Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral 2003 (julio) , 675
Fallo Comentado: Cámara de Apelaciones de
Concordia, sala civil y comercial III (CApelConcordia)(SalaCivilyComIII) ~ 2002/11/18
~ T., J. C.
Sumario: SUMARIO: I. El caso: planteo de
la cuestión. - II Patria potestad y declaración en estado de preadoptabilidad.
- III. El derecho de defensa en juicio de los padres biológicos en la
declaración en estado de preadoptabilidad. - IV. El estado de preadoptabilidad
en el derecho comparado y proyectado. - V. Pronunciamientos de jornadas
científicas sobre la materia. - VI. Valoración crítica. - VII. Conclusiones.
I. El caso:
planteo de la cuestión
El pronunciamiento de la Excma. sala en lo civil y
comercial de la Cámara
de Apelaciones de Concordia, vuelve a ahondar en el tratamiento de varios
aspectos relacionados con el instituto de la adopción.
Corresponde que la nota
deba realizarse a partir de una serie de elementos ricos para el comentario que
entrega la pieza.
El caso es el
siguiente: Los padres biológicos del menor apelaron la Sentencia por la cual se
lo declaraba en estado de preadoptabilidad. Alegaron que no habían tenido
participación en el trámite y -además-, solicitaron su restitución. Previamente
el Juzgado de Menores había tomado intervención como consecuencia de
deficientes atenciones recibidas de parte de ambos progenitores, que colocaron
en riesgo sus derechos elementales, en procedimiento judicial asistencial al
cual sí fueron citados, consintiendo inclusive la institucionalización. Fue la
jueza de grado quien declaró judicialmente el estado de preadoptabilidad. Antes
de eso dispuso las medidas tutelares adecuadas en su carácter de titular del
patronato del Estado, en protección de la persona incapaz. La última consistió
finalmente en insertar al menor dentro del programa de "Familias
Sustitutas", bajo la órbita del Consejo Provincial del Menor. La Sentencia dejó abierta
la posibilidad a quienes cuidaban del niño de iniciar la guarda judicial
preadoptiva. La sala, por mayoría, confirmó el fallo.
Por un orden lógico
propongo el siguiente camino a recorrer en el análisis jurídico del decisorio:
primero indagar las consecuencias de tal declaración sobre el instituto de la
patria potestad y su vigencia en cabeza de los padres biológicos. Luego,
evaluar si estas justifican o no la citación de los nombrados al juicio
respectivo. Posteriormente traer diferentes regulaciones del derecho comparado
y las recomendaciones de las jornadas científicas, para por último entregar una
valoración crítica del fallo y mis conclusiones.
II. Patria potestad y
declaración en estado de preadoptabilidad
La
declaración en estado de preadoptabilidad no está regulada en el Derecho
Argentino (1) a
diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, tal como se ilustrará en
este desarrollo. El derecho proyectado nacional sí contempla la declaración en
estado de abandono (2). Es propicia tal circunstancia para especular sobre
la trascendencia de su dictado. En otros términos, la pregunta a formular
sería: ¿que incidencia tiene una sentencia que declara el estado de
preadoptabilidad de un niño sobre la autoridad de los sus representantes
necesarios?. No daré una respuesta cerrada, sino abierta, con intención de
promover el debate. Un viejo fallo de la CSJN consideró el derecho de patria potestad como
un derecho natural de los padres de sangre para decidir sobre la crianza y
educación de sus hijos, ejerciendo a ese fin los deberes de guarda y
vigilancia: derecho que, excluye por esencia toda pauta totalitaria de
organización social u estatal, puede considerarse reconocido en forma implícita
en los términos del art. 33 de nuestra ley suprema. En el mismo dijo la Corte que la calidad de
partes que les reconocía la ley 13.252 (Adla, VIII-122) en el juicio de
adopción a los padres que no hubiesen perdido la patria potestad, tenía la
finalidad de asegurarles la oportunidad que no se les prive de ella sin su
consentimiento. Que al no haber incurrido en causal de pérdida de patria
potestad, no podía prosperar el trámite de adopción (3). Sin embargo,
poco tiempo después y con otra composición, otorgó la adopción de un menor pese
a la oposición materna. Sostuvo que la anterior ley en su art. 10 inc. b)
privaba de la condición de parte en el juicio de adopción a quien haya perdido
la patria potestad, pero no imponía como requisito para que el pedido de
adopción prospere, la carencia por parte de los padres de sangre de tal
atribución. Que no debía perderse de vista la necesidad de asignar a la
adopción un sentido que contemplara prioritariamente el interés y conveniencia
del menor, factor que, por lo demás, era de apreciación ineludible para los
jueces (4). Hace más de medio siglo que un jurista reconocido
afirmaba que en el caso de un menor confiado a un establecimiento de
beneficencia, sus padres no eran parte en el Juicio de Adopción, porque existía
"ministerio legis" pérdida de la patria potestad (5). Lógicamente que
avalaba su posición en las disposiciones de la ley 10.903 (Adla, 1889-1919,
1094) (6). Como se lee, y a partir de estas viejas citas, se
puede apreciar que nunca fue del todo clara en nuestro derecho patrio la
relación entre los institutos de patria potestad de padres de sangre y la
adopción de sus hijos, al menos antes de que se acuerde la misma
definitivamente, supuesto que configura la pérdida de la patria potestad (art.
306 inc. 5 del C.C., con las salvedades que allí se establecen). En el anotado
no se trataba de declarar una adopción o una guarda pre adoptiva, empero es
indiscutible que priva la resolución de al menos un derecho emergente de dicho
instituto -la tenencia del menor- (art. 265, C .C.), a la vez que confirma una decisión
judicial que se pronunció sobre las conductas de los padres hacia el infante,
siendo en la práctica bastante poco probable que reviertan aquellos los hechos
-sin desconocer la dinámica del Derecho de Familia-, que han sido ya valorados
y reconocidos por la justicia (7). Sin sustanciar una acción sobre privación de
patria potestad por alguna causal específica(art. 308, C .C.), que tramitaría
por las normas del juicio sumario en la provincia de Entre Ríos (arts. 3° inc.
