
voluntaria de mediación, con la conformidad de las partes, luego de trabada la
litis y en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia, ante el juez
que entiende en la causa, es sugerida también por el art. 3 inc. b del Proyecto
de ley de mediación elaborado por el Instituto y Comisión de Medios
Alternativos de Resolución de Conflictos del Colegio de Abogados de Entre Ríos.
La etapa prejudicial
de avenimiento también se regula en el Título II, Capítulo II, la ley 4347 de la Provincia de Chubut en
sus arts. 88 y siguientes. Encomienda tal función al asesor civil de familia de
incapaces quien en trámite verbal y actuado, en actuaciones reservadas y
gratuitas, convoca a las partes a una audiencia. Fija un límite temporal a la
gestión de no mas de veinte días en principio, etc. Las materias comprendidas
son las relativas a custodia de menores de edad y régimen de comunicación de los
mismos con su familia y en acciones relativas a asistencia alimentaria,
atribución del hogar conyugal y las cuestiones derivadas de uniones de hecho.
Trámite verbal y actuado. Vigencia de los principios de reserva y gratuidad.
Especialización del operador (art. 75).
La ley mendocina 6354
(Adla, LVI-B, 2998) regla una etapa prejudicial de avenimiento. Ordena la
intervención del asesor de familia -quién según el art. 48 de la misma ley debe
tener reconocida versación en derecho de familia y menores- en forma previa a
la interposición de acciones relativas a prestaciones alimentarias y adopción,
nulidad y revocación. Los caracteres que presenta este período son los
siguientes: actuaciones reservadas, verbal, gratuita, se debe fijar la primer
audiencia dentro de los diez días de la presentación y la etapa no puede
demorar mas de 20 días, prorrogable por igual término, contados desde la
celebración de la primer audiencia. Los acuerdos deben ser homologados por el
juez.
El art. 105 de la ley
chaqueña 4369 (Adla, LVII-B, 2523) en su inc. b) indica que la Asesoría de Menores de
edad intervendrá como instancia prejudicial en las peticiones orales o escritas
sobre cuestiones de familia, siempre que en el grupo familiar existieren
menores de edad y finalizado el trámite en el transcurso de 15 días hábiles
(inc. 1) labrará constancia de ello y se elevará en su caso al juez
interviniente (art. 106).
El Código de la Niñez y la Adolescencia de la República de Costa Rica
(ley 7739) en el Título III, -Garantías Procesales-Capítulo III, de
Conciliación y Mediación-, arts. 154 y siguientes dispone que la conciliación
judicial en materia de niños y adolescentes podrá celebrarse cuando esté
pendiente un proceso o como acto previo a él. El conciliador comanda la etapa,
que de arribar a una composición será homologado por el juez (art. 161). El
trámite no puede exceder de tres meses contados a partir de la solicitud de
partes. La mediación, en tanto es un procedimiento administrativo (art. 164).
No podrán ser objeto de mediación ni conciliación los asuntos en los que
existan derechos irrenunciables de las partes, los relacionados con la
violencia doméstica, los de suspensión o pérdida de la autoridad parental, ni
los que puedan constituir delitos (art. 155)
La
solución del Proyecto dista de ser la deseable. Es bastante criticable y no
registra un solo antecedente ni en los proyectos ni en las legislaciones
consultadas. Si bien estamos convencidos que resulta conveniente prever, como
etapa procesal, diríamos que necesaria, una instancia conciliatoria, debemos
ser sumamente cuidadosos y prudentes a la hora de reglar las condiciones de la
misma. Y aquí encontramos un caso en el que las intenciones saludables del
legislador tropezarán pesadamente con las dificultades lógicas que pronostico.
No pretendemos con esto ser agoreros. Simplemente antes de la sanción de la ley
apuntamos un detalle que no creemos menor. Avizoramos obstáculos que aún pueden
ser despejados. Proponemos que el juez a pedido de parte o de oficio y siempre
con la conformidad de los involucrados, y en cualquier estado procesal anterior
a la sentencia, sea facultado para derivar el caso a mediación (2).
Esta
bien puede realizarse ante un Consejero de Familia, especialmente entrenado y
capacitado para mediar, y asistido por un comediador psicólogo.
Independientemente de ello, la audiencia preliminar obligatoria, esta sí
dirigida por el juez, sería otro intento viable para obtener acuerdos, pero no
adoptando como criterio que debe celebrarse en presencia de los integrantes del
equipo técnico. Coincidimos con Berizonce en que se trata de uno de los
mecanismos viscerales dentro del sistema procesal, de cuyo adecuado
funcionamiento depende, muchas veces, la efectividad misma de aquél (3). Resumiendo:
Entendemos que al no reglar una etapa prejudicial o prejurisdiccional de
avenimiento la reforma ignora la tendencia general en la legislación provincial
comparada en la materia.
No
nos extenderemos demasiado sobre el punto. Solamente dejamos planteada la
inquietud. En la propuesta tenemos en cuenta la opinión de Alvarez y Highton
cuando aconsejan en miras a una buena comunicación que el nombre de
conciliación se use cuando el rol del tercero comprenda la facultad otorgada
por las partes, por las normas o por la costumbre de dar no sólo su opinión
sobre la solución justa de la disputa sino de proponer fórmulas conciliatorias,
y el nombre de mediación para designar un proceso no adversarial de resolución
de disputas estructurado en etapas secuenciales, en el que el tercero neutral
conduce la negociación entre las partes, dirige el procedimiento, se abstiene
de asesorar, aconsejar, emitir opinión o proponer fórmulas de arreglo (4).
Otro yerro, a nuestro
entender, es el pretender la audiencia para dar mayor relevancia a la figura
del juez como director del proceso, en especial en la etapa de conciliación
(del Despacho de la
Comisión Bicameral para la Creación de Tribunales de
Familia). Además de no exigir capacitación alguna en materia de mediación para
el magistrado, se lo convoca a cumplir el rol de facilitador de la comunicación
entre las partes, cuando éstas conocen con certeza que en definitiva será aquel
el que decida por ellos si fracasa la instancia. No dudamos que la señalada
circunstancia afecta operativamente la tarea del Juez sobre el conflicto, dado
que no se puede despojar del significado que acarrea su presencia y su figura
para los litigantes. Como consecuencia, se ve limitada una gestión, que, en
otro contexto, sería a lo mejor efectiva.
Ya
hace varios años el doctor Lafiandra (h.) proponía una etapa previa, reservada,
que asignaba al Instituto de Familia en la figura de los asesores de familia,
Jefes de conciliación y director del Instituto (5).
Esta falta de
previsión también la puntualizamos respecto del Proyecto del Senador Campos,
que la debería requerir como condición o requisito necesario para ser consejero
de familia.
A nuestro entender
hubiese sido provechoso prever que los funcionarios que hayan intervenido en la
etapa prejurisdiccional se encuentren imposibilitados o inhabilitados de
hacerlo en la judicial. Así se garantizarían las condiciones necesarias para
que las partes depositen su confianza en el sistema y libremente expresen sus
pareceres, sin temer que sus dichos puedan ser utilizados eventualmente en
ulteriores etapas. La efectividad de la instancia, según mi opinión, se
encuentra íntimamente vinculada al principio procesal de reserva, que debe ser
adaptado en sus contornos a las peculiares necesidades de cada momento de la
vida del conflicto familiar.
