Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral 2002-576 , 2002
Sumario: SUMARIO: I: La negociación colaborativa y la audiencia preliminar:
- II. Acciones de jurisdicción voluntaria. - III. Medidas cautelares. -IV.
Apelación de las medidas tutelares. - V. La audiencia de vista de causa y los
alegatos "in voce". - VI. Régimen procesal penal de menores. - VII.
Conclusión
"La
solución para los problemas de la justicia está en manos de sus propios
operadores, y la conciencia de que existe una solución impulsa a ir en su
búsqueda"
Augusto Mario Morello
I. La negociación
colaborativa y la audiencia preliminar
La
ley 9324 (Adla, LXI-C, 3687) comenzó a regir a partir del 22 de agosto del año
2001. Quedaron atrás los debates parlamentarios y los distintos proyectos
legislativos (1). Más allá de las críticas -de las que a mi juicio
es merecedora la actual regulación, algunas de las cuales tuve oportunidad de
señalar en esta revista- (2) quiero
ahora detenerme preferentemente sobre sus bondades y en la modificación que
determina su vigencia para la labor diaria de los abogados (3). Entiendo -luego
de más de un año y medio al frente de uno de los Juzgados de Familia de la
ciudad de Concordia (actualmente Juzgado de Familia, Civil y Penal de Menores
Nº 2)- que los profesionales del derecho entrerrianos han comprendido en
esencia la finalidad de estos noveles Organismos Judiciales, obligados a llevar
a la práctica estas disposiciones. Seguramente encontrarán en el sancionado un instrumento
eficaz para brindar respuestas a quienes los consulten sobre conflictos
familiares. Este detalle es de suma importancia porque de nada sirven los
textos legales si en los operadores no existe verdadera y firme convicción de
que la negociación colaborativa es una herramienta eternamente válida en la
gran mayoría de las disputas de familia. Tal convencimiento es demostrado a
diario litigando de buena fe, sirviendo como auxiliares de la justicia para la
solución pacífica de las controversias, atenuando las pasionales reacciones de
sus clientes, arrimando parámetros objetivos (4).
Las
antiguas reglas de vencedores y vencidos, los esquemas tradicionales de la
contradicción, son inútiles -en líneas generales- para abordar desde el derecho
las crisis familiares (5). Eduardo Cárdenas sugiere que no es eficaz el juez
que se limita a declarar el derecho no respetado por algún miembro quejoso de
la familia, que no sirven casi las sentencias dictadas en un proceso ritual con
adecuada defensa y publicidad. Por más sujeto a la ley que esté ese fallo y por
más completa que sea esa prueba (incluyendo dictámenes de los más variados
expertos en familia). En definitiva, sólo es útil un juez que se instale con su
imperio en medio de la crisis de la familia, y que la apoye, acompañe y entrene
en el proceso de organización o reorganización en que se encuentra. Sólo este
proceso es el que garantizará la efectividad del derecho de cada uno de los
miembros de la familia dentro de ella (6).
Comparto
la opinión de quien dirigió el entrenamiento de jueces, funcionarios y
empleados del Poder Judicial de la
Provincia de Entre Ríos en un Seminario - Taller de 60 horas (7), en el cual
volcó sin retaceos su invalorable e inagotable experiencia, nutriendo el
aprendizaje de los presentes con su versada formación en distintos campos
científicos vinculados a la familia. Porque el juez necesita para trabajar
exitosamente de la cooperación de muchas personas. Entre ellas deviene
fundamental la de los abogados. Digo esto -además- por haberlo comprobado. Sin
el esfuerzo de ellos no hubiese sido posible lograr acuerdos en centenares de
causas en nuestro Juzgado (8).
Utilizando
una expresión acuñada por Pedro Herscovici: "...toda intervención entonces
en este ámbito de intimidad familiar conflictiva, que pretenda ser cuidadosa y
efectiva, requerirá de un conjunto integrado de procedimientos que ofrezcan
calidad y cantidad de alternativas de resolución. Es así que estos abordajes
flexibles podrán compaginar el deseo de dar a las partes soluciones eficaces y
mayor poder de participación en el proceso mismo"(9). No se descarta la litigiosidad. Pero esta queda
relegada, dentro del catálogo de opciones con que cuentan los justiciables,
para los supuestos en que los diferentes intentos imparciales, guiados
técnicamente, han resultado, -para esa singularidad irrepetible que significa
una contienda familiar-, infructuosos.