16; 10 y concs., ley 9324 -Adla, LXI-C, 3687-), o una guarda preadoptiva, (en
los que en principio no se discute la intervención de los padres biológicos,
arts. 311 y concs., C.C.) es evidente -porque se dijo en el fallo-, que se
consideró que los mencionados no fueron diligentes en el cuidado del niño, valorándose
de este modo judicialmente sus conductas. Nuevamente surge el interrogante
sobre la necesidad de citación a quienes tienen derechos sobre la persona del
menor, a participar previamente a que se tomen trascendentes decisiones a su
respecto, para rodear la actividad judicial de las garantías republicanas
básicas. El respeto del derecho de defensa en juicio y de las garantías del
debido proceso legal. ¿Echa la suerte de esta relación padres biológicos - hijo
la declaración en Estado de Preadoptabilidad? Por más que formalmente no haya
operado privación o pérdida de patria potestad o que no se haya dictado
sentencia de guarda preadoptiva como medida de protección -hipótesis que en
algunos casos suponen cumplimientos defectuosos o imposibilidad de cumplimientos
de deberes emergentes de la ley, y la existencia de un trámite enderezado a un
cambio de titularidad de la patria potestad, respectivamente (8)- es evidente que
acarrea el fallo consecuencias sobre el instituto. Enuncia la posibilidad esta
creación pretoriana de la existencia de una zona gris entre el pleno ejercicio
de los derechos y deberes emergentes del vínculo de sangre por imperio de la
ley y una sentencia firme que se pronuncie sobre una guarda preadoptiva, como
medida de protección. Esta última autorizaría a suponer que lleva implícita la
privación de patria potestad, ya que el C.C. no les otorga a los padres
biológicos el carácter de parte en el juicio de adopción, del que es condición
de admisibilidad la previa guarda judicial preadoptiva (9). Sin embargo
siendo aquella decisión revisable, aun así deberían ser citados al Juicio de
Adopción. De alguna manera recrea el fallo el debate sobre la participación de
los padres de sangre en los procesos vinculados o relacionados a la adopción.
Antes
se discutía esta judicial actividad de pronunciarse sobre las actitudes de los
padres biológicos durante el período de guarda para con sus hijos en otras
etapas procesales. En un añejo intercambio doctrinario Díaz de Guijarro
sostenía que no era necesario que se valore la conducta de los padres para que
quepa la adopción de un menor, pues no es un sistema de sanción (10). Portas en
cambio entendía que sí se debía hacerlo, ya que la tenencia previa de dos años
no debe interpretarse inexcusablemente como una dejación culposa reveladora de
negligencia (11). Pérez Demaría, por su parte, era de la idea que
previo a acordar la adopción, siempre debía declararse la pérdida de la patria
potestad (12). Todas opiniones vertidas durante la vigencia de
la ley 13.252. Aquí, -reitero el concepto-, el caso plantea la posibilidad no
de una declaración formal, que tiene previstos determinados efectos en virtud
de la ley (como lo sería una sentencia de adopción, de guarda preadoptiva o de
privación de patria potestad) sino de una actividad jurisdiccional que declara
una situación de hecho a la que habrá que atribuírsele luego, determinados
efectos legales, que no se encuentran regulados específicamente o
predeterminados por el ordenamiento jurídico. Una afirmación judicial vertida a
la luz de los elementos probatorios aportados, -que si bien no causa estado-,
sin dudas genera una serie de consecuencias futuras para el normal ejercicio de
la institución, a la par que simultáneamente habilita un posible pedido de
guarda preadoptiva primero y uno posterior de adopción luego, para quienes
detentan o ejercen la guarda del menor. A estos en principio no cabría
obstaculizarles el pedido por la sola oposición de los padres de sangre. Las
incidencias sobre el instituto de patria potestad de este tipo de pronunciamientos
-que para algún fallo determina la privación de ella- (13), son notorias.
Significa de mínima una privación judicial de un derecho emergente de la patria
potestad -la tenencia-. Desprender de tal declaración la otra consecuencia
jurídica sobre los representantes legales necesarios antes dicha, acarrearía
paralelamente cerrarles todo camino orientado a participar exitosamente en el
juicio de guarda (ver segundo párrafo del inc. a) del art. 317 del C.C., según
redacción de la ley 24.779 -Adla, LVII-B, 1334-). Sería indispensable la
citación a dicho juicio, -de adoptarse tal postura-, pero ya no que los citados
presten el consentimiento o asentimiento (14). En doctrina Nora Lloveras, quien pregonaba la
posibilidad de incorporar la declaración judicial de adoptabilidad del menor en
el derecho argentino -encarnando otra posición-, sostenía que debería tener
efectos suspensivos en el ejercicio de la patria potestad de los progenitores
biológicos, con la debida citación de los padres. Estos no podrían ser omitidos
en la pre-decisión de modificar la filiación del hijo (15). La suspensión
en el ejercicio de la patria potestad es prevista por el C.C. en el art. 309,
norma que también dispone la previa audiencia de los padres (16). Adriana
Wagmaister es de opinión que luego del juicio de declaración en estado de
adoptabilidad que garantice el adecuado ejercicio del derecho de defensa en
juicio de los padres biológicos, en el Juicio de Adopción éstos no intervienen,
ya que aquél tendría la virtud de hacer desaparecer el temor de potenciales
adoptantes de que los padres del adoptado sean citados al juicio (17).
Los
dos votos que componen la mayoría hacen aplicación del art. 317 inc. a) del
C.C. aun cuando lo que estaba en juego no era el dictado de la guarda
preadoptiva del menor, sino su declaración en estado de "preadoptabilidad"(18). Como su propio nombre lo anuncia, esta supone
definir un paso previo, anterior a la guarda preadoptiva. La declaración
judicial consistiría en expresar que un menor se encuentra en estado de ser
entregado en guarda judicial preadoptiva, difiriéndose para el juicio
propiamente dicho de guarda únicamente la evaluación de las condiciones de
conveniencia en favor de determinado matrimonio o persona solicitante. Es como
si el trámite mismo de guarda -dentro de la economía de la ley 24.779- sea
factible de realizarse en dos etapas, en la que en una -la primera-, se evalúe
la conducta de los padres y la posibilidad futura de que sobre un niño se
adopte en su protección una guarda preadoptiva (19) y ya en la otra -la segunda- se sopese
la conveniencia de esa medida, ante la petición concreta de los guardadores(20).
III. El derecho de
defensa en juicio de los padres biológicos en la declaración en estado de
preadoptabilidad
Voy a coincidir
plenamente con el voto en minoría en lo referente a la necesidad de respetar la
garantía de defensa en juicio, amén de apuntar algunas particularidades del
caso llevado a juzgamiento.
En
el primer voto, el juez Smaldone, dijo que no era posible "penetrar en el
complejo dilema instalado en autos", dado que "la decisión de poner
al menor en estado de adoptabilidad debió estar precedida de una concreta
oportunidad para facilitarle a los quejosos el ejercicio de los elementales
principios de bilateralidad, y contradicción porque, sólo a través de su
incolumidad, se asegurará a los padres -que no perdieron la patria potestad-
una efectiva posibilidad de actuar en defensa de sus derechos". Esa
omisión "autoriza a revocar el artículo impugnado". Con exactitud
afirma que una cuestión es consentir la institucionalización del menor y otra
muy distinta concluir a partir de allí en que se ha tomado intervención en un
juicio que culmina declarando a los menores en estado de adoptabilidad (21).
Como elegantemente
redactó el Vocal, la oportunidad de ser oídos de los titulares de la patria
potestad del menor estuvo ausente, -y ello-, en esa prestigiosa opinión,
habilita a renovar el debate o con más precisión a instalarlo, enmendada que
sea esa omisión. Son numerosísimos los antecedentes jurisprudenciales sobre la
participación de los padres biológicos en el Juicio de Adopción, pero no tantos
los precedentes que la tratan específicamente en el supuesto del caso.