De más está decir que
la comisión que elaboró el proyecto no tuvo en cuenta que la presencia de los
integrantes del gabinete en la audiencia impide que exista un aprovechamiento
racional del recurso tiempo por los profesionales. Estos tendrán que invertir
demasiado espacio temporal en las seguramente prolongadas audiencias y
descuidarán las tareas específicas de entrevistas y confección de informes. A
la ya basta tarea que realizan se les suma otra obligación, que no es
razonable. La facultad otorgada al juez de solicitar informes verbales a los
integrantes de los gabinetes también aparenta ser un despropósito o al menos
una expresión con poco tino del legislador, como quedó anotado. Quienes hace
años nos encontramos trabajando en contacto con los profesionales de esos
grupos conocemos perfectamente de sus reparos para emitir opinión en presencia
de las mismas personas que entrevistaron. No sería el lugar propicio para
efectuar una devolución del material obtenido, ni tampoco el apropiado para
procesarlo.
No contiene las
sanciones procesales para caso de incomparencia injustificada de las partes.
Por ejemplo el art. 61 de la ley cordobesa 7676 establece que el actor será
citado bajo apercibimiento de que si no comparece, o no justifica su
inasistencia antes de la hora fijada para la audiencia, será tenido por
desistido y se ordenará el archivo de las actuaciones. El demandado será citado
y emplazado bajo apercibimiento de rebeldía y de tenerse por no contestada la
demanda.
Es
también un detalle de importancia remarcar que en dicho ordenamiento la
audiencia de vista de causa (6) se
tramita por ante la Cámara
de Familia -art. 77- El proyecto tampoco detalla el funcionamiento de la
audiencia, como lo hace el sistema cordobés. No establece tiempo de tolerancia.
Tampoco se especifica que si por razones de tiempo no pudiera terminar el
debate en el día señalado, el acto continuará en días sucesivos hasta su
conclusión -art. 79, ley 7676-.
Tampoco
prevé el proyecto la intervención de los niños en la audiencia preliminar o la
obligatoriedad del juez de proceder a oír al menor en las causas civiles. En
este aspecto entendemos que la legislación provincial se debe adaptar al
mandato del art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693). En
el procedimiento penal el contacto directo es exigido por el art. 21, y en
materia asistencial por el art. 55. Es nuestra opinión que el juez debe
proceder a oír a los menores involucrados en un conflicto familiar en la
audiencia preliminar, salvo que por recomendación del Equipo Técnico crea
conveniente hacerlo en audiencia privada, para no afectar su salud psicológica (7).
II. 2. La especial
formación en materia de derecho de familia y en derecho de menores debe figurar
como requisito normativo para desempeñarse como funcionario o magistrado del
fuero de familia y menores.
Observamos
también que tampoco se exige a quien sea designado juez que acredite una
especial formación académica en materia de Derecho de Familia y en Derecho de
Menores. La doctora Murga bien indica que la especialidad de la problemática
familiar exige juzgados especializados, no sólo en cuanto a los asuntos cuyo
conocimiento se les delega, sino también en cuanto a la formación científica y
profesional especializada de sus magistrados y funcionarios (8). No se adopta la
recomendación del VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia de El Salvador,
de 1992: "El juez y el personal colaborador deben ser cuidadosamente
seleccionados, priorizando su capacidad técnica en la materia. Se recomienda
una política judicial de formación y perfeccionamiento permanente de los jueces
con competencias en materia familiar ". Tampoco la recomendación Nº 22 del
Décimo Quinto Congreso Internacional de Magistrados de la Juventud y la Familia -Buenos Aires,
noviembre de 1998- : "Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia
especializada, del Ministerio Público y de los organismos técnicos de
protección de niños deben tener una formación específica y una capacitación
actualizada y permanente en la materia "Dentro de las legislaciones
provinciales en esa dirección, citamos, por ejemplo el art. 75 de la ley 4347
de Chubut que establece que "Será requisito ineludible para la designación
de los Jueces y Funcionarios del Fuero la capacitación y versación en materia
de niñez, adolescencia y familia". La ley mendocina en el art. 48 párr. 2º
dispone que el juez de familia deberá tener reconocida versación en derecho de
familia y minoridad. El art. 6º de la ley cordobesa estatuye que los vocales de
Cámara, jueces....deberán...poseer especial versación en Derecho de Familia. Concordantemente
el art. 90 del Anteproyecto de ley de Protección Integral de los Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes que en el Libro II crea el Fuero de Niños, Niñas
Adolescentes y la Familia ,
reza: "Para la designación de magistrados y funcionarios del fuero será
requisito ineludible la idoneidad y capacitación específica en la
materia". Sigue el proyecto guardando silencio al respecto. Tal solución
es adoptada, en el derecho provincial comparado por la ley 1009 (Cód. de
Procedimiento del Tribunal de Familia -Adla, LII-D, 5062-) de la Provincia de Formosa. En
materia penal de menores las Reglas de Beigiin establecen, respecto de los
magistrados y funcionarios de la justicia de menores que los que ejerzan esas
facultades deberán estar especialmente preparados o capacitados para hacerlo
juiciosamente y en consonancia con sus respectivas funciones y mandatos-6.3.
II. 3. Medidas
cautelares
Nos parece además en
primer lugar innecesario el contenido del art. 14, el cual enuncia que a pedido
de parte o cuando el juez lo estime conveniente en interés del menor o del
grupo familiar se adoptarán medidas cautelares. En caso de entenderse que lo
es, entendemos que no es suficiente.
Nuestra
crítica se basa en los siguientes señalamientos: las distintas leyes, tanto en
el Código Civil como en disposiciones provinciales - Código Procesal, Civil y
Comercial (9) de
Entre Ríos, ley de salud mental (8806, Adla, LIV-D, 5374), ley de violencia
familiar (9198 -Adla, LIX-A, 1298-), etcétera, se instrumentan de diferentes
formas las llamadas medidas cautelares. Y el interés superior del niño o el
interés familiar se mencionan constantemente en los textos legales y en los
tratados internacionales con jerarquía constitucional. Constituye una
tautología innecesaria dentro del ordenamiento jurídico. Por esos motivos, es
que propiciamos su eliminación del articulado. Entendemos que la facultad
judicial surge de diferentes normas. Recordemos que las medidas cautelares se
caracterizan por su instrumentalidad, provisionalidad y flexibilidad o
mutabilidad, rasgos que en el proceso de familia aparecen desdibujados (10). A lo dicho,
agregamos además que ni siquiera impone al Juzgador la obligación de imponer
determinado límite temporal a la vigencia de las mismas, estableciéndose un
máximo de duración. Así por ejemplo, el Proyecto de ley de Creación de Tribunales
de Familia de la República
de Chile, en relación al punto tratado, en los arts. 37 y 38 dispone "El
Juez apreciará la necesidad e idoneidad de la medida solicitada y podrá
decretar otra distinta si, a su juicio, cumple mejor la finalidad cautelar. En
su resolución precisará, cuando corresponda, el alcance y duración de la
medida. Las medidas cautelares son esencialmente provisionales y sólo podrán
durar hasta que la sentencia definitiva alcance carácter de ejecutoriada.
