Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: DJ 2004-1 , 825
Sumario: SUMARIO: I. Planteo de la Cuestión. El texto
legal vigente.- II. Crioconservación y Derechos del Embrión: Todas las
prácticas de procreación humana asistida deben respetar los derechos
personalísimos del embrión.- III. Crioconservación de Embriones en algunos
proyectos y en el derecho comparado.- IV. Dos antecedentes jusrisprudenciales
referentes a la procreación humana asistida.- V. Recomendaciones a tener en
cuenta.- VI. Dudas, preguntas, certezas y propuestas.- VII. Intervención de
Oficio: Los jueces con competencia en menores deberían intervenir de ofico o a
pedido de cualquier particular.- VIII. Conclusión.
I. Planteo de la
Cuestión : El texto legal vigente
Como es sabido, son varias las parejas que
recurren a técnicas de fertilización o de procreación humana asistida, con la
finalidad de superar inconvenientes orgánicos que les impiden ser padres
biológicos. Uno de tales procedimientos posibilita la extracción de óvulos de
la mujer, los que son fecundados "in vitro"(1) con
esperma del hombre, y congelados. A éste procedimiento se denomina
crioconservación. Los embriones son utilizados en posteriores etapas del
tratamiento. Ocurre que en no pocas ocasiones se efectúa el implante de uno o
varios en el vientre de la madre -selección mediante- quedando los demás
indefinidamente congelados en el laboratorio, a la espera del resultado del
embarazo. Si éste llega a feliz término -como es deseable- el futuro se torna
realmente incierto para ellos. A estos embriones "sobrantes" se los
denomina "supernumerarios".
Tal actividad -científicamente posible- coloca en crisis
derechos humanos básicos del ser en formación.
El texto del artículo 311 del CC no menciona expresamente
la adopción de embriones. Creo no obstante que pese a la omisión se deben
considerar incluidos a los supernumerarios, utilizados en las modernas técnicas
de procreación humana asistida. Doctrinariamente las prestigiosas opiniones de
Francisco Ferrer (2) Soraya
Hidalgo (3) y
Graciela Medina (4), coinciden con lo afirmado. Si previó tal hipótesis el
Proyecto del diputado Ruckauf, que debió ser reproducido en el punto por la
reforma de la ley 24.779 (5). Se realizaría por instrumento público, la adopción
sería plena, la manifestación sería por ante el INPH, que podría ser revocada
hasta tanto la adopción se formalice.
En aplicación del art. 4° del Pacto de San
José de Costa Rica, firmado el 22/11/69 (6) la
persona humana comienza su existencia desde el momento de la concepción, dentro
o fuera del seno materno. Por otra parte la misma solución se desprende de la
redacción que dio la ley 23.264 al art. 264 del CC y de la reserva formulada
por la República
Argentina en la ley 23.849 al aprobar la Convención de Derechos
del Niño. (art. 2°) (7). Para Marcelo Urbano Salerno, el derecho está en el
centro de la vida y no puede sustraerse a los problemas que suscita la
fecundación asistida. Pero a falta de una ley específica sobre el tema, cabe
recurrir a los principios generales y a las reglas éticas que se encuentran el
la base del ordenamiento jurídico (8). Se requieren respuestas puntuales ante problemas
concretos. Por ello, para el hipotético caso que fracase el implante inmediato
en la titular del material genético resulta aplicable el instituto de la
adopción. Como trataré de demostrar en este desarrollo, me remito a la
aplicación de disposiciones vigentes, no solamente a los principios generales
del derecho.