Más adelante se
observará que tanto las propuestas de lege ferenda como las regulaciones
específicas que admiten el procedimiento de declaración en estado de
adoptabilidad en el derecho comparado, se inclinan por tal solución,
coincidiendo con la doctrina especializada en la materia. El voto del juez
Smaldone, en ese sentido, acompaña esta corriente.
También la solución de
marras se desprende sin demasiados esfuerzos interpretativos de la armonización
de las normas constitucionales con las que reglamentan el instituto de patria
potestad en nuestro derecho positivo.
Reconozco -no
obstante-, que no resultaba sencillo de resolver el conflicto jurídico sin
contemplar la necesidad de lograr medidas tutelares efectivas y duraderas, en
protección de la persona incapaz. Es por eso que, en mi opinión, la decisión
mayoritaria aparece dotada de fundamentos más que interesantes. Describen un
complejo de factores que dejan traslucir todas estas cuestiones vinculadas a la
adopción, en las cuales las carencias afectivas y materiales de las que son
víctimas los niños, sumadas a la urgencia palpable en brindarles seguridad
jurídica, -sobre todo a quienes están contenidos y cuidados en el seno una
determinada familia-, adquieren sin dudas una influencia preponderante y determinante
sobre los magistrados. En muestra de tal voluntad la mayoría aplicó
operativamente el standard jurídico del interés superior del niño. Máxime eso
es así cuando el alegado derecho de defensa no fue totalmente ignorado,
limitado o desconocido. Efectivamente, los progenitores no solamente tomaron
intervención en el procedimiento asistencial en el que se dispusieron las
medidas de protección y que sirvió de antecedente de la Sentencia , sino que
-además- les quedó abierta para el futuro la alternativa de participar en el
Juicio de Adopción que inicien quienes son sus guardadores, como apunta el juez
Rodríguez. El derecho de defensa en juicio -reitero-, no fue totalmente dejado
de lado. Sin embargo las razones dadas y explicitadas no alcanzan para
desestimar -en mi mirada- el apoyo a la postura contraria, en virtud de la
magna jerarquía del derecho en cuestión y en atención a las implicancias
prácticas y jurídicas que se desprenden de la sentencia. Quienes justifiquen la
solución mayoritaria de la sala podrán con todo derecho opinar que el valor
seguridad jurídica es motivo suficiente para sacrificar parcialmente la
vigencia de un elemental derecho, razonamiento con el que no concuerdo.
Otro factor a
considerar en respaldo de la postura que sostuvo el voto en minoría y al que
desde aquí adhiero, es que -indiscutiblemente-, el transcurso del tiempo ayuda
a consolidar situaciones. Postergar el debate para el futuro (verbigracia
Juicio de Guarda), disminuiría, quizás, las chances de que la contienda
judicial finalice con resultados positivos para los agraviados.
Habiendo
sido la intervención de los padres de sangre en el juicio de adopción materia
de numerosos trabajos doctrinarios (22), de fallos judiciales de distintas instancias y no
estando en discusión ese tema en el anotado, no me referiré en esta nota a la
misma (23).
IV. El estado de
preadoptabilidad en el derecho comparado y proyectado
A continuación traigo a
este comentario, algunas disposiciones del derecho comparado en relación al
tema de la preadoptabilidad y a la declaración en estado de abandono.
En Chile rige la ley
19.620. Esta dispone en su art. 8° que podrá ser adoptado, c) El menor que haya
sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal
competente, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 12 y siguientes. El art. 12
establece: Procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de
ser adoptado, sea que su filiación este o no determinada, cuando el padre, la
madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una
o más de las siguientes situaciones:
1. Se encuentren
inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de
conformidad al art. 226 del C.C.
2. No le proporcionen
atención personal, afectiva o económica durante el plazo de seis meses. Si el
menor tuviera una edad inferior a los dos años, este plazo será de tres meses,
y si fuera menor de seis meses, de cuarenta y cinco días.
No constituye causal
suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos
para atender al menor.
3. Lo entreguen a una
institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con
ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.
Se presume ánimo cuando
la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a
una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor
que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a
quienes se haya confiado su cuidado.
Se presume, asimismo,
cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada
uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada.
Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la institución
Según el art. 13 el
procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser
adoptado, se iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional
de Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a
su cargo.
Cuando el procedimiento
se inicie por instituciones públicas o privadas que tuvieren a su cargo al
menor, la solicitud deber[a ser presentada por sus respectivos directores
El art. 14 establece
que recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citará a
los ascendientes y a los otros consanguíneos de grado más próximo del menor
para que concurran al tribunal a exponer lo que sea conveniente a los intereses
de aquel, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su
consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser
adoptado. La citación se notificará personalmente. Si no se conociere el
domicilio de las personas señaladas en el inciso anterior, el juez decretará
todas las medidas que estime necesarias para su determinación. Si en el plazo
de treinta días no se obtuvieren resultados positivos a través de dichas
diligencias, el juez ordenará de inmediato que la notificación sea efectuada
por medio de un aviso que se publicará gratuitamente en el diario Oficial el
día 1 ó 15 de cada mes o el día hábil siguiente si aquel fuese feriado. El
aviso se publicará también por una sola vez en un diario de circulación
nacional.
Los arts. 15, 16 y 17
establecen distintas etapas procesales con la intervención de los llamados y la
producción de prueba y sentencia.
La legislación
española: A través de la ley 21/1987 del 11 de noviembre, que reforma varios
artículos del Código Civil Español y de la ley de Enjuiciamiento Civil, regula
el régimen de adopción, con el instituto del acogimiento.
La
entidad pública, tiene por ministerio de la ley la tutela de los menores que se
encuentren desamparados -art. 172 del C.C.-. Considera situación de desamparo
la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecido por las leyes
para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria
asistencia moral o material. La guarda de estos menores la ejerce la entidad
pública por el director de la casa o establecimiento en la que estuviese
internado o por la persona o personas que lo reciben en acogimiento. El
acogimiento impone la obligación de velar por el menor, tenerlo en su compañía,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral para quien lo recibe.
Será necesario instrumentarlo por escrito con el consentimiento de la entidad
pública, de éste si tuviere doce años cumplidos, de las personas que reciben el
menor y de los padres que no estuvieran privados de la patria potestad. Si se
opusieran al mismo o no comparecieran, el acogimiento sólo podrá ser acordado
por el Juez, in interés del menor (art. 173, C .C.) Como requisito de la adopción, no se
requiere propuesta de la entidad pública cuando: lleve más de un año acogido
legalmente por el adoptante o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.
Deben asentir la adopción: los padres del adoptando, a menos que estén privados
legalmente de la patria potestad o se encuentren incursos en causa para su
privación. ( art. 176, C .C).
En tanto que deberán ser simplemente oídos por el juez: Los padres que no hayan
sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario
para la adopción (art. 177, C .C.) (24).