Podrán de oficio o a petición de parte, dejarse sin efecto, sustituirse o
modificarse de acuerdo a las circunstancias. La parte afectada podrá ofrecer
garantías sustitutivas, las que serán apreciadas por el juez. No se distingue
entre medias cautelares clásicas (embargo preventivo, inhibición general,
secuestro, intervención judicial, medida de no innovar), medida innovadora,
medida anticipativa y autosatisfactiva o de satisfacción inmediata (11), no
incorporando lo que resulta fundamental en la evolución del Derecho Procesal de
los últimos años, que recogió experiencias y elaboraciones tendientes a superar
situaciones de injusticia. Se olvida así el proyecto que el derecho procesal no
es una mera técnica sino una realidad de cada día. Que debe adaptarse en
función de las exigencias de nuestro tiempo. Nunca constituye un fin en sí, es
un medio para realizar el derecho material (12). En todo caso, si se considera necesario
explicitar la facultades del juez en esta ley, coincidimos con Murga en que el
juez de familia podrá disponer de oficio medidas cautelares, preparatorias y de
urgencia (13). Así precisamente legisla la cuestión el art. 8º
del Cód. de Procedimiento del Tribunal de Familia de Formosa: "El Juez de
Trámite deberá a) Disponer las medidas cautelares, preparatorias y de
urgencias, ya sea de oficio o cuando le fueren solicitadas. Opinamos que estas
resoluciones deben ser fundadas y que contra ellas deben proceder los recursos
de reposición y también la apelación, subsidiaria o directa, contado el plazo
desde su notificación (14). Proponemos que en este punto se modifique en
materia de Derecho de Familia la vía recursiva, consagrando expresamente el recurso
de reposición, en el que la parte afectada podrá ejercer su derecho de defensa
y el Juez, luego de sustanciar el recurso, y seguramente con mayores elementos,
podrá pronunciarse nuevamente sobre la medida adoptada "inaudita
parte".
II. 4. Competencia
El art. 3º del
Proyecto establece la competencia civil del juez de familia y menores. Normas
similares encontramos en el art. 16 de la ley cordobesa 7676 (B.O. 29/7/88),
art. 52 de la ley mendocina 6354 (B.O.28/12/95), art. 87 de la ley 4347 (B.O.
5/1/98) de Chubut, art. 95 de la ley chaqueña 4369 (B.O. 24/1/97), art. 2º de
la ley formoseña 1009 (B.O. 1/9/92), parcialmente el art. 4º de la ley
santiagueña 6308 (B.O. 24/7/96),
Sobre
el tema de la competencia habría que evaluar la situación real de nuestros tribunales
en Entre Ríos, y recurrir a algunas estadísticas para precisar y fundar nuestra
postura. Si bien coincidimos con Belluscio, en que la internación de enfermos
mentales, alcoholistas crónicos y toxicómanos, la inhabilitación y la insanía
resultan extraños al Derecho de Familia (15), posición esta también compartida por Bertoldi de
Fourcade y Ferreyra de De la Rúa (16) no podemos dejar de considerar las
particularidades que plantea la realidad judicial en nuestra provincia. Esta
nos muestra, como ya dijimos, Juzgados en lo Civil y Comercial colapsados
prácticamente y un volumen de causas que correspondería a la competencia de los
Proyectados Juzgados de Familia y Menores relativamente escaso. La salvedad la
debemos hacer respecto de los procedimientos asistenciales (regulado en el art.
54 y siguientes del Proyecto) y los que correspondan a la aplicación de la ley
de violencia familiar, (actualmente en Concordia se denuncian dos casos por día),
que podrían aumentar considerablemente el número de causas.
La novedad la
encontramos en el inc. 9: "Lo atinente a los problemas que origine la
inseminación artificial u otro medio de fecundación o gestación de seres
humanos ". Amén de aplaudir el proyecto en este aspecto, resaltamos o
subrayamos el término "problema "que resulta por demás ilustrativo o
revelador de los inconvenientes que genera la manipulación genética y que
requiere de respuestas jurídicas puntuales. Así y todo entendemos que constituye
un avance el hecho de que una legislación procesal encomiende el entendimiento
de tales cuestiones a magistrados especializados.
En el año 1999 en la
ciudad de Concordia tramitaron por ante los Juzgados Civiles y Comerciales 11
adopciones, 49 divorcios contenciosos, 117 divorcios por presentación conjunta,
5 exclusiones de hogar, 2 impedimentos de contacto, 90 reclamos alimentarios,
13 acciones de filiación, 4 de régimen de visitas, 5 guardas con fines de
adopción, 11 venias supletorias, 21 acciones de incapacidad e inhabilitación,
14 tutelas y curatelas, 81 derivadas de la aplicación de la ley de violencia
familiar (9198) y 18 de salud mental. Si a esto sumamos las 18 adopciones
plenas, 237 guardas, 5 tenencias, 7 guardas con fines de adopción, 4 autorizaciones
para contraer matrimonio, dos autorizaciones para viajar al exterior, 8
tutorías, 1 suplencia de partida de nacimiento, 2 internaciones y una acción de
amparo, y los 243 procedimientos asistenciales que se iniciaron por ante el
Juzgado de Menores, concluiríamos que el Juzgado de Menores y Familia
proyectado trabajaría con un volumen aproximado a las 969 causas, con una
Secretaría menos, puesto que la
Secretaría N º 2 se transfiere al Juzgado del Trabajo Nº 2. Y
en todos los casos el juez debe aplicar los principios de celeridad e
inmediatez, lo que aparece como poco probable, debido al volumen de causas
denunciado por las estadísticas.
III. La justicia penal
de menores en el proyecto
III.1. Algunas
estadísticas
Un párrafo aparte
merece la creación de los Juzgados Penales de Menores en Paraná y Concordia,
-arts. 60, arts. 63- que asigna competencia en materia penal de menores a un
Juzgado del trabajo. Según las estadísticas confeccionadas por los operadores
de los respectivos organismos, sería ínfimo el número de ilícitos penales en
los que participan menores de 18 años de edad. La Comisaría del Menor y la Familia en Concordia
instruyó un promedio de 18,34 sumarios prevencionales mensuales en los que
intervinieron exclusivamente menores en 1999 y 16,63 en lo que va del año 2000,
incluyendo el mes de agosto.
En la ciudad de Paraná
tramitaron 496 causas penales atribuidas a menores durante 1999.
Teniendo
en cuenta que por ante los Juzgados de Instrucción, se ventilan hasta 2000
causas por año en cada uno (en Paraná,), las 240 causas de menores en ese mismo
período (al menos en Concordia, muchas de las cuales atribuidas a inimputables)
parecería indicar la inactividad obligada de los proyectados juzgados (17).
III. 2. El régimen es
discriminatorio y desventajoso para con los menores sometidos a proceso penal.
Algunas consideraciones respecto de la vía recursiva. (garantía de doble
instancia)
Si a esto sumamos la
circunstancia de que no se soluciona el grave defecto normativo por el cual al
menor imputable de sanción eventual es tratado discriminatoriamente respecto de
los mayores -el mismo Juez Penal de Menores, que lo procese entenderá en la
etapa plenaria, habilitado para aplicar pena, tal como ocurre en la actualidad-
arts. 34 (auto de responsabilidad) y 36 (sentencia) del Proyecto - concluimos,
sin mayores dificultades en que la reforma es perfectible en este aspecto. No
se cumplimenta así con la recomendación 37 del Decimoquinto Congreso
Internacional de la
Asociación Internacional de Magistrados de la Juventud y la Familia (Buenos Aires,
1998) : "El debido proceso a los jóvenes infractores implica el respeto de
todas las garantías de las que goza el adulto, a las que deben sumarse las que
resultan propias de su condición de menor de edad, y del objetivo social que es
la protección del joven y la transformación positiva de su conducta ".