II. Crioconservación y Derechos del Embrión: Todas las prácticas
de procreación humana asistida deben respetar los derechos personalísimos del
embrión
Banchio tiene dicho que los derechos
inalienables del concebido, reclaman un explícito reconocimiento y una efectiva
protección (9). En ese marco, acudo al instituto de la adopción,
cuya naturaleza jurídica tuitiva o proteccional es pacíficamente reconocida por
leyes, fallos y doctrina (10). El procedimiento de crioconservación resulta
atentatorio de la dignidad humana, protegida, entre otras disposiciones, por el
art. 11, inc. 1° del Pacto de San José de Costa Rica. Julio César Rivera
refiere que las técnicas deben respetar la dignidad humana, por ser el soporte
de todos los derechos de la personalidad (11). Es claro que el principio de autorrealización del
ser es dejado de lado en estos casos por la finalidad que persigue el
procedimiento: El embrión pasa a ser un instrumento colocado exclusivamente al
servicio de un fin que le es extraño: lograr la paternidad o maternidad en el
momento que así lo indiquen quienes se someten a los tratamientos o lo que es
aún peor, quedan a merced de experimentos de laboratorio. En otra postura
doctrinaria Silva Ruiz sostiene que la investigación y experimentación con
embriones sobrantes, producidos mediante la fertilización in vitro, es
conveniente y saludable para el progreso de la biogenética (12).
III. Crioconservación de Embriones en algunos proyectos y en el
derecho comparado
El Proyecto de Ley de los ex Senadores Ricardo
Laferriere y Conrado Storani autorizaba la crioconservación en el art. 7°:
"Los óvulos fecundados que no hubieran sido implantados deberán congelarse
por el plazo de tres años y sólo a solicitud de los mencionados en el artículo
3° (mayores de edad o menores emancipados que hubieran prestado su
consentimiento para someterse a las técnicas) podrán ser conservados un año
mas...."(13).
También la permitía el art. 11 del Proyecto de
Ley de la Diputada
López Miranda: "Los preembriones sobrantes de una
fecundación in vitro con transferencia de embriones (F.I.V.) se crioconservarán
en los bancos autorizados, por un máximo de cinco años."(14).
Coincidentemente el Código de la Salud Pública
Francés dispone en el segundo párrafo del art. L 152 - 3: "Conforme el
estado de las técnicas médicas, los dos miembros de la pareja pueden decidir
por escrito que será intentada la fecundación de un número de ovocitos que
pueda tornar necesaria la conservación de embriones, con la intención de
realizar su demanda de paternidad en un plazo de cinco años...."(15).
La ley Española N° 35 de 1988, asimismo, permite el congelamiento
de embriones.
Acertadamente el Proyecto con media sanción del Senado de la Nación - 2 de julio de
1997, en el art. 17, segunda oración expresamente dice: "Queda prohibida
la conservación de óvulos fecundados por un tiempo superior al que requiera su
inmediata transferencia al seno materno" y en el art. 18 ordena la
adopción de embriones ante la muerte de su madre.
IV. Dos antecedentes jusrisprudenciales referentes a la
procreación humana asistida
El 28 de abril de 1995 el Juzgado Nacional Civil N° 56 a cargo del Dr. Miguel
Guiraldes dictó sentencia en la causa "R.,R." por el cual resolvió
disponer que hasta tanto se dicte la legislación específica, toda actividad
enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de vida humana en
cualquiera de sus modalidades, como por ejemplo, la denominada procreación
asistida, sea puesta a consideración del juez en lo civil, para que, mediante
su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo
conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados, aún en la
hipótesis de implantación en la mujer y con prescindencia de las cláusulas
contractuales que rigieran sobre el particular". Luego mandaba notificar
por Secretaría a las personas individualizadas en el Expediente que participen
de actividades relacionadas con la procreación asistida. Además comunicó a los
Ministros de Salud y Acción Social, y de Justicia de la Nación "con el objeto
que tomen adecuado conocimiento de su contenido, las personas físicas o
jurídicas vinculadas con las prácticas médicas de la fertilización asistida y
ordenó remitir lo actuado a los representantes del Ministerio Público. Daba
respuesta a un pedido de prohibición de la aplicación de los métodos de
fecundación humana asistida en algunos institutos médicos.
Cura Grassi sostiene que el científico, sin
ética en este tema tan delicado como lo es el de crear vida humana, se
convierte en una herramienta sumamente peligrosa que tiende a la
"Cosificación" del hombre y finalmente concluye trayendo las conclusiones
a las que arribara la
Comisión N ° 2 de lege lata de las XIV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil al analizar el daño en las personas: "...en el mundo
jurídico actual con su vertiginoso avance científico tecnológico, le
corresponde a la ciencia jurídica emplazar al hombre como centro del
ordenamiento, privilegiando su protección integral en el mundo de la
humanización del Derecho ..."(16). A no dudar que
los embriones supernumerarios se encuentran en una verdadera situación de
peligro, de riesgo o de abandono. Su vida puede terminar en cualquier momento (17).