En Italia rige la Ley N ° 184 de Adopción y del
acogimiento de Menores, del 4 de mayo de 1983, publicada en el Suplemento
Ordinario de la Gaceta
Oficial del 17 de mayo de 1983, N° 133. Esta establece en el
art. 8: "Son declarados también de oficio en estado de adoptabilidad por
el tribunal de menores del distrito en el que se encontraran, los menores en
situación de abandono que estén privados de asistencia moral y material por
parte de los progenitores o de los parientes tenedores o preevores, siempre que
la carencia de asistencia no sea debida a causas de fuerza mayor de carácter
transitorio...". El art. 19 dispone que "Durante el estado de
adoptabilidad se suspende el ejercicio de la patria potestad de los padres El
tribunal de menores nombra un tutor, si es que ya no existe y adoptará
posteriormente medidas en interés del menor".
El
Código del Menor de Bolivia, en su art. 58 inc. 4 establece que un menor puede
hallarse en situación de abandono por:4) carecer de cuidado y protección
comprobados, pese a ser conocida su filiación. Esos casos, debe ser determinado
por el juez de Menores y además, debe tramitar, -conforme a lo establecido en
el art. 59- la pérdida de autoridad de los padres de acuerdo a las
disposiciones del Código de Familia(25).
V. Pronunciamientos de
jornadas científicas sobre la materia
Las jornadas
científicas en diferentes oportunidades se han ocupado de recomendar una
reforma legal en la materia, sugiriendo fórmulas que contemplen la Declaración en Estado
de Adoptabilidad.
Las primeras jornadas
provinciales de Derecho Civil de la provincia de Bs.As., celebradas el 6, 7, 8
de Agosto de 1981 en Mercedes, recomendaron a Ponencia de Adriana Wagmaister:
Propiciar que a través de la reforma de la ley 10.903 (arts. 8° y concordantes)
se prevea: a) Todo menor sujeto a custodia de un establecimiento a los que se
refiere el art. 8° de la ley 10.903, debe ser declarado judicialmente en
situación de adoptabilidad por la vía procesal más breve que prevea la ley
local con intervención de los padres o del defensor oficial, en su caso. b) A
tal fin debería ser obligación de todo establecimiento llevar en un plazo
establecido legalmente (por ejemplo 5 días) los antecedentes de la internación
al juez competente quien de oficio sustanciará el proceso de adoptabilidad sin
en cual el menor no podrá ser confiado en guarda para posterior adopción por
terceras personas. c) Declarada la adoptabilidad del menor, podrá ser entregado
en guarda a los solicitantes de la adopción. En este caso los padres serán
parte en el juicio de adopción posterior, pero la patria potestad, cuyo
ejercicio ha quedado suspendido sólo se extinguirá con la sentencia que la
acuerde. d) La declaración en estado de adoptabilidad caduca si el menor es
reintegrado a su familia.-
La recomendación 18 del
Tema 5 del 1° Seminario Latinoamericano sobre Legislación para la Protección del Niño,
organizado por la Comisión
de Asistencia Social y Salud Pública de la Cámara de Diputados de la Nación , celebrado en
noviembre de 1984 en Capital Federal se pronunció a favor de: "Implementar
sistemas procesales que permitan determinar con celeridad y certeza jurídica la
situación del menor a adoptar, siendo suficiente la intervención judicial de
los padres que abandonan en un momento previo a la entrega en guarda de los
futuros adoptantes".
Las Primeras Jornadas
Interdisciplinarias sobre Adopción, organizadas por el Colegio de Escribanos de
la Provincia
de Buenos Aires y el Colegio de Abogados del Depto. Judicial de Junín (agosto,
1989) propuso (por minoría) que el juez o tribunal declarará al menor en estado
de adoptabilidad, cuando éste se encontrare en situación de abandono y/o
desamparo moral y/o material.
El I Congreso
Interdisciplinario de Adopción Nacional y del Cono Sur (Capital Federal, 19, 20
y 21 de noviembre de 1992), Comisión 6 (Abandono. Guardia. Declaración de
preadoptabilidad), pto. 6.1: "Los arts. 10, 11, y 12 de la ley 19.134
(Adla, XXXI-B, 1408), que sustituyeron la intervención de los padres biológicos
en el juicio de adopción, por la citación que queda a criterio judicial, son
violatorios del derecho constitucional de defensa en juicio. Se recomienda
suplantarlos por un procedimiento judicial sumarísimo que declare al menor en
estado de adoptabilidad. Deberá asegurarse la citación de los padres biológicos
y procederá solamente frente a situaciones que configuren o hagan presumir el
abandono del menor (unanimidad) pto. 6.2 concluyó: " Las situaciones que
configuran o hacen presumir el estado de abandono del menor: a) cuando el menor
ha sido confiado a establecimientos públicos o privados de protección de
menores y los padres se han desentendido injustificadamente de sus deberes
durante determinado plazo, que debe apreciar el juez y que no debería ser nunca
inferior a tres meses. b) o cuando el desamparo moral y material del menor
resulta evidente y sea comprobado por la autoridad judicial. c) cuando sean los
padres lo que manifiesten ante la autoridad judicial competente su voluntad de
dar a su hijo en adopción (por mayoría). Tal como se vio, siempre se intentó
brindar la posibilidad a los padres biológicos para que puedan materializar el
derecho de defensa en juicio.
VI. Valoración crítica
Lo interesante de la Sentencia para la labor
doctrinaria es que se ocupa de un tema que no ha recibido una consagración
legislativa expresa. Incursiona así generosamente en un ámbito opinable y
novedoso. Como toda pieza que arriesga innovar es merecedora de una valoración
crítica, por supuesto emitida aquí con un afán eminentemente constructivo y
científico. Considero especialmente para hacerlo la calidad técnica inobjetable
del Tribunal que se expidió sobre el tema en estudio. En esta materia en
particular el equilibrio justo se logra transitando por un terreno delicado, en
el que es importante brindar seguridad a la situación jurídica del menor, sin
desconocer los derechos de los mayores, tanto de padres como guardadores. En
este caso, materia hoy de glosa, son varios los elogios y algún reproche se
encolumna en el débito. Entre los primeros, anoto que coloca al desnudo el
vacío legal existente en la materia y sin decirlo también la necesidad de
otorgar un orden normativo pertinente a fin de que se recepción al estado de
preadoptabilidad en el derecho argentino; hace asimismo una aplicación
operativa el voto mayoritario del standard jurídico contenido en el art. 3.1.
de la Convención
de los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), con todo lo bueno que ello trae
aparejado como antecedente jurisprudencial; por otra parte contempla la
proyección de los efectos de la sentencia en el tiempo, incorporando un
elemento característico aunque no propio del Derecho de Familia, cual es
precisamente ese: anticiparse en las decisiones a situaciones eventualmente
perjudiciales y/o dañinas, en este caso para el infante. Acentúa de este modo
la actuación de un rol siempre deseable de encarnar: el de una justicia de
acompañamiento, que no solamente revisa el pasado, sino que se detiene a
reflexionar sobre el futuro. En el debe ubico exclusivamente la falta de
oportunidad para defenderse para quienes detentaban la titularidad de la Patria Potestad en
el trámite específico, requisito que se hubiese satisfecho con una adecuada
notificación.-
VII. Conclusiones
1) Es conveniente
receptar legislativamente la
Declaración de Estado de Preadoptabilidad mediante una
reforma específica al Código Civil.