Bien se podría otorgar la competencia para la investigación de estos ilícitos
al juez correccional, como sugiere el proyecto del senador Campos o atribuir
competencia penal de menores a los Juzgados de Familia y Menores, tal como
ocurre por ejemplo en la
Provincia de San Luis. En la misma, por aplicación de la ley
4996 los jueces de familia y menores atenderán -art. 5º- a) de los delitos y
contravenciones atribuidas a menores de 18 años y en el f) y g) enumera
trámites de competencia civil. Así se puede solucionar la falencia normativa
indicando como competentes para dictar sentencias a la sala penal, si la
instrucción la realiza el juez correccional o éste, si es realizada por el juez
de familia y menores. Aclaramos que la legislación de la Provincia de San Luis
presenta el mismo inconveniente por la aplicación del art. 30 de la ley citada.
En Chaco, por imperio de la ley 4369, arts. 93 y concordantes, los Juzgados de
familia y menores entenderán en todas las cuestiones de naturaleza tutelar y
proteccional con competencia en materia civil y de familia, e infracciones a la
ley penal y de faltas cuando hubiere menores involucrados. En el art. 95 detalla
los casos de competencia civil (similar al proyecto entrerriano).
Los
que defienden la subsistencia de la existencia de los Juzgados Penales de
Menores en los términos del proyecto, olvidan que tan cierto es que la
jerarquía constitucional de la
Convención de Derechos del Niño exige tanto leyes,
procedimientos y autoridades e instituciones especializados, sino, además el
respeto a la plena vigencia para el niño de la garantía de impugnación de
decisiones ante tribunal de grado. Les decimos a los legisladores entrerrianos
que según nuestro parecer podría vulnerar el criterio adoptado el art.
40.2.b.v. de la de la
Convención sobre los Derechos del Niño, y consecuentemente, la Constitución Nacional
(art. 75, inc. 22) "Si se considerare que ha infringido, en efecto, las
leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella,
serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente,
independiente e imparcial, conforme la ley", con lo que el régimen en sí
podría ser revisado. Además claramente el art. 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, también de rango constitucional, en su inc. h)
garantiza el derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. A su
vez el art. 25 establece el derecho de toda persona a un recurso rápido y
sencillo ante jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución , la ley
o la presente Convención...y el Estado Argentino se comprometió a desarrollar
las posibilidades de recurso judicial....... El art. 9º. 4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107), ordena que
toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión
tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuera ilegal.. Se complementa con el contenido del art. 14.5:
"Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometido a un tribunal
superior, conforme a lo prescripto por la ley. Obsérvese que el menor condenado
solo tendría acceso al recurso de casación (arts. 477, 478, 480 inc. 1º y conc.
del Cód. Procesal Penal), que, como es sabido no revisa los criterios de
valoración de la prueba, sino la aplicación del derecho (18). Sobre el punto
es ilustrativo el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos recaído
"in re": Aguilar. C.E. y otros, de fecha 22/4/85: "El tribunal
de casación, carece de facultades para decidir sobre el acierto, desacierto,
justicia o injusticia de la resolución que se impugna "Es una premisa
indiscutida que el Tribunal de Casación no puede descender al examen de los
hechos, modificarlos, complementarlos o desconocerlos, debiendo respetar los
fijados por el Tribunal de Mérito, a fin de no desvirtuar la función de
contralor jurídico en la aplicación del derecho que incumbe por el recurso,
para corregir los vicios in iudicando, pero sólo in iure, realizado sobre la
base de la intangibilidad del núcleo fáctico elevado a juzgamiento, de ahí que
quede sin sustento legal, la pretensión casatoria referida únicamente a
cuestiones de hecho y prueba decididas en la sentencia atacada (Pronunciamiento
del mismo tribunal in re: "Martínez, C." del 30/8/88. La valoración
de la prueba y determinación de los hechos es función exclusiva del tribunal de
juicio y escapa al control casatorio (S.T.J. Entre Ríos, 19/4/88, "Domínguez,
M"(19). Resultaría evidente la discriminación que se
cometería con los menores, con un trato diferencial pero a su vez desventajoso
en relación a los mayores de edad, que avasallaría, además el principio de
igualdad ante la ley, la gravedad del sistema radica en que los hechos son
valorados únicamente por una sola persona (el juez penal de menores). Este lo
hace primero en el auto de procesamiento y luego en la Sentencia. Recordemos
que el hecho de haber emitido opinión en instancias procesales anteriores
inhabilita a los Magistrados para entender con posterioridad en la etapa
plenaria. Así el propio art. 51 del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Entre Ríos
establece que el juez deberá inhibirse o podrá ser recusado de conocer en la
causa si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar
sentencia o a dictar auto de procesamiento. "Ese agregado del inciso
primero, responde a innegables razones de independencia del juzgador y
garantías sobre todo, a los derechos de la defensa. Sin duda no resulta lógico
admitir que entienda en la etapa de juicio y concurra a dictar sentencia un
juez de instrucción, que actuando en el carácter de investigador, ha fundado en
la resolución respectiva, la declaración de presunta culpabilidad del imputado,
dictando su procesamiento"(20). Precisamente
para evitar estos inconvenientes es que ya en el XIV Encuentro Nacional de
Magistrados y Funcionarios de la
Justicia de Menores (Mar del Plata, Noviembre de 1994), el
entonces senador provincial de la
Provincia de Buenos Aires, doctor Miles Christi Pelly
señalando idéntico defecto normativo al tratado en este punto en relación con
el dec. ley 10.067 de Patronato de Menores de Provincia de Buenos Aires -Adla,
XLIV-A, - (fuente de la ley entrerriana 8490 -Adla, LI-C, 3538-, antecedente
que literalmente copia el Proyecto) proponía "Crear un órgano de apelación
superior especial "Cámara del Menor" -o al menos, según los casos,
una sala especializada dentro de las cámaras de cada departamento ". Boqué
Miró también propuso recomendar la creación de Cámaras del Menor, como tribunal
de alzada a fin de completar debidamente el fuero de menores en ponencia
presentada al Primer Congreso Argentino de Derecho de Menores (Rosario, 1991) (21). En dicha
oportunidad los especialistas en la Comisión N º 3 "Procedimiento ante el Juzgado
de Menores. Competencia del Juez de Menores "concluyeron: Doble Instancia:
Se recomienda la creación o funcionamiento de una segunda instancia especializada
en materia minoril, proponiéndose la instauración de una Cámara de Apelación
con competencia ad-hoc. La
Comisión N º 1 del XVIII Encuentro de Magistrados y
Funcionarios de la Justicia
de Menores "doctor Ruben Cattino", Paraná, E.R., noviembre de 1999,
concluyó en el ítem. 3) "Con relación al aspecto procesal deben remarcarse
las garantías constitucionales que se encuentran perfectamente explicitadas en
los arts. 37 y 40 de la
Convención de Derechos del Niño, que las hacen perfectamente
exigibles mas allá de cualquier legislación al respecto. La Comisión N º 3 que trató
sobre las "Garantías Proteccionales desde el aspecto penal y desde la
órbita civil tutelar", en el punto 5) concluyó: "En el ámbito penal,
el poder del Estado es el mismo para mayores y menores. Pero deben existir y
existen algunas particularidades para estos últimos que exigen ser
especialmente consideradas: agotarse los medios alternativos a la privación de
la libertad, las penas deben ser mas leves y revisables, despenalizarse la insignificancia,
y las características personales y familiares sólo deben ser tenidas en cuenta
para la reducción de las penas". En tanto, el 8º Congreso de la Asociación Internacional
de Magistrados de la Juventud
y la Familia
(Ginebra, 1970) declaró: "La jurisdicción de Menores debe permitir que
exista un recurso a una instancia superior, igualmente especializada ". En
reciente publicación, se ha dicho: "En cuanto a la proporcionalidad de la
pena, ésta, desde el punto de vista de las leyes penales, en cuanto al delito,
es necesario considerar la edad del autor, puesto que un niño tiene todos los
derechos pero no todas las obligaciones en razón de la capacidad que le otorga
la legislación de fondo, porque no ha terminado de formarse y aún no se han
cumplido las etapas evolutivas, no sólo desde el punto de vista psíquico sino
además en las obligaciones propias de la figura de la Patria Potestad y
ante el Estado (22).