La
negociación colaborativa, concebida como un proceso dependiente por el que dos
o más partes con intereses comunes o intereses en conflicto intentan llegar a
un acuerdo, tal como la define Francesc Beltri (10) encuentra campo de aplicación en las
diferencias familiares. En los trámites contenciosos en éstas se agrega un
tercero, el juez. Este debe su participación a que solamente fue convocado por
una parte y que a partir de allí -por decisión del legislador- comienza a
mantener una relación de desigualdad con los litigantes: es el representante
del poder. Esta particularidad plantea una primera dificultad, que es
potencialmente convertible en un beneficio: Cómo utilizar el poder del juez
-que le fue impuesto por la ley a las partes y a él mismo- para permitir que
los sujetos involucrados aprovechen los propios, ejerciéndolos sin que les sea
coactivamente ordenado por el juez, desde fuera de la familia. En otros
términos, la crisis familiar judicializada constituye una oportunidad de
fomentar la legalidad, ayudando a las personas a recuperar el poder legal que
les otorgan los derechos familiares. En la misma proporción en que aparecen las
figuras parentales ejerciendo sus derechos subjetivos familiares, desaparece la
del juez, que encuentra único motivo de actuación en incumplimientos jurídicos (11) Paradójicamente la más efectiva de las
prácticas judiciales será aquella en que no fue utilizada la coerción. El Poder
Judicial luce su potencia ayudando a que la familia tenga poder. Obviamente
que, en algunos casos, es imposible que ello ocurra, debiéndose arbitrar los
medios desde la jurisdicción, marcando nítidamente límites.
Específicamente el
método de detectar intereses, legitimándolos y reformulando las pretensiones,
acercando diferencias con posibles satisfacciones particulares (inclusive
simbólicas), trabajando específicamente sobre las obstrucciones, sin
descalificarlas -analizándolas racionalmente - en innumerables ocasiones arroja
los cimientos de acuerdos duraderos.
El abogado deberá
evaluar, antes de orientar a su cliente: 1º) Qué proyección en el tiempo dibuja
ese pacto, 2º) Qué modificación implica respecto de modos relacionales que
originaron los sucesos conflictivos del pasado, 3º)Qué incidencia acarrea en el
rol familiar del consultante, 4º)Qué grado de satisfacción económicamente
retributiva por sus tareas encuentra por su labor profesional, 5º) Qué otras
alternativas hubiesen sido posibles, 6º) Qué desgaste relacional desintegrador
motivaría un litigio abierto en el futuro en el grupo familiar, 7º) Quiénes son
los que pagan esas consecuencias devastadoras, 8º) Qué beneficios futuros
justifica tal actitud, 9º)De qué forma auxiliaría mejor el servicio de
justicia, etc. Como se podrá apreciar, una lectura exclusivamente jurídica no
brinda respuestas a todos los tópicos. Ni siquiera integralmente colma uno solo
de ellos. Deberá prestar especial atención para no permitir que un excesivo
apego a los rituales tribunalicios tradicionales atente en contra de los
intereses familiares y que su mirada -bajo la lupa exclusiva del derecho-,
limite su comprensión del conflicto. Dejaría de observar la dinámica propia de
la contienda, que generalmente es portadora de la solución, reformulación
mediante.
Siguiendo ese
procedimiento -sumándole sus conocimientos jurídicos- su cliente será defendido
integralmente. Muchas veces, por ser víctima de pasiones incontrolables para
él, no es asequible tal postura que implica una distancia prudencial.
Lo
que digo, además, es ejercer razonablemente los derechos constitucionales. El
"derecho de defensa en juicio" exige ser adaptado y armonizado con la
"protección integral de la familia" (art. 14 bis de la Constitución Nacional ;
art. 17 primer párrafo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art.
23. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10. 1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ap. 1 de la C.D .N., y con el derecho a la
salud, art. XI de la
Declaración Americana de Derechos del Hombre; art. 25 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, art. 5° de la Convención Internacional
sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; art. 24 de la Convención de Derechos
del Niño) de los integrantes de un grupo envuelto en una crisis de
transformación familiar. Y el abogado, en una de las acepciones que brinda el
Diccionario de la
Lengua Española es un intercesor o mediador (12). Entiendo sin
pretender cerrar la discusión, que muchas veces debe interceder o mediar en
torno a los diferentes intereses de su cliente.
A
esta altura de la evolución del Derecho, el trabajo interdisciplinario es
indispensable e inevitable. Significa una necesidad dentro de la actividad de
los litigantes en contiendas familiares. Forma parte de la responsabilidad
profesional de sus asesores legales informarse sobre determinadas materias (13).
Una vez más quiero
poner énfasis en la utilidad de la tarea de los Defensores de Pobres y Menores
en la búsqueda de acuerdos extrajudiciales en diferentes materias de derecho de
familia. Evitan la judicialización de numerosos casos, y por tanto, contribuyen
a economizar recursos, y mejorar el standard de vida de los grupos familiares.
Según datos suministrados por los doctores Carolina López Bernis y Jorge Maxit
(Defensores de Pobres y Menores de Concordia, E.R.) lograron más de 300
acuerdos extrajudiciales, durante el año 2001.