2) La regulación debe
necesariamente asegurar la intervención de los padres biológicos en dicho
proceso, los que deben ser citados bajo apercibimiento de continuar el trámite
sin tales intervenciones. El juez debe agotar las medidas para que la
notificación sea personal o por cédula, dejándose como último recurso la
notificación ficta.
3) Debe tramitar en un
proceso breve, (materia de legislación adjetiva y por tanto atribución de la
legislatura provincial) sumarísimo, en el que se deben habilitar días y horas,
y con plena vigencia de los principios de oficiosidad tanto en el impulso del
proceso como en la producción de la prueba; celeridad e inmediatez.
Obligatoriamente lo
debe iniciar el Asesor de Menores ante el Juzgado con competencia en Menores en
turno, luego de cinco días de que le fuera comunicada la internación por los
hogares públicos y/o privado. Los Directores de dichos institutos deberán
cursar aviso ineludiblemente a ese funcionario inmediatamente a que los mismos
sean allí alojados. No procederá la declaración cuando los padres justifiquen
la institucionalización en la imposibilidad de cumplir temporariamente y en
forma adecuada con sus deberes de cuidado, asistencia y protección por
enfermedad y/o falta de recursos económicos indispensables.
4) Se debe especificar
en la regulación las consecuencias sobre el instituto de patria potestad, que
sugiero sea la suspensión en el ejercicio.
5) Debe desdoblarse el
trámite con el de guarda preadoptiva propiamente dicha en estos supuestos, el
que deberá ser iniciado una vez firme la sentencia.
6) La Declaración en Estado
de Preadoptabilidad no significará privar a los representantes legales del niño
de ejercer el derecho de defensa en juicio el la adopción que se inicie
respecto del menor.
7) En caso de que no
comparezcan se les deberá nombrar un defensor de ausentes, designación que
recaerá sobre un abogado de la lista, quien ejercerá su cargo gratuitamente.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) Arias de Ronchietto critica la legislación vigente por
eso. Dice: "Incomprensiblemente, el legislador excluyó una precisión
fundamental, faltó un articulo, luego del 317, que estableciese que, cumplidos
los requisitos de los artículos anteriores, "el tribunal declarará al
menor en estado de adoptabilidad y lo confiará en guarda preadoptiva o, de no
darse una situación tan grave de desamparo dispondrá otra guarda o medida
tutelar del menor y seguramente dispondrá tales medidas y -también- el control
y seguimiento de la vida familiar del menor en riesgo que puede llegar o no a
situación de adoptabilidad. La declaración judicial de abandono es el género,
la declaración judicial de adoptabilidad es específica y por ello propia de la
ley de adopción. Siempre se debe citar a los progenitores al Juicio, porque
luego de la sanción de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), privación de patria
potestad es revisable y de atribución individual de responsabilidad"
(confr. ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, "La Adopción ", p. 100,
Ed. Abeledo Perrot, Bs.As.).
(2) Sin dudas el que mas fuerza adquirió fue el Proyecto de
Codigo Civil de la Rep.
Argentina redactado por Comisión creada por dec. 685/95
(compuesta por Hector Alegría; Atilio Alterini; Jorge Alterini; María Josefa
Méndez Costa; Julio César Rivera y Horacio Roitman) elevado el 18 de diciembre
de 1998. En el libro III, de las Relaciones de Familia, Título IX, de la Adopción ; Capítulo IV,
"Requisitos de la
Adopción plena", aparece en el art. 647 reglada la
"Declaración en estado de abandono": "El menor recogido por un
particular o un establecimiento público o privado de protección de menores,
cuyos padres se hayan desinteresado de él durante un año, puede ser declarado
judicialmente en estado de abandono. Se considera que se han desinteresado
manifiestamente de su hijo los padres que no han mantenido con él las
relaciones necesarias par la conservación de vínculos afectivos. La simple retractación
del consentimiento con la adopción, el pedido de noticias o la intención
expresada pero no hecha efectiva de volver a hacerse cargo del hijo, no son
suficientes para impedir la declaración de abandono y no interrumpen el plazo
fijado en el primer párrafo. No se declara el abandono si, dentro del plazo
mencionado, algún miembro de la familia ofrece hacerse cargo del menor y ese
pedido se juzga adecuado al interés de éste". Reconoce su fuente, tal como
reza el punto 127 de los "Fundamentos del Proyecto del Código Civil",
en el Código Francés.
(3) CSJN, abril 13/973, "T., M.A.", La Ley , 150-402.
(4) CSJN, octubre 28/975. "D., R. y otra", La Ley , 1976-B, 240.
(5) Confr. SPOTA, Alberto G., "La adopción del menor
sometido a la tutela de un establecimiento de beneficencia", JA, 1953-IV,
177
(6) El art. 8° de la ley 10.903 establecía que todo menor
confiado por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento público o
privado, quedará bajo la tutela definitiva de la dirección de ese
establecimiento". Melo, durante el debate parlamentario justificaba la
norma, decía: "Que la sociedad de beneficencia que ha recogido a los niños
que le han sido entregados por sus padres, tutores o encargados; que los ha
educado, que los ha alimentado, que les ha enseñado a trabajar, tiene derecho a
salvarlos definitivamente substrayéndolos a la explotación inmoral de quienes
lo entregaron". "Esta disposición está basada en la experiencia. La Sociedad de Beneficencia
nos ha expresado en una comunicación que existe la necesidad de resolver la
situación que continuamente se le presenta por una gran cantidad de casos en
los que los que los padres, después que los hijos han adquirido hábitos de
trabajo, van a retirarlos para explotarlos" (Adlat, 1889-1919, 1098) La Cámara Civil 2° de la Cap. Fed. resolvió que
la entrega del menor a la
Sociedad de Beneficencia o a cualquier organización análoga
implicaba el abandono del menor y la consiguiente pérdida de la patria potestad
sin necesidad de resolución judicial, ya que el mencionado art. 8° la había
hecho superflua (La Ley ,
16-318).
(7) Léase a título ilustrativo que el juez Moreni dijo:
"... es necesario distinguir situaciones de pobreza o indigencia con
abandono, desidia, desinterés e indolencia, como habrían, evidenciado los
padres biológicos del niño, a punto tal de desinteresarse por su propia
integridad física...".
(8) "La guarda judicial preadoptiva que ha instaurado la
ley 24.779 en los artículos 316 y 317 del C.C. es el presupuesto legal, ahora
insoslayable, que va a provocar en el futuro y como consecuencia del dictado de
la sentencia de adopción, el desplazamiento a un nuevo estado de familia. Los
niños que van a ser adoptados perderán su filiación de origen, la que será
reemplazada por una filiación adoptiva, sea ésta simple o plena. Ese
desplazamiento acarreará el cambio de titularidad y el ejercicio de los
derechos y obligaciones emergentes de la patria potestad, que pasan de los
padres de sangre a los adoptantes, o dicho de otra forma, la pérdida de esos
derechos y obligaciones para los progenitores. Esta es la característica esencial
y distintiva del instituto ahora incorporado. Por consiguiente, atento a las
consecuencias que preanuncia el dictado de una sentencia de guarda, se exige la
participación de los padres de sangre, a quienes deberá garantizarse su derecho
de defensa en juicio y el debido proceso... El procedimiento aplicable deberá
garantizar a los progenitores, en caso de oposición, amplias facultades de
exponer las razones de su negativa y de probar los hechos en la que la fundan,
en calidad de parte legítima y esencial. Podríamos así aceptar, la exclusión de
participación de los progenitores en el juicio de adopción y siempre que se
garantizase su intervención sin las limitaciones que erradamente consigna el
párrafo segundo del inc. a) del art. 317 (confr. Chavanneau, Silvia, "La
citación de los padres biológicos en los juicios de adopción", Comentario
a fallo, CNCiv., sala D, "C., N.V. s/ adopción - proceso especial- Expte
n° 74.853/97, 26/11/98, publicado en revista de" Derecho de Familia",
n° 14, p. 275).