Otro
precedente Jurisprudencial, pero este referido a una medida tutelar adoptada
respecto de un menor inimputable, analizó precisamente la garantía de doble
instancia constitucional. Los doctores Chiara Díaz, Daniel Carubia y Miguel A.
Carlín hicieron lugar a un recurso de hecho interpuesto por la defensa del
menor ante la sala I de la
Cámara de Paraná ante el rechazo del recurso de "habeas
corpus" (art. 32 y conc. de la ley 8369 -Adla, L-D, 4451-) y la negativa
del mismo organismo a dar trámite a la apelación automática prevista en el art.
35 de la normativa mencionada que manda en consulta a la Cámara de Apelaciones del
fuero del juez. Allí el tribunal sostuvo que a partir de la Reforma de la Constitución Nacional
de 1994 que en su art. 75 inc. 22 otorga explícita jerarquía constitucional,
entre otros al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York,
16/12/66) y a la
Convención Americana de Derechos Civiles y Políticos (San
José de Costa Rica, 22/11/69), de cuyos arts. 9º, inc. 4, y 14, inc. 5 del
primero, y 8, inc. 2º, ap. h, de la segunda, se desprende el imperativo -ahora
constitucionalizado- de asegurar la doble instancia judicial en cuestiones en
la que se encuentre en juego la libertad del individuo. En esa oportunidad
también dijo que "la obligatoriedad constitucional de la doble instancia
revisoria de la decisión que desestima sin límite la acción de habeas corpus
dictada por una Cámara o Sala de Cámara de la Provincia , no sólo
legitima la intervención ad quem de este tribunal, sino que ésta surge forzosa
y compelida por imperio de la normativa constitucional citada (del
pronunciamiento de fecha 7 de mayo de 1995, del S.T.J.E.R. in re "V., p.
A, recurso de hecho en actuaciones caratuladas: V.P.A - recurso de "habeas
corpus", en representación de A., M.I.". Rescatamos la trascendencia
de este pronunciamiento, en el que el Máximo Tribunal de la Provincia sentó criterio
y doctrina de reconocer la garantía de doble instancia a los menores sometidos
al proceso penal, en la línea señalada por la recomendación transcripta mas
arriba. La misma composición del tribunal tendrá, seguramente, oportunidad de
pronunciarse respecto de la proyectada ley. Precisamente comentando las normas
referidas Vázquez Rossi sostiene que todas vez que las mismas forman parte de
los denominados "Tratados Internacionales con Jerarquía
Constitucional" integrando nuestro texto fundamental, a más de haber sido
expresamente incorporados a nuestra legislación interna a través de las
pertinentes leyes nacionales, forman parte de las garantías judiciales
conformadoras del debido proceso (23). En nuestra orientación citamos a Viñas quien
expresa que también debe existir un tribunal (o sala) de jueces especializados
en cuestiones de minoridad para entender en 2a instancia, no sólo en las
cuestiones de derecho, sino de hecho, pudiendo revisar incluso medidas o
disposiciones provisorias que puedan causar gravamen irreparable, además, de
las definitivas, pues la tendencia actual en el proceso de menores esté rodeado
de amplias garantías constitucionales (24).
Una
sola persona -el juez- decide sobre los hechos en todo momento del proceso. La
diferencia es notable con el régimen procesal penal de mayores. En este una
persona efectúa la investigación y meritúa la prueba en forma provisional (auto
de procesamiento (25)) y eleva la causa a juicio, para que tres Jueces
-que no intervinieron en la instrucción- conozcan y juzguen en definitiva al
imputado. En lo referente a mayores también se plantea la cuestión si el
régimen no es violatorio de la garantía de doble instancia. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación
in re "Jáuregui" (ED, 129-631, publicado también en LA LEY , 1988-E, 155 con nota de
Sagües, Néstor Pedro, "La instancia judicial plural penal en la Constitución Argentina
y en el Pacto de San José de Costa Rica") (26) entendió que la exigencia queda
satisfecha con la posibilidad del recurso extraordinario federal. Este
criterio, que en materia penal de mayores es discutible, y como anotamos, fue
rectificado, no lo es en el tema que estamos tratando. Los ajustes normativos
exigen alinearse con las garantías consagradas en la Constitución Nacional.
Para Germán Bidart Campos el Pacto de San José de Costa Rica enfoca una vía de
apelación amplia, sobre los hechos y el derecho, en la que quepa renovar el
tratamiento integral de la decisión inferior impugnada recursivamente (27). Se inscribe
este autor en una postura claramente garantista, que compartimos plenamente. De
mínima aparece como indiscutible, de entenderse que el recurso de casación
resulta garantía suficiente para asegurar el derecho de impugnación, que se
debe equiparar la situación del menor sometido a proceso a la de los adultos delincuentes.
A seis años de la reforma constitucional nada justifica que los textos legales
no acomoden sus disposiciones a las exigencias constitucionales. En cuanto al
procedimiento penal, lamentamos que el legislador entrerriano solamente haya
copiado los preceptos de la vigente ley 8490. En el debate parlamentario
increíblemente, en lo referente a materia penal el diputado Solanas cuestionó
el contenido del art. 25, diciendo que esto es atarle las manos una vez mas a la Policía , porque se podría
haber aclarado perfectamente poniendo en el texto que las autoridades
policiales solo procederán a la detención del menor en el caso de haber sido
encontrado in fraganti en la comisión del delito. El diputado Castrillón
solamente efectuó algunas consideraciones sobre aspectos formales donde,
también en esta línea de no respetar garantías de los justiciables, propuso que
"se tenga en cuenta el tema de la reincidencia en la actividad delictiva
del menor" (sic), al art. 34, 37, y 39 (28).
III. 3. La cuestión en
el derecho comparado y el derecho proyectado.
A nuestro argumentos,
agregamos que a su vez las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
Justicia de Menores-resolución 40/33 del 29/11/80 (Reglas de Beijing) también
indican la necesidad de respetar la garantía de doble instancia al establecer
en el punto 7.1. : "En todas las etapas del proceso se respetarán
garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho
a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al
asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a
la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de
apelación ante una autoridad superior". Sajón bien apunta que sea como
fuere, el procedimiento aplicable a los menores delincuentes deberá ceñirse a
las reglas mínimas que se aplican en casi todo el mundo a todo delincuente que
disponga de defensa con arreglo al procedimiento penal conocido como "debido
proceso legal". De conformidad con el debido proceso, en un juicio
"imparcial y equitativo" deben darse garantías tales como la
presunción de inocencia, la presentación y examen de testigos, la igualdad en
materia de defensa judicial, el derecho a no responder, el derecho a decir la
última palabra en la vista, el derecho de apelación, etcétera.