V. Recomendaciones a tener en cuenta
En apoyo de la postura aquí sostenida, también cito la
recomendación 1100 del Parlamento Europeo del 16 de mayo de 1989: "La
necesidad de proteger la vida humana desde la fecundación". "El
derecho a la vida y a la integridad física como criterio primario para definir
el estatuto jurídico del embrión".
En Alemania por imperio de la ley 13/12/90 de tutela del embrión
se castiga en el punto 5 del artículo 1, con reclusión de hasta tres años y
multa a "quien efectúa la fecundación de un número superior de ovocitos de
cuantos entienden transferir en el curso de un mismo ciclo"; la misma pena
sufre quien "cede o bien vende, adquiere o usa para fines diversos de
aquellos de la supervivencia, un embrión humano creado fuera del cuerpo de la
mujer o extrae antes que se ha concluido su anidamiento "(art. 2, punto
1.).
En sentido coincidente con las posiciones
sustentadas en este trabajo, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, en
declaración del 8 de marzo de 1996 se expidió de la manera que a continuación
se transcribe: "La regulación legal de la reproducción humana asistida,
actualmente en estudio de la
H. Cámara de Diputados debe respetar los principios,
garantías y derechos reconocidos implícitamente por la Constitución (arts.
14, 33, Constitución Nacional) y explicitados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos complementarias de dichos derechos y garantías (art. 75,
inc. 22, Constitución Nacional, ley) Especialmente la recomendación 3) reza:
"Deberá sancionar penalmente la crioconservación y la destrucción de
embriones". Se toma distancia del criterio sustentado por la Suprema Corte de
Tennesse, Estados Unidos de Norte América, en fallo del 1° de Junio de 1992 en
causa "Davis, Junior Lewis vs. Davis, Mary Sue (19).
Las III Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones (Morón,
1993) Comisión N° 3 concluyó: pto. 4: Determinación del comienzo de la
existencia de la persona a.1) Existe persona humana desde la fusión nuclear de
gametos, tenga ella lugar dentro o fuera del seno materno ( por mayoría, 15
votos, 6 abstenciones ) Agregado: Sin que quepa distinguir entre los estadios
biológicos de preembrión, embrión y feto (por mayoría, 14 votos, 7
abstenciones) y referente a la crioconservación: ...de haber excedente
embrionario, podrán ser crioconservados con el solo objeto de ser implantados
en una mujer (por mayoría 7 votos, 11 abstenciones; en contra, 3) . A su vez
respecto de la
Crioconservación : a) Debe fecundarse el número mínimo de
óvulos necesarios para ser implantados en su totalidad y en una sola
oportunidad, a fin de obtener el éxito del tratamiento (por mayoría, 16, 4
abstenciones y en contra 1). a.1) No obstante, de haber excedente embrionario,
podrán ser crioconservados con el solo objeto de ser implantados en una mujer
(por mayoría, 7 votos; abstenciones, 11; en contra, 3).
Me inclino por auspiciar la consagración
normativa de los items tratados (prohibición de crioconsevación, represión de
quien lo hace, posibilidad de adoptar los embriones no implantados, etc.) (20) y coincido con Colautti en que el tema
de la reproducción asistida es uno de los más complejos que debe encarar el
derecho actual (21).
VI. Dudas, preguntas, certezas y propuestas
Resumiendo: Entiendo actualmente que una correcta interpretación
del ordenamiento jurídico vigente debe considerar incluidos en el artículo 311
del CC a los embriones supernumerarios, los que podrían ser adoptados. Tengo
certeza en afirmar que el congelamiento es un procedimiento que atenta en
contra de la dignidad del ser, que tiene derecho a nacer, además de todos los
derechos propios de las personas. Pero también dudo:
¿Es necesario el consentimiento de los representantes legales de
la persona que se encuentra "congelada" o "crioconservada"?