(9) Aunque jurisprudencialmente se ha dicho: "Si la
conformidad de los progenitores no es condición legal esencial para el
otorgamiento de la guarda preadoptiva significa entonces que lo que adquiere
relieve como requisito sustancial de este proceso -guarda preadoptiva bajo pena
de nulidad (ult. parrafo del art. 317)-, es la citación de los padres de sangre
y no su consentimiento . Tal era por otra parte, la jurisprudencia y doctrina
generada durante la vigencia de las anteriores leyes 13.252 y 19.134 ,en
relación a la citación e intervención de los progenitores en el proceso de
adopción, no existiendo razón legal alguna para apartarse de tal criterio.
Efectivamente el consentimiento no es necesario, pero sin la citación pues el
hecho de que la conformidad no sea necesaria es una cosa, pero otra muy
distinta que los padres no sean citados, pues entonces se esta afectando su
derecho de defensa. De lo que resulta esencialmente necesaria la citación de
los progenitores , para que tengan la posibilidad de ejercer sus derechos y
hacerse escuchar , por el juez. Aun cuando hayan sido privados de la patria
potestad. "Q., A.", Tribunal de Formosa, 1999/07/01, LL Litoral,
2000-355.
(10) DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La adopción como causa
legal de extinción de la patria potestad", JA, 1951-II-9.
(11) PORTAS, Néstor. "Los padres del adoptado en el juicio
de adopción", La Ley ,
1960-461.
(12) PEREZ DEMARIA, Roberto, "La pérdida de la patria
potestad como requisito indispensable para acordar la adopción", La Ley , 80-946.
(13) La
CNCiv., sala B, en pronunciamiento del 17/06/98, "in
re": "R., J.Y. c. R.,E.G. s/ Protección de Persona", B049847
dijo que resulta inadmisible la pretensión de los padres biológicos de ser
parte en el juicio de adopción, si fueron ellos mismos quienes con la petición
de restitución de la autoridad paterna reconocieron que la declaración de sus
hijos en estado de adoptabilidad importaba la privación de la patria potestad
que ahora dicen no conlleva tal declaración.
(14) Coincido con el tratamiento que al tema le da Ferrer:
"Sin embargo, la ley partiendo de la errónea base de que la conformidad de
los progenitores para el otorgamiento de la guarda preadoptiva es un requisito,
establece en el segundo párrafo del inc. a) del art. 317, las excepciones a
dicha exigencia. Dispone que no será necesario el consentimiento cuando el
menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen
desentendido totalmente del mismo durante un año, o cuando el desamparo moral o
material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido
comprobada por la autoridad judicial. Tampoco será necesario cuando los padres
hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado
judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción Caben
algunas precisiones. En primer lugar, reitera aquí la nueva ley, con pocas
variantes, los supuestos de la anterior ley 19.134 en que no era admitida la
presentación de los padres al proceso de adopción. Afortunadamente, esta
expresión prohibitiva fue suprimida. En segundo término, debe aclararse,
conforme lo hizo el senador Menem en el debate parlamentario, que efectivamente
el consentimiento no es necesario, pero sí la citación, pues el hecho de que la
conformidad no sea necesaria es una cosa, pero otra muy distinta que los padres
no sean citados, pues entonces se está afectando su derecho de defensa. De lo
que se deduce que en todos los casos resulta esencialmente necesaria la
citación de los progenitores, para que tengan la posibilidad de ejercer sus
derechos y hacerse escuchar por el juez. Aun cuando hayan sido privados de la
patria potestad, pues esta sanción ahora no es definitiva y puede ser revisada,
restituyendo el juez al progenitor a la patria potestad, si se justifica en
beneficio del hijo (art. 308, CC.)" (confr. Ferrer, Julio A.,
"Citación de los padres de sangre al juicio de adopción" (JA,
1998-III, 1034).
(15) LLOVERAS, Nora, "La adopción", p. 560, Ed.
Depalma, Avellaneda, Bs.As., 1994.
(16) En doctrina Mazzingui entiende que la entrega del menor
por sus padres a un establecimiento de protección de menores, no conlleva
necesariamente la suspensión del ejercicio, sino que tal decisión puede ser
adoptada por el juez si la juzga conveniente a los intereses del menor. Que no
se trata de una sanción, sino de un dispositivo para proveer a la mejor
atención del menor (confr. MAZZINGUI, Jorge Adolfo, "Derecho de
Familia", t. 4, p. 486, Ed. Abaco, Bs.As., 1999). Bossert y Zannoni, en
tanto, afirman que cuando los padres entregan a sus hijos a dichos
establecimientos, los jueces ponen en funcionamiento del patronato del Estado,
cuyo ejercicio detentan. Adoptarán, con la intervención del ministerio de
Menores las medidas de protección más convenientes al niño. Entre ellas puede
disponer la suspensión de la patria potestad, y nombrar tutor al niño, o
entregarlo a un tercero guardador, quien eventualmente podrá solicitar en el
futuro su adopción. (confr. BOSSERT, Gustavo A; ZANNONI, Eduardo A.,
"Manual de Derecho de Familia", p.589, Ed. Astrea, Bs.As., 1999).
(17) WAGMAISTER, Adriana M., "Declaración en Estado de
Adoptabilidad", La Ley ,
1981-D, 919.
(18) GUTIERREZ Delia y BRAÑA María C. realizan el siguiente
análisis de los supuestos contenidos en los tres primeros incisos del art. 317
del C.C. "Respecto del primer supuesto es necesario puntualizar que una
cosa es desentenderse "totalmente", situación que puede darse por
innumerables razones de salud, de pobreza, etc. y otra muy distinta es hacerlo "injustificadamente"
como lo establecía la ley 19.134. Existe la posibilidad de que el supuesto
desentendimiento de los padres no fuera atribuible a su desinterés, pero para
saberlo con certeza y poder juzgar tal conducta, resulta imprescindible que
sean citados y que el juez pueda realizar un juicio de valor al respecto. En el
segundo caso no sólo es necesaria la comprobación objetiva del hecho sino la
valoración de las causas, y el grado de responsabilidad de los padres en la
producción de tal situación, lo que implica necesariamente la citación de éstos
para no incurrir en la violación del derecho de defensa en juicio, de raigambre
constitucional. En el tercer supuesto, cabe recordar que la ley 23.264 modificó
el régimen de patria potestad, estableciendo en el art. 308 C .C. que la pérdida de la
misma puede ser dejada sin efecto, si los padres demostraran que por
circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de
sus hijos. El otorgamiento de la adopción sin citar a los padres biológicos
implica afectar su derecho a recuperar la patria potestad, por lo cual resulta
también imprescindible su citación. Es más, se podría estar tramitando, en otra
jurisdicción, en forma paralela al juicio de adopción, la acción de los padres
biológicos tendiente a que se les restituya la patria potestad, cuyos derechos
se verían cercenados sin la existencia de un debido proceso legal" (confr.