En la provincia de
Salta la ley 7039 (Adla, LIX-D, 5122) expresamente contempla en el art. 22:
"El Estado en sus distintos órdenes, garantizará un sistema de justicia
especializado y procedimientos especiales cuando los derechos del menor sean
vulnerados o cuando se encuentren en conflicto con las leyes penales.
Al respecto deberán
observarse los siguientes principios: oficiosidad, oralidad, información sin
restricciones, asistencia jurídica, brevedad, celeridad, reformabilidad de las
decisiones y revisibilidad de los actos judiciales (La reversibilidad de las
resoluciones refiere a que son apelables o recurribles).
En España por
aplicación de la ley 5/2000 (B.O. 5/1/2000) procede contra la sentencia dictada
por el juez de menores recurso de apelación ante la sala de menores del
correspondiente Tribunal Superior de Justicia, que se interpondrá ante el juez
que dictó aquella en el plazo de cinco días a contar desde su notificación...
-art. 41- y a su vez las decisiones de las salas son recurribles en Casación
ante la sala segunda del Tribunal Supremo -art. 42-.
El
antecedente de nuestra ley 8490 es la ley de patronato de menores de Provincia
de Buenos Aires 10.067, reformada por dec. 1304/95 (Adla, LV-D, 5031). Esta
establece que en materia Penal la
Cámara de Apelaciones examinará si la calificación legal, o
en su caso la pena impuesta corresponden a los hechos declarados probados por
el juez, así como si el monto de la misma se ajusta a la personalidad del menor
y características del caso. Es que las sentencias que los Jueces de Menores
dictan de acuerdo al art. 38 de la ley son apelables libremente (arts. 49 y 52) (29).
Otros de los
ordenamientos adjetivos que respeta cabalmente la garantía de doble instancia
es el Código Procesal de Menores de la Provincia de Santa Fe. (B.O. 8/1/97). Según los
arts. 97 y 103 contra la sentencia dictada por el juez de menores que resuelve
sobre la responsabilidad penal del menor punible procede el recurso de
apelación, por ante la Cámara
de Apelación con competencia en menores. El recurso atribuirá al tribunal de
alzada el conocimiento del proceso en cuanto a los puntos de la resolución a que
se refieren los agravios. Sin embargo cuando se tratara de mejorar la situación
del imputado no regirá la limitación precedente. Las resoluciones recurridas a
favor del menor no podrán ser modificadas en su perjuicio (art. 127). En el
Mensaje n° 1608 emitido el 29/5/95 a la Honorable Legislatura
de la Provincia
de Santa Fe, el Gobernador por ese entonces, Carlos Reuteman, afirmaba:
"Asistimos a un cambio de la realidad social, nutriente a su vez de un
cambio normativo constitucional. Se produce así un mayor distanciamiento entre
la legislación sustancial especial -ley 10.903, ley 22.278- y especial de forma
-ley 3460- con la legislación fundamental, lo que ya no puede desconocerse,
urgiendo su adecuación....En esta tarea de adecuación, lo que sí surge como
novedoso es contemplar un fuero integral en el ejercicio exclusivo de la
jurisdicción especializada en la materia, como marco básico indispensable para
la aplicación de este Código. Entiéndase por fuero integral, la especificidad
en ambas instancias y la confluencia del órgano jurisdiccional con integrantes
del Ministerio Público de actuación exclusiva en menores".
También el
Anteproyecto de Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Provincia
de Misiones prevé el Juzgamiento de los Menores por el Tribunal Penal Oral de
Adolescentes, quien recibe la causa elevada por el juez penal y
contravencional-arts. 131, 135 y conc.).
Todo
lo dicho se agrava debido a los contenidos normativos de la ley 22.278, ref.
por ley 22.803. Fundadas opiniones sostienen que el sistema penal de menores es
inconstitucional, dado que es un sistema normativo especial, que priva al menor
de algunos derechos fundamentales que conserva el delincuente adulto.
Concretamente se achaca a la ley 22.278 vulnerar los principios de legalidad
(art. 18 de la
Constitución Nacional ), de reserva (art. 19 de la Constitución Nacional ),
de culpabilidad (art. 18 de la Constitución Nacional ), de proporcionalidad y
otros principios procesales constitucionales, como de defensa en juicio y de
inocencia, fundamentalmente por las facultades que se otorgan al Juez para
adoptar medidas tutelares (30).
Afirmamos
que las características especiales de este derecho proteccional, tuitivo, de
excepción, que reviste el Derecho de Menores no tolera el cercenamiento de
garantías constitucionales a los niños infractores, porque ello significa una
clara discriminación. Esta vez no en beneficio de los mismos (como por ejemplo
lo es la facultad judicial de no aplicar pena o de reducirla a la prevista para
la tentativa), sino en un flagrante perjuicio. Los principios de igualdad ante
la ley y no discriminación que aparecen en numerosos pactos internacionales de
rango constitucional (31) a
nuestro entender exigen una actividad legislativa acorde a esos postulados.
Como apunta González del Solar la judicatura de menores debe dejar atrás su
visión paternalista para asumir una función de justicia tutelar, en un marco de
legalidad y de plenitud de garantías (32). Entendemos que los legisladores del Senado de la Provincia , si lo estiman
pertinente, deberían solicitar opinión de la Asociación Nacional
de Magistrados y Funcionarios de la
Justicia de Menores, para que se despache sobre los aspectos
constitucionales planteados en este comentario.
La ley modelo sobre la Justicia de Menores
elaborada por el Centro de las Naciones Unidas para la Prevención Internacional
del Crimen (setiembre, 1997), prevé, como una de las alternativas, que luego de
la instrucción que efectúe el juez encargado de la instrucción, el juez de
niños, eleva la causa a juicio al Tribunal de Niños, quien es competente para
conocer de los casos mas graves que puedan conducir a sanciones represivas y
toda decisión tomada en primera instancia deberá ser sometida a una
jurisdicción superior.
III. 4. Conclusiones
en materia penal de menores
Concentrando nuestra
crítica: creemos que una legislación procesal inspirada en los textos
constitucionales debería contemplar la garantía de doble instancia, en forma
amplia, previendo la posibilidad de que los hechos sean evaluados en dos
oportunidades -por el juez de sentencia y Cámara de Apelaciones, por vía de
recurso ordinario de apelación, con amplia libertad de impugnación-.
De no ser esto
factible, entendemos que se debe equiparar el diseño del régimen procesal de
mayores y menores en cuanto a las garantías brindadas al imputado. Esto es, en
otros términos, que los hechos serán evaluados por diferentes autoridades
jurisdiccionales durante el desarrollo del proceso. Que jamás el Juez del
procesamiento pueda erigirse en juez de sentencia, para no afectar los derechos
de igualdad ante la ley, no discriminación, defensa en juicio y debido proceso.
Que la pena debe ser
impuesta, al menos para ciertos delitos susceptibles de un reproche penal
consistente en pena privativa de libertad de mas de tres años de reclusión o
prisión, por un tribunal colegiado, que no haya emitido opinión sobre la
cuestión anteriormente. O para respetar este último aspecto, y no afectar
fundamentalmente el derecho de defensa del imputado, que el juez penal de
menores actúe hasta la elevación a juicio y la remita en esa oportunidad a otro
juez de penal de menores para que dicte sentencia.