¿Debe el Juez con competencia en Menores, al tomar conocimiento
por cualquier medio de la existencia de embriones crioconservados adoptar
medida alguna? ¿En su caso cuales?
¿Que postura debería asumir funcionalmente el representante
promiscuo de los menores - Asesor de Menores o Defensor de Pobres y Menores?
Lógicamente que mi intención es dejar instalados tales
interrogantes, más que poner énfasis en las respuestas. Ensayaré no obstante
algunas reflexiones a manera de imperfecta primera aproximación.
Con la sanción de la ley 24.479, se consagró
la guarda judicial pre - adoptiva como requisito de admisibilidad del juicio de
adopción (22), prohibiéndose la entrega de menores por escritura
pública o acto administrativo (arts. 316 y 318 del CC). La guarda judicial, por
aplicación del art. 317 del CC en concordancia con el art. 21 y concordantes de
la Convención
de Derechos del Niño, exige que "las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario". No obstante en el art. 317, inc.
a) segundo párrafo del CC se admite la ausencia del acuerdo de los
representantes legales (23). Para despejar dudas acerca de la vigencia de la Convención -art. 9°
para el caso-, puntualizo que la ley 23.849, en su art. 2° establece que el
art. 1° de la C.D .N
debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde
el momento de la concepción y hasta los dieciocho años.
El procedimiento atentatorio de la dignidad
humana es posible gracias a la participación de los titulares del material
genético. Estos además de consentir las prácticas las hacen viables con actos
de ejecución. Conocen de antemano la posibilidad cierta que se concrete el
congelamiento. En otros términos colaboran activamente y participan de los
tratamientos. Son responsables, en parte, de la desesperante situación de
incertidumbre y peligro por la que atraviesa el embrión. Teniendo en cuenta lo
apuntado: ¿el congelamiento autorizaría a declarar la privación de la patria
potestad de los padres, por aplicación del art. 307 del CC? ¿Se trataría de un
supuesto de abandono, previsto en el art. 317 del CC? En el derecho positivo
argentino aún no constituye delito el hecho de congelar embriones por lo que el
inciso 1° del art. 307 quedaría descartado. No sería tan fácil eludir la
aplicación de los incisos 2° y 3°. No obstante, estimo que esta solución no
contempla la celeridad necesaria en la protección de los derechos de la persona
por nacer. Efectivamente, el abandono, al que hace referencia el inciso 2°,
conllevaría la tramitación de un juicio, con las dilaciones que esto significa.
Dutto señala que para el supuesto de configurarse el abandono del menor,
interviene el Juez como titular del Patronato del Estado y asume la tutela de
aquellos menores que no tienen quien los represente (24).
Parecería que una solución justa implicaría la alternativa de superar
rápidamente la situación. En tanto el Juez no ordene su inmediato implante en
una mujer la dignidad de la persona humana congelada continúa seriamente
afectada, la vida en riesgo y la salud amenazada. Y daría la impresión que el
desamparo moral o material evidente, manifiesto y continuo, comprobado por la
autoridad judicial -exigido por el art. 317 del CC- sería una herramienta
jurídica adecuada, sencilla, eficaz y justa para aplicar. En el supuesto sus
extremos se encontrarían perfectamente colmados. Permitiría este accionar
forense superar velozmente la situación. Para comprobar judicialmente el
desamparo bastaría simplemente con constatar la existencia del embrión
congelado. Allí se configuraría una causal que permitiría al Juez, -desde la
inteligencia de la
Convención de Derechos del Niño y desde las normas vigentes
del CC- apartarse legítimamente de la regla que exige el consentimiento de los
representantes legales del menor (25). Estaría protegiendo la dignidad de la persona
humana y actuando conforme derecho (26). La guarda judicial debería otorgarla el Juez en
ese momento y comenzaría a tener vigencia inmediatamente. Fijaría un período no
inferior a seis meses ni superior al año (art. 316 del CC). Perfectamente
podría establecer el mínimo, con lo que a la fecha del parto ya se podría
encontrar en trámite la adopción plena del niño -art. 325, inc. c)- y la
sentencia de adopción tendría efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de
la guarda -art. 322 del CC-. El preámbulo de la Convención de Derechos
del Niño se refiere a la protección legal, tanto antes como después del nacimiento.