GUTIERREZ, Delia M.; BRAÑA, María C., "La Adopción : necesidad de su
reforma" (JA, 1999-IV, 872).
(19) Ante la comprobación del estado de abandono, el juez
deberá declarar el estado de abandono en que se encuentra el menor. La
determinación de la causa de abandono es un fenómeno no lineal de naturaleza
compleja. Es un concepto impreciso que abarca diversos y diferentes estadios en
los que dicha causa puede encontrarse, entre los que se hallan comprendidas
todas aquellas aflicciones que inciden sobre la personalidad del menor,
desviándole o perturbándole en su desarrollo integral (confr. LEVY, Lea M.,
"Régimen de Adopción. Ley 24.779", p. 61/62, Ed. Astrea, Bs. As.,
1997).
(20) La sala M, en autos "N.S. c. P.D.P. s/
Adopción", del 10/05/2000 dijo que a fines de implementar la guarda con
fines de adopción (ley 24.779), respecto de un menor en situación de
adoptabilidad, la comprobación de su estado de abandono y la declaración de tal
estado, en su caso, contribuyen a otorgar seguridad sobre la desvinculación de
aquél con la familia de origen y la futura inserción en otra, todo lo cual
tiene por finalidad atender el interés del menor desamparado, de rango
constitucional (art. 3.1, ley 23.849 y art. 75 inc. 22 de la C.N ), en orientación que
reconoce los mismos fundamentos del anotado. Fleitas Ortiz de Rosas, anota en
relación a las condiciones de conveniencia de quienes solicitan la guarda, que
por sobre todo, en estos temas, prevalece el principio del "interés
superior del niño" conforme el art. 21 de la Convención de Derechos
del Niño, aprobada por ley 23.849 e incorporada a la Constitución Nacional
(art. 75 inc. 22) en la reforma de 1994, y ello se expresa en la evaluación de
la situación y necesidad del niño, y de las condiciones de quien o quienes
piden la guarda preadoptiva (FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel M., "Condiciones
sustanciales y prioridades en el otorgamiento de la guarda preadoptiva" (Nota
a Fallo) La Ley ,
2000-D, 351).
(21) En doctrina Germán Bidart Campos sostuvo que mientras
judicialmente no se disponga la pérdida o privación de la patria potestad, los
padres de sangre, conservan, cualquiera sea la conducta que se les impute, el
derecho a intervenir en actuaciones judiciales referentes a sus hijos menores.
Y ello con sustento constitucional. Comentaba en la oportunidad el doctrinario
un fallo de la CSJN
en la que no se le reconoció a la madre de un menor legitimación activa en un
recurso de hecho en el cual había habilitado la vía del recurso extraordinario
por falta de interés actual. La minoría de la Corte entendió que resulta indudable el derecho
que le asiste a la madre biológica de ser escuchada respecto de la suerte de su
hijo en los procesos en que se discute la guarda del menor; que tal derecho no
enumerado expresamente por la
Constitución pero ciertamente contenido entro los que
implícitamente reconoce el art. 33, sirve para fundar la existencia en este
caso de un interés suficientemente concreto que legitima la tutela judicial en
su favor según los términos del art. 1° de la ley 27 (confr. BIDART CAMPOS,
Germán, "¿Subsiste la legitimación de la madre que entregó en guarda a su
hijo, para intervenir en el proceso?", ED, 134-301 y CSJN, marzo 21/1989,
"L., M s/ prevención" (L - 116.XXII.- R.H.), ED, 134-304. En el tema
específico que aquí trato, esta es otra opinión doctrinaria: "El
procedimiento legal abreviado y sumarísimo que tiene por objeto determinar la
situación o estado de abandono o desamparo para el otorgamiento judicial de la
guarda, debe hacerse con citación de los progenitores de sangre, sin temor a
una intervención posterior de los mismos en el juicio de adopción, fundada en
la garantía de defensa en el juicio, dado a que la adopción plena extingue el
parentesco con los integrantes de la familia biológica, y la sentencia es de
naturaleza emplazatoria-desplazatoria respecto del estado de familia",
(confr. ORLANDI, Olga E., "Hacia una adopción confiable", JA,
1998-III-1026).
(22) Entre numerosos trabajos doctrinarios BIDART CAMPOS,
Germán J. "La adopción y la patria potestad de los padres de sangre",
ED, 8-581; LOPEZ DEL CARRIL, Julio J., "El derecho de intervención y
defensa de los padres en el juicio de adopción de sus hijos", La Ley , 154-228, LOPEZ DEL
CARRIL, Julio C., "La patria potestad como institución familiar en la
doctrina de la Corte
de Justicia de la Nación ",
JA, 19-1973, 541; FASSI, Santiago C., "Intervención necesaria de los
padres de sangre en el juicio de adopción", La Ley , 1975-A, 678; POCLAVA
LAFUENTE, Juan C., "El juicio de adopción y la citación de los padres de
sangre", La Ley ,
1975-D, 84; ZANNONI, Eduardo A., "Citación de los padres del adoptado en
el proceso de adopción", JA, 26-1975, 480; LLERENA, José Tomás, "La
citación de la madre soltera en los juicios de adopción y nuestro ordenamiento
legal", La Ley ,
1987-C, 766.
(23) La Corte
de Justicia de Salta, en fallo del 17 de abril de 2000, decidió hacer lugar a
un recurso de Inconstitucionalidad luego de abrir la queja que formulara la
fiscal Civil, Comercial, Laboral y en lo Constenciosoadministrativo N° 2, Dra.