La ley entrerriana
además de no exigir especiales conocimientos o formación a quien acceda al
cargo de juez penal de menores le otorga a éste poderes omnímodos. Queda así
legalmente facultado, en desmedro de las garantías constitucionales de los
niños, para aplicar condena. En lo atinente a los hechos, su decisión, ya no
podrá ser revisada por otro organismo Jurisdiccional de mayor jerarquía. Los
derechos de impugnación devienen ilusorios. Por tanto el debido proceso y el
derecho de defensa en juicio se ven seriamente resentidos.
También habría que
considerar la situación de desigualdad que se daría respecto de los menores que
cometen hechos delictivos en jurisdicciones que no caen bajo la competencia de
jueces especializados y en las cuales los Jueces de Instrucción, además de la
investigación entienden en la etapa plenaria, con facultades de declarar la
responsabilidad penal y aplicar penas. Este defecto colocaría también en crisis
el sistema. Para solucionarla entendemos que tales jueces de instrucción deben
actuar hasta la clausura de la instrucción y elevarlo para su juzgamiento al
juez especializado, para lo que se debería ampliar a tales efectos la competencia
territorial, o en su defecto que declaren la responsabilidad pero envíen la
causa para su integración a un juez especializado.
IV. Procedimiento
asistencial
Una correcta
interpretación del art. 46 2 párrafo, exige a nuestro juicio una aclaración al contenido
del art. 58. Aquel debería indicar, por una cuestión de coherencia lógica y
sistemática y de economía procesal que" El juez, mediante resolución
fundada previa vista al defensor de pobres y menores, en cualquier estado del
procedimiento, podrá ordenar el cese de su intervención en las causas en que
habiendo desaparecido los motivos que fundaron su actuación, cuando el menor se
encuentre con sus representantes legales o guardadores judiciales y debidamente
atendido por éstos.
Por otra parte nos parece
innecesario el contenido del art. 46 último párrafo. Fundamentalmente debido al
contenido de la ley 9198 de Violencia Familiar, y a las previsiones del art. 14
del mismo proyecto.
V. Conclusiones
finales
La reforma al no
reglar una etapa prejudicial de avenimiento ignora la tendencia de la
legislación provincial comparada en la materia.
La audiencia
preliminar debe ser reglamentada de tal manera que el juez quede facultado para
hacer participar en ella a los integrantes de los Equipos Interdisciplinarios.
Los niños involucrados
en el conflicto familiar tienen derecho a ser oídos por el juez, dentro de la
audiencia preliminar si esta circunstancia no afecta la salud de los infantes,
o en forma privada, si ello resulta conveniente a criterio de los técnicos
intervinientes.
Debe exigirse como
requisito normativo la especial formación en Derecho de Familia y Menores a
quienes accedan, como magistrados o funcionarios, al fuero de familia y
menores.
El procedimiento penal
de menores, para los casos de menores de sanción eventual, debe garantizarle a
estos un régimen similar al de mayores, como condición mínima.
La vigencia de los
Pactos Internacionales con jerarquía constitucional, obliga, según nuestra
óptica a prever que la sentencia que declare la autoría penalmente responsable
del menor sea revisable por recurso ordinario de apelación, ante un Organismo
Judicial Superior, tanto en lo relativo al examen de los hechos como también al
derecho aplicable.
En fin, esta son
algunas de nuestras opiniones respecto del Proyecto Entrerriano de Creación del
Fuero de Familia y Menores. En otras entregas opinaremos respecto de otras
cuestiones. Aplaudimos la iniciativa. Entendemos que mejorará la prestación del
servicio de Justicia en la provincia.
(1) DORFMAN LERNER, Beatriz, "Ese oficio que no es
una", p. 63, Revista de la
Asociación de Psicólogos Forenses de la República Argentina ,
Año 7, Nº 11, diciembre de 1995.
(2) Sobre este tema el VIII "Congreso Provincial de
Derecho, Comisión Nº 5", aprobó nuestra Ponencia, que forma parte de las
Conclusiones.
(3) Cfr. BERIZONCE, Roberto O. "La audiencia preliminar:
un acto esencial del proceso", La
Ley , 1988-E, 754.
(4) Conf. ALVAREZ, Gladys S. y HIGHTON, Elena,
"Diferencias entre conciliación y mediación", La Ley , 1996-E, 1091.
(5) LAFIANDRA (h.), Félix, "Tribunales de Familia:
necesidad de su creación", ED, 33-779.
(6) La audiencia de vista de causa es de suma importancia para
el desarrollo del proceso del fuero de familia, pues constituye el acto
culminatorio del sistema. Participan en ella todos los sujetos procesales, quienes
actúan según las reglas del trámite fijadas por la ley, conforme los principios
de concentración e inmediación (conf. Bertoldi de Fourcade, María; Ferreyra de
De la Rua ,
Angélica, op. cit., p. 224).
(7) Similar postura sostuvimos en el VIII Congreso Provincial
de Derecho en nuestra ponencia "La intervención de los niños en los
procesos de mediación familiar" que figura en las conclusiones finales,
también aprobada por la
Comisión N º 5.
(8) Conf. MURGA, María Eleonora, "Anteproyecto de
Creación de los Juzgados de Familia para la Provincia de Entre Ríos.
Lineamientos y Propuestas a la luz del análisis comparativo de otras
legislaciones sobre la materia", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de
Delta, t. 95, p. 1237.
(9) Que inclusive en el art. 229 establece que quien tuviere
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento
judicial de su derecho, éste pudiera sufrir un perjuicio inminente o
irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las
circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento
de la sentencia.
(10) Cfr. KEILMANOVICH, Jorge L., "Medidas
cautelares en el proceso de familia", La Ley , 1996-A, 1199.
(11) Sobre las diferencias ver ARAZI, Roland; KAMINKER,
Mario E., "Algunas reflexiones sobre la anticipación de la tutela y las
medidas de satisfacción inmediata", en "Medidas
autosatisfactivas", p. 37, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires.
(12) Del XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata , octubre de 1981.
(13) MURGA, op. cit., p. 1267.
(14) PALACIO enseña que por ser las medidas cautelares en
ciertos casos equiparables a las resoluciones que ocasionan gravamen
irreparable, requieren una fundamentación sumaria, y deben contener siempre la
mención concreta de la medida que se concede y de las cosas o personas a que se
refiere... (conf. PALACIO, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", t.
VIII, p. 70). En Entre Ríos, sin embargo continuarán rigiendo las disposiciones
de los arts. 192 y siguientes del Cód. Procesal Civil. Según este ordenamiento
las medidas son apelables, con efecto devolutivo (art. 195).
(15) Cfr. BELLUSCIO, Augusto César, "La Creación de tribunales de
familia", JA, 1976-I-670.
(16) BERTOLDI de FOURCADE, María y FERREYRA de DE LA RUA , Angélica, "Régimen Procesal
del fuero de familia", p. 14, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999.
(17) Tomando como referencia las estadísticas del año
1999, según el Proyecto el Juzgado Penal de Menores de la ciudad de Paraná
entendería en 496 causas anuales con dos Secretarías y el Juzgado de Familia y
Menores de Concordia conocería en 967 causas civiles y asistenciales, con una
sola Secretaría. Este aspecto opinamos que podría ser mejorado. Sería lógico
atribuir en la ciudad de Concordia, al menos, a dos Juzgados de Familia y
Menores con una Secretaría cada uno competencia en materia penal de menores, de
no ser factible la creación de un Juzgado Penal de Menores en esa ciudad.