La única manera posible de proteger adecuadamente los derechos
del embrión congelado es ordenando su inmediato implante.
En el Registro Unico de Aspirantes a Guarda
con fines adoptivos (27) figurarán
inscriptos matrimonios con las condiciones necesarias. Los Equipos
Interdisciplinarios que confeccionan los informes, deberían evaluar las
posibilidades ciertas de proceder con el implante.
Encuentro posturas similares a las expuestas en las Conclusiones
del Núcleo Temático 3, "Protección de la Persona por nacer",
de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Buenos Aires, 25 al 27 de
septiembre de 1997 : "Desde el momento de la concepción intra o extra
uterina comienza la existencia de las personas, y tratándose de un menor de
edad, debe ejercerse su protección a través de todos los mecanismos jurídicos:
patria potestad, o eventualmente curatela, patronato de menores o protección y
asistencia especiales del Estado, diversas formas de guarda cuando no estuviese
la persona en el seno materno, y responsabilidades del guardador de hecho o de
derecho. Todo niño tiene un derecho inconculcable a nacer y a desarrollarse en
una familia, y es opuesto a derecho, disfuncional y contrario al interés
superior del niño y de la sociedad, privarlo "ab initio" y en forma deliberada
y aún negligente, de la inserción en un medio familiar. No deben alentarse
prácticas científicas que puedan afectar este derecho de los niños.....".
Con las normas vigentes el esbozado sería un
camino apto para abordar jurídicamente la cuestión. Sin perjuicio de ello se
impone la regulación de los temas tratados. Para garantizar la defensa en
juicio de los dueños del material genético, el Juez debería citarlos
intimándolos a que efectúen el implante en el término que prudencialmente fije,
-teniendo en cuenta las posibilidades que ofrece la medicina- bajo
apercibimiento para el caso de no comparecer o no cumplir con la intimación en
tiempo oportuno, de ordenar el implante en una mujer inscripta en el Registro
pertinente. Cumpliría así con una obligación funcional (28).
VII. Intervención de Oficio: Los jueces con competencia en
menores deberían intervenir de oficio o a pedido de cualquier particular
Los arts. 5°, 8°, 19 y concordantes de la ley
provincial 4996 de la
Provincia de San Luis (29); arts. 1, 2, 3, 25, y concordantes del Código
Procesal de Menores de la
Provincia de Santa Fe, Ley 11.452 (30);
arts. 1, 14, 53, y concordantes de la ley mendocina de Protección Integral del
Niño y del Adolescente, Ley 6354(31); arts. 1, 4,
10, 12, 21, 33, 37 y 38 y concordantes de la ley de Protección y Promoción de
los Derechos del Niño y del Adolescente de la ley 3907 de Río Negro (32);
arts. 1, 2, 3, 4, 9, 10, 59, 87, 127, y concordantes de la ley 4347 de la Pcia. del Chubut,
"Protección integral de la
Niñez , la
Adolescencia y la
Familia (33); arts. 2, 10, 17, 19, 40, y concordantes de la ley
10.067 de la Provincia
de Buenos Aires, de Patronato de Menores (34); arts. 1, 2, 5, 8, 19, 20, 22, 24, 53, 68, 97 y
concordantes de la ley entrerriana 8490 (35) (actualmente
derogada por ley 9324) (36) (arts.
3 inc. 9, 47, 48, 53, etc.), que contiene disposiciones similares obligarían a
los Jueces con competencia en menores a intervenir de oficio o a solicitud de
un particular al tomar conocimiento de la existencia de un embrión congelado.
Cito únicamente algunas de las legislaciones provinciales, a fines
ilustrativos. Junto a la responsabilidad de los padres o los que actúan en su
reemplazo para hacer efectivos los derechos de los niños, se halla la
responsabilidad del Estado en garantizarlos (37). Rafael Sajon enseña entre los principios
funcionales del proceso de menores el Principio de investigación de oficio (38).