Violeta G. Herrero, revocando una Sentencia de Cámara que confirmaba una de
primera instancia que acordaba una adopción pese a la omisión de citación al
juicio a la madre biológica, durante la vigencia de la ley 24.479, precedido de
una guarda regulada por la ley 19.134. Allí la Corte salteña interpretó que si bien la ley
24.779 no prevé la citación al juicio de adopción fija la misma en el
obligatorio trámite de la guarda preadoptiva. Que lo ha dividido para obtener
una adopción en dos etapas; en primer lugar para la guarda preadoptiva. Dijo
que no es posible admitir que la madre biológica no sea oída en ningún momento
por el juez, tal como ha sucedido en autos, pues sólo de este modo el órgano
jurisdiccional podrá ejercer en plenitud su jurisdicción. Que la citación no
constituirá, en ningún caso, ocasión propicia para fomentar o provocar
maniobras dilatorias o para acoger pretensiones que no tengan exclusivamente en
miras el interés del menor que se quiere adoptar. Pero le permitirá cumplir en
plenitud con las garantías del debido proceso legal (art. 18, C .N.). Ni la patria
potestad ni mucho menos los vínculos jurídicos emergentes de la filiación, se abdican
por decisión privada, por renuncia o abandono de su titular o responsable, ni
puede el ejercicio del patronato ser condicionado por hechos consumados ante
órganos que no lo detentan" Corte de Justicia de Salta; "W.,E.R.;
T.,M.A. Adopción Plena del Menor A,.M.A. - Recurso de
Inconstitucionalidad", publicado en Revista de Minoridad y Familia de
Delta, N°14, p. 79). Ya dije que la guarda preadoptiva según mi mirada puede
ser considerada dividida a su vez en dos momentos, en algunos supuestos como el
de autos. De vital importancia para los progenitores es participar activamente
en el trámite en que se valora sus conductas, por lo que es aconsejable
garantizarles en dicha etapa una oportunidad para ejercer sus derechos.
(24) Inclusive la legislación española en el art. 161 del C.C.
faculta al juez de la posibilidad de privar a los padres del derecho de
visitarlo y relacionarse con él, atendidas las circunstancias y el interés del
menor. En fallo judicial se dijo que la tutela automática de los menores desamparados,
desde el mismo momento en que se encuentran en esa situación, supone la
extinción, como incompatible a la tutela de la patria potestad que ostentaban
los progenitores.(Audiencia Provincial de Sevilla, Sentencia del 28 de marzo de
1992, Ponente: Don Juan Márquez Romero); En otros precedentes vinculados al
acogimiento la
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3°) por Auto del 10
de Junio de 1994 (Ponente: Don José Presencia Rubio) confirmó la interrupción
del régimen de visitas del que gozaba la madre del menor acogido, por
"estar constituyendo un agente estresor sobre el menor"; Por
Sentencia del 20 de Octubre de 1990, la Audiencia Provincial
de Córdoba (Ponente: Don Juan Ramón Verdugo y Gómez de la Torre ) declaró el cese del
acogimiento del menor y la recuperación de la custodia del hijo por parte de
sus padres. Dijo que la situación de Desamparo constituye una situación
objetiva, pues sean culpables o inocentes los padres siempre da lugar a la
acción protectora de la entidad pública, pero, según se trate de uno u otro
tipo de desamparo, la acción será distinta. Distingue dos tipos de desamparo,
uno culpable por parte de los progenitores, que da lugar a la tutela por parte
de la entidad pública y que otorga a {esta el control de acogimiento y de la adopción
en su caso, y otro, recogida por el art. 172.2, que implica sólo la asunción de
la guarda por parte de los Organismos Oficiales cuando quienes tienen potestad
sobre el menor así lo solicitan, justificando no poder atenderlo por enfermedad
u otra circunstancia grave. Consideró acreditada la situación de desamparo. Que
el acogimiento no supone el apartamiento definitivo de los padres biológicos,
en cuanto éstos tienen la facultad del art. 173.3, en caso de acreditar
fehacientemente un cambio en su actual situación, y el derecho a ser oídos; la Audiencia Provincial
de Teruel, Sentencia del 15 de abril de 1993, resolvió que al no estar privado
legalmente de la patria potestad ninguno de los dos progenitores, el Juzgado no
puede decretar la adopción de los menores, so pena de nulidad de la misma una
vez negado su asentimiento por quienes tenían la facultad de otorgarlo. No
procede seguir juicio verbal sino tener por fallida la iniciativa de adopción y
archivar las actuaciones. No procede acumular al expediente sobre adopción el
respectivo al cese de acogimiento de menores. La Audiencia Provincial
de Madrid, mediante auto del 21 de Febrero de 1992 dijo que "para apreciar
una situación del menor en su familia natural y la que pudiera tener en el
establecimiento de internamiento o en la familia de acogimiento, pues si la
ordenación legal atiene primordialmente al beneficio del menor, también se ha
de proteger la institución familiar como se establece en el art. 39.1 de la Constitución , y la
relación de los padres con los hijos también beneficiosa para éstos;
entendiendo la sala que la privación de la necesaria asistencia moral y
material que es presupuesto de la situación de desamparo, ha de apreciarse con
una cierta interpretación restrictiva, de tal manera que sólo se estime cuando
no se lleguen a cumplir unos mínimos de atención exigidos por la conciencia
social mas común"; Las Audiencias Provinciales de Barcelona (Sección 16°)
detalló la intervención de los padres biológicos en el Juicio de Adopción. El
ponente Don Eloy Mendaña Prieto sostuvo que, en aplicación de los arts. 175,
176, 177 y concordantes del C.C. Español, luego de la reforma de la ley del 11
de noviembre de 1987 enmarca la intervención de los padres, dentro de la
primacía del Interés del menor y de la integración familiar de éste en caso de
desamparo por sus padres naturales. Plantea que la intervención de los padres
biológicos en el Derecho Español (art. 177, C .C.) se limita a que simplemente deberán
ser oídos, se encuentran incurso en alguna causal de privación de patria
potestad.. Que el asentimiento o disentimiento de aquellos no es mas que una
declaración de voluntad, que, a diferencia del consentimiento, no es una
conditio juris de la adopción porque se fundamenta en la patria potestad, que actualmente
tiene carácter de función, esto es, ha perdido todo carácter patrimonialista
sobre el hijo biológico y que la intervención de los padres, que le reconoce la
legislación española, debe ser siempre en beneficio del interés del menor y
originada en la falta de intervención, no por su culpa en el respectivo
expediente y para solicitar la extinción de la adopción. Que el juez instructor
debe merituar si los padres reclamantes se encuentran incurso en alguna causal
de privación de patria potestad para acordar el tipo de intervención.
(25) Un ordenamiento que le otorga consecuencias sobre el
instituto de Patria Potestad al consentimiento prestado respecto de la adopción
es el Uruguayo: El Código del Niño establece:
Art. 161. Para la
adopción de un menor de edad, que tenga padre y madre, es necesario el
consentimiento de ambos padres. Si uno de los dos ha muerto o está impedido de
manifestar su voluntad, el consentimiento del otro es suficiente. Si los padres
están divorciados o separados, basta el consentimiento de aquel de los esposos
que tenga la guarda del menor.
Art. 162. En los casos
previstos en el artículo precedente, el consentimiento debe ser otorgado en el
acto mismo de la adopción, por escritura pública, pudiendo en el extranjero,
hacerse ante los agentes diplomáticos o cónsules uruguayo.
Art. 163. Si el menor
no tiene padres en ejercicio de la patria potestad, o ambos están impedidos de
manifestar su voluntad, deberá prestar su consentimiento el representante legal
del menor.
Art. 166. El adoptado
continúa perteneciendo a su familia natural donde conserva todos sus derechos.
El padre que consiente la adopción pierde la patria potestad que pasa al
adoptante. En caso de interdicción, de desaparición comprobada judicialmente o
de muerte del adoptante producida durante la minoría de edad del adoptado, la
patria potestad pasa de pleno derecho a los padres de éste.
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