(18) Fernando De la Rúa propone para deslindar lo que puede ser
materia de casación (derecho) de lo que no es (hecho), debe enfocarse a la
sentencia a la luz de los instrumentos dogmáticos indicados: el instituto y el
concepto. Todo lo que sea valoración, inteligencia o interpretación de un concepto
o de un instituto, constituye objeto de la casación, el objeto material
alcanzado por el concepto o por el instituto, es decir el hecho histórico y
concreto, queda fuera de la posibilidad del recurso y definitivamente fijado en
la sentencia (Cfr. DE LA RUA ,
Fernando, "La
Casación Penal ", p. 56, Ed. Depalma, Buenos Aires.
(19) Es novedoso en la línea de una interpretación legal
garantista para con los derechos de los menores imputados el fallo del 16 de
agosto de 2000 de la sala I en lo penal del Excmo. Superior Tribunal de
Justicia de Entre Ríos, in re: "D, C. ...", que merece nuestra
adhesión, que hizo lugar a un recurso de casación interpuesto por la defensa
del imputado debido a que la pena impuesta por el juez de sentencia no se
adecuaba a las exigencias legales. Además de recordar los principios de
necesariedad y proporcionalidad de la pena, dijo que el juzgador para imponerla
debe efectuar una particular tarea de evaluación racional de los antecedentes,
desarrollo, cumplimiento y resultados del tratamiento tutelar, y una
consecuente fundada determinación de su fracaso, de la inutilidad de una
eventual prórroga, en su caso, y de la necesidad, en la especie, de aplicar una
sanción penal (conforme art. 4º de la ley 22.278 -Adla, XL-C, 2573-), todo ello
derivado razonablemente del derecho vigente con aplicación a las concretas
circunstancias comprobadas de la causa. Consideró huérfana a la sentencia
recurrida de razones que le puedan otorgar sustento lógico y jurídico. Por
contravenir las normas del los arts. 37 y 40 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, 18 de la Constitución Nacional , 4º de la ley 22.278, 125,
405 2º párr. "in fine", 406 y 411 inc. 3º del Cód. Procesal Penal de la Provincia declaró la
nulidad de la sentencia.
(20) De la
Exposición de Motivos del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Entre Ríos.
En pronunciamiento recaído en fecha 28/2/94, en la causa caratulada
"Incidente de Recusación", agregado por cuerda a la causa "IGD y
otro s/violación" la sala penal de la Cámara de Apelaciones de Concordia tuvo
oportunidad de expedirse sobre el punto. Allí se dijo: "...las normas
contenidas en la ley de menores establecen un procedimiento especial, distinto
al que se prevé para los mayores de 18 años en el Cód. Procesal Penal de la Provincia de Entre Ríos,
cuyas disposiciones serán aplicables subsidiariamente en cuanto sean
compatibles con la ley 8490 y, en este caso, tratándose de menores que al
tiempo de comisión del hecho que se les atribuye no contaban con 18 años de
edad, resultan de estricta aplicación las normas establecidas en la ley
mencionada que determina que el juez de menores debe intervenir tanto en la
etapa instructoria como en la plenaria y en consecuencia no resulta aplicable
en este caso la causal de recusación contenida en el art. 51, inc. 1º del Cód.
Procesal Penal, debido a que una ley posterior y específica pone a cargo del
juez de menores tanto la tramitación del sumario de instrucción como la
sustanciación de juicio, el posterior dictado de la sentencia y hasta la
ejecución de una eventual sanción impuesta al menor". Discrepamos con esta
postura por las razones que son materia del desarrollo en esta nota.
(21) BOQUE MIRO, Roberto, "La competencia del juez
de menores y el ejercicio del patronato", Ponencia n° 1, publicado en
"Derecho de Menores".
(22) Argentina de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores y
Familia. "Opiniones respecto a los lineamientos para una legislación de
protección integral del niño y su familia", "Críticas a la actual
normativa vigente", p. 12, publ. de octubre de 2000, Santa Fe.
(23) VAZQUEZ ROSSI, Jorge E., "Derecho Procesal
Penal", t. 2, p. 469, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997.
(24) VIÑAS, Raúl Horacio, "Delincuencia Juvenil y
Derecho Penal de Menores", p. 350, Ed. Ediar, 1984.
(25) Según CLARIA OLMEDO el auto de procesamiento
consiste en la declaración jurisdiccional que, haciendo mérito de las
constancias reunidas en los primeros momentos de la investigación sumarial,
acepta provisionalmente la imputación ante la posibilidad de que aquel contra
quien va dirigida sea penalmente responsable del delito que se investiga (Cfr.
CLARIA OLMEDO, Jorge A. (La Ley ,
1995-D, 462), "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. IV, p. 351,
Buenos Aires, 1966.
(26) Sin embargo, la Corte en "Giroldi, Horacio y otros" del
7 de abril de 1995 dijo: "El recurso extraordinario no constituye un
remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de doble instancia que debe
observarse dentro del marco del proceso penal, como garantía mínima para toda
persona inculpada de delito (La
Ley , 1995-D, 642).
(27) BIDART CAMPOS, G., "La doble instancia en el
proceso penal" (la
Convención Americana sobre derechos humanos de San José de
Costa Rica) en ED, 118, p. 877. Sin embargo, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en la causa "Maqueda, Guillermo..." en el informe
17/94, caso 11.086 - Argentina, si bien concluyó en que el recurso
extraordinario no constituyó un instrumento efectivo para garantizar el derecho
a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior reconocido en el art. 8º
(2) (h), consideró al recurso de casación como una institución jurídica que, en
tanto permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo y de todos
los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la producción de
la prueba, constituye, en principio un instrumento efectivo para poner en
práctica el derecho reconocido por el art. 8.2.h. de la Convención.. ." y
que éste "satisface los requerimientos de la Convención en tanto no
se lo regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con
relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia
recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales
del imputado, en especial de defensa y debido proceso".
(28) De la Versión Taquigráfica
de la sesión 2 especial del 5 de octubre de 2000, Cámara de Diputados de la Provincia de Entre Ríos.
(29) No obstante creemos que el sistema de provincia de
Buenos Aires dista de ser el ideal. No garantiza la revisión de las cuestiones
fácticas.
(30) Sobre el tema ver FELLINI, Zulita, "Derecho
Penal de Menores", p. 62 y sigtes., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.
Además, sigue teniendo vigencia lo que MARTINEZ VIVOT escribía en 1983:
"Así, la realidad del tratamiento tutelar a que alude el art. 4º de la ley
22.278, en muchas jurisdicciones no encuentra su materialización, ante la
ausencia de una infraestructura adecuada que permita un efectivo control de la
conducta posterior del menor, a través de un seguimiento y vigilancia por el
tribunal interviniente, y ante la eventual internación no halla los lugares
adecuados... (MARTINEZ VIVOT, Julio, "Volver sobre la punibilidad de los
menores" (A propósito de la ley 22.803) (La Ley , 1983 -C, 840).
(31) Art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 23
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 5º inc. a) de la Convención Internacional
sobre todas formas de discriminación racial, art. 16 de la Constitución Nacional ,
art. II de la
Declaración Americana de los Derechos del Hombre, art. 7 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, etcétera.
(32) GONZALES del SOLAR, José H., "Los Juzgados de
Menores en cuestión", p. 58, Ed. Lerner, Córdoba, 1996.
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