En la solución sopeso la recomendación N° 5 del XV Congreso Internacional de
Magistrados de la Juventud
y la Familia
(Buenos Aires, Noviembre de 1998): "La Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3° y concordantes establece el
interés superior del niño como principio general de derecho y estándard
jurídico básico que rige las relaciones de los niños con el mundo adulto, en
tanto que sujetos de derecho prevalecientes, las obligaciones de protección por
parte de la familia, la sociedad y el Estado, y el mismo orden axiológico de
intereses y derechos del propio niño".
No deja de ser preciso consignar como
fundamento normativo el art. 3.1 de la Convención de Derechos del Niño. El Standard
Jurídico del interés superior del niño (39) obliga,
también, a la intervención judicial. La doctrina -resulta redundante
recordarlo- le reconoce carácter operativo (40).
El Proyecto de Código Civil de 1998 en su art. 15 dispone que la
existencia de las personas humanas comienza con la concepción. Es la solución
correcta. Contempla lógicamente la situación del embrión crioconservado con
todos sus derechos personalísimos. El art. 18 establece que toda persona goza
de la aptitud para ser titular de derechos...
VIII. Conclusión
La obligación de los Jueces y demás funcionarios de intervenir
en la protección de la vida de los embriones congelados, asegurando su derecho
a crecer y a nacer surge de distintas normas del ordenamiento jurídico de
jerarquía constitucional y otras de carácter procesal. La adopción de embriones
supernumerarios crioconservados es una alternativa jurídicamente viable para
superar la situación de riesgo y abandono que padecen.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Por Fecundación
in vitro (FIV) se entiende la fecundación, en condiciones de laboratorio, de un
óvulo, previamente extraído quirúrgicamente de la mujer, por un espermatozoide.
Los óvulos se obtienen por laparoscopía, que es el procedimiento instrumental
que permite visualizar el interior de la cavidad del abdomen; se realiza a
través de una pequeña apertura en la pared abdominal anterior y utilizando un
artificio luminoso
(2) Conf. HIDALGO,
Soraya. "Congelamiento y destrucción de embriones. ¿Avance o
retroceso?" LA LEY ,
1993-D, 1101
(3) Conf. MEDINA,
Graciela, "La Adopción ",
t. 1, p. 39, Ed. Rubinzal - Culzoni.
2. Conf. FERRER, Francisco, "Procreación Asistida. Panorama
Jurídico" N° 59 de Colección Jurídica y Social de la Secretaría de Posgrado
y Servicios a Terceros de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional
del Litoral. p. 65.
(5) RUCKAUF, Carlos
F.- IRIBARNE, Alberto. "Régimen para la regulación de la aplicación de las
nuevas técnicas de diagnóstico, terapéuticas, industriales y de investigaciones
en la evolución biológica de la especie humana ", Diario de Sesiones
Diputados, 13/10/93, p. 2850.
(6) Aprobado por la Argentina por ley
23.054, publicada en B.O. el 27/3/84 e incorporado a la Constitución Nacional
en el año 1994, art. 75, inc. 22 (Adla, XLIV-B, 1250).
(7) La mayoría de la
doctrina se inclina por lo afirmado, entre ellos Rodolfo Barra quien aconseja
que la futura regulación debe evitar la existencia de embriones cuyo destino incierto
no sea la implantación en el seno de la madre (Conf. BARRA, Rodolfo,
"Embriones expósitos" LA
LEY 1996 - D, 1271).
(8) SALERNO, Marcelo
Urbano, "Problemas jurídicos que plantea la procreación asistida", LA LEY , 1994-E, 1294.
(9) Conf. BANCHIO,
E., "Status Jurídico del "nasciturus "en la procreación
asistida" LA LEY ,
1991-B, 826.
(10) Conf. D'ANTONIO,
Daniel Hugo, "Régimen Legal de la Adopción ", p. 24, Ed. Rubinzal Culzoni;
Buenos Aires, 1997; D'ANTONIO, Daniel Hugo; "Derecho de Menores", p.
306, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994.
(11) Conf. RIVERA,
Julio César "Fecundación Asistida" Libro de Ponencias. "La
persona y el Derecho en el fin de Siglo", p. 294, Santa Fe, 1996.
(12) SILVA RUIZ, Pedro
F., "Manipulación de Embriones". Libro de Ponencias del Congreso
Internacional "La persona y el Derecho en el fin de Siglo", p. 303,
Santa Fe, 1996. Conf. ARSON de GLINBERG, Hilda; SILVA RUIZ, Pedro F., "La
libertad de procreación". LA
LEY , 1991-B, 1198.
(13) Publicado en
Revista de Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, N° 6, p.
59.
(14) Publicado en
Revista de Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1991, N° 6, p.
64.
(15) Aunque el C.
Penal de Francia en el art. 511 - 17 dispone: "El hecho de proceder a la
concepción in vitro de embriones humanos con fines industriales o comerciales,
es penado con siete años de prisión y setecientos mil francos de multa. Es
sancionado con las mismas penas el hecho de utilizar embriones humanos con
fines industriales o comerciales" y el 511 - 18 lo hace con idéntica pena
cuando lo sea con fines de investigación o de experimentación".
(16) Conf. CURA GRASI,
Domingo C., "Fecundación Asistida y manipulación genética. Ciencia y
conciencia" (A propósito de un caso ocurrido en Capital Federal y de otro
en Inglaterra) LA LEY ,
1996-C, 463.
(17) El derecho a la
vida en nuestro ordenamiento jurídico está consagrado y protegido por el art. I
de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
art. 3° de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 4° de la Convención Americana
de Derechos Humanos; art. 6° de la Convención de los Derechos del Niño. Todas las
normas de rango constitucional, luego de la reforma de Santa Fe de 1994.
(18) Cám. de Apel. en
lo Civil de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 3-12-99, "Rabinovich,
Ricardo David s. Medidas Precautorias "Revista de Minoridad y Familia N°
11, Delta Editora, Paraná, 1999, p. 81; también publicado en: Rev. ED, del
20/12/99, p. 1, con nota al fallo de BENAVENT, María Isabel.
(19) JA, 1993-II-343.
(20) El Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961 recomendó no establecer ningún
régimen especial que fije las consecuencias legales de la inseminación
artificial. Desde aquel entonces ha pasado mucho tiempo. Díaz de Guijarro,
López del Carril y Simonet sostenían que era indispensable regular tales
procedimientos. El tiempo les dio la razón.
(21) Conf. COLAUTTI,
Carlos E., "Reflexiones acerca de la regulación legal de la reproducción
asistida", La Ley ,
1997-E, 1452.
(22) Conf. LLOVERAS,
Nora; "Nuevo Régimen de adopción", p. 144, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1998; D'ANTONIO, Daniel H. "Régimen Legal de la Adopción ", p. 66,
Ed. Rubinzal - Culzoni; Santa Fe, 1997; HERNANDEZ, Lidia B.; UGARTE, Luis A.;
URIARTE, Jorge A. "Juicio de Adopción", p. 196, 2 ° Ed. Actualizada,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998.
(23) Textualmente
establece: "No será necesario el consentimiento cuando el menor estuviese
en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente
del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte
evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por
la autoridad judicial. Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen sido
privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado judicialmente su
expresa voluntad de entregar al menor en adopción".
(24) Conf. DUTTO,
Ricardo J., "Comentarios a la
Ley de Adopción. N° 24.779", ps. 82/83, Ed. Fas,
Rosario, 1997.
(25) El III Encuentro
Nacional de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores, de
Colón, E. R. caracterizó el abandono como la situación de peligro real o
potencial de carácter físico o moral en que puede encontrarse un menor por el
ejercicio abusivo o deficiente de la patria potestad o de algún régimen análogo
por parte de quien tiene su titularidad o de hecho la ejerce, o por no estar
sometido a ella, de hecho o de derecho".
(26) En aplicación de
el Preámbulo de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; Preámbulo y
art. 1° de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; Considerandos del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales:
"Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a
la persona humana"; Considerandos del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; art. 11 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica ). De las normas que
protegen el derecho a la vida (mas arriba mencionadas); de las que consagran el
derecho a la salud (Art. XI de la Declaración Americana
de Derechos del Hombre; Art. 25 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; Art. 5 de la Convención Internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; Art. 24 de la Convención de Derechos
del Niño). También de acuerdo al principio de igualdad ante la ley: (art. 16 de
la Constitución
Nacional ; art. II de la Declaración Americana
de los Derechos del Hombre; Art. 7 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto
de San José de Costa Rica, (todos los embriones tienen derecho a nacer y
crecer, no solo los concebidos dentro del seno materno ) entre otras normas.
(27) Un estudio
actualizado sobre el polémico tema del Registro ver en MENDEZ COSTA, María J.,
"Registro Unico de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos" (Ley
25.854) LA LEY
del 18/02/04, p.1.
(28) Una solución
distinta a la aquí sugerida da la legislación francesa, que, como vimos,
autoriza la crioconservación. El art. L. 152 - 4 dispone que a título excepcional
los dos miembros de la pareja pueden consentir por escrito que los embriones
criconservados sean acogidos por otra pareja en las condiciones previstas por
el art. L. 152 - 5. Sigue en el artículo siguiente autorizando que a título
excepcional una pareja puede recibir un embrión, siempre que responda a las
condiciones previstas en el art. L. 152 - 2 y que respecto de la cual una
asistencia médica a la procreación sin recurrir a un tercero dador no pueda
lograrse sin recurrir a un tercero dador. La entrega del embrión está
subordinada a una decisión de la autoridad judicial, que recibe previamente el
consentimiento escrito de la pareja que originó su concepción. El juez se
asegurará que la pareja demandante cumple con las condiciones previstas por el
art. L. 152 - 2, y procederá a efectuar todas las investigaciones que permitan
apreciar las condiciones del acogimiento que esta pareja es susceptible de
ofrecer al niño por nacer, en relación a los planos familiar, educativo y
psicológico. La pareja que recibe el embrión y aquella que lo ha renunciado, no
pueden conocer sus identidades respectivas. Sin embargo, en caso de necesidad
terapéutica, un médico podrá acceder a las informaciones médicas no
identificantes que conciernan a la pareja que ha renunciado al embrión. Ningún
pago, cualquiera sea su forma, puede ser hecho a la pareja que ha renunciado al
embrión. El acogimiento del embrión está subordinado a las reglas de seguridad
sanitaria. Estas reglas comprenden principalmente los test para descubrir enfermedades
infecciosas. Las modalidades de aplicación del presente artículo estarán
determinadas por decreto del Consejo de Estado.
(29) BO 15/07/94
(Adla, LIV-D, 5622).
(30) BO 8/01/97.(Adla,
LVII-C, 4195).
(31) BO 28/12/95
(Adla, LVI-B, 2998).
(32) BO 23/06/97.
(33) BO 5/01/98.
(34) BO 9/12/83.
(35) BO 17/07/91
(Adla, LI-C, 3538).
(36) En oportunidad de
comentar el entonces Proyecto de ley de Creación del Fuero de Familia y
Menores, concluía en que la inclusión del inc. 9° del art. 3° dentro de la Competencia Civil
de los Juzgados de Familia y Menores (Lo atinente a los problemas humanos que
origine la inseminación artificial u otro medio de fecundación o gestación de
seres humanos), constituía un acierto (ver JAUREGUI, Rodolfo G. "Creación
del Fuero de Familia y Menores en la Provincia de Entre Ríos. Proyecto con media
sanción de la Cámara
de Diputados" LL Litoral, 2000-1298).
(37) GROSMAN, Cecilia
P., "Los derechos de los niños en las relaciones de familia en el final
del Siglo XX. La responsabilidad del Estado y de la Sociedad civil en
asegurar su efectividad" LA
LEY , 1999-F, 1052.
(38) SAJON, Rafael,
"Derecho de Menores", p. 394, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995.
(39) Conf. D'ANTONIO,
Daniel Hugo, "El interés superior del niño como 'Standard Jurídico'";
Revista de Minoridad y Familia N° 2, p. 19, Ed. Delta.
(40) Conf. GROSMAN,
Cecilia; "Significado de la
Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de
familia"; LA LEY ,
1993-B, 1089, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El Derecho Constitucional del
menor a ser oído", Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 7, ps. 157
y sigtes.
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