Con el afán de
promover ese espíritu colaborativo el legislador ordenó en los procedimientos
contenciosos que no tengan previsto otro trámite específico la audiencia
preliminar. Está destinada a funcionar de lugar de encuentro, en donde
conjuntamente confluirán las distintas estrategias de los abogados y la del
Juzgado que -por qué no decirlo y subrayarlo- tienen muchos intereses comunes.
El escenario, por describir metafóricamente su significado en el proceso, debe
contenerlos y demostrarlos. La puesta en escena o el "montaje", para
que la "actuación" judicial no sea un esfuerzo estéril, o una mera
teatralización, requiere encarnar viejos atributos indispensables de la función
judicial: imparcialidad y reserva, combinándolos con otras herramientas
relativamente nuevas: escucha activa y desprejuicio. Estas son propias de un
juez que no juzga siempre y que -en aras de aquel añejo principio de
imparcialidad y del moderno concepto de eficacia- jamás debe prejuzgar. En
muchas ocasiones compone, facilita el diálogo, aprovecha los recursos
familiares. El arte que significa intentarlo, con la impronta personal en los
estilos tanto de los abogados, funcionarios y el del propio juez, será el que
conlleve a una construcción permanente de posibles marcos de acuerdos. Todas
aquellas estrategias, por supuesto, convergiendo encaminadas o encolumnadas
detrás de un objetivo no negociable: la ayuda eficaz a las familias en crisis.
Y los abogados en la audiencia tienen la posibilidad de generar propuestas,
flexibilizar posturas, asociarse colaborando con la "parte
contraria". El letrado, convocado prácticamente por mandato académico y
tradicional a confrontar, se convierte por voluntad y conveniencia, en un
mediatizador desapasionado de los reclamos, por lo que logra desembarazarse de
un incómodo rol de gladiador -que supone luchas, heridas, triunfos, derrotas- y
calzarse el elegante y aveces reconfortante traje de un abogado muy particular:
el de familia, de toda la familia. La fogosidad que otrora exteriorizaba
destruyendo la posición de su oponente, ahora orientada o canalizada hacia la
cooperación, le depara quizás más satisfacciones profesionales.
Debe
ser un apasionado, pero por ayudar al crecimiento familiar. Juicios con
ganadores y sin perdedores son frutos deseados de estas audiencias
preliminares. Morello bien refería que con el pasaje al modelo de la justicia
normativa tecnocrática, el perfil del juez se modifica radicalmente. Sus
conocimientos jurídicos y procedimentales, si bien son indispensables dejan de
ser suficientes para atender a los nuevos cometidos que le son requeridos.
Desde todos los ángulos se elevan las voces que reclaman la especialización de
los jueces, en los asuntos relativos a cada área. Así se habla de una
magistratura de la juventud, de una magistratura familiar, de una magistratura
económica, porque lo que se reclama al juez no es solamente una especialización
jurídica, sino más bien una serie de conocimientos que presentan una mayor
utilidad para la regulación de los problemas que le son sometidos: del juez
especialista se ha pasado de ese modo, insensiblemente, al juez experto. Y si
esta tendencia cobra definida realidad en nuestros días en lo que atañe a la
especialización de los magistrados, una pareja evolución se observa igualmente
en el seno de la abogacía y de los auxiliares (14) En el
excelente trabajo citado antes, reafirma el procesalista: "Se requiere una
enorme función docente que desde los operadores jurídicos, la adecuación y
excelencia en los jueces y abogados, la especialización que provenga de las
Escuelas Judiciales y una sagaz coordinación en la complementación y en los
costos, dote a la justicia de eficacia persuasiva"(15). Se vislumbra claramente la necesidad de acentuar
este rumbo o propensión de posibilitar la formación de abogados expertos en
temas de familia, que impulsará a los letrados a explorar otras ciencias para
optimizar su rendimiento.
Hubiese
preferido que se especifiquen las facultades judiciales en la misma. Zannoni
propone que sean las siguientes, pretendiendo reformar en el punto el Código
Procesal Civil y Comercial de la
Nación : a) Fijará por sí los hechos articulados y
controvertidos que sean conducentes a la decisión del pleito y sobre los cuales
versará la prueba. b) Declarará cuáles pruebas son admisibles de proseguirse el
juicio, desestimará los hechos y las pruebas que considere inconducentes. D)
Invitará a las partes a una conciliación y de no ser ella posible podrá
disponer por resolución fundada e irrecurrible que las partes, y los terceros
intervinientes en su caso, sometan la cuestión a mediación..."(16). Pero entiendo que tal omisión es de alguna forma
morigerada por la aplicación de las normas del juicio sumario -arts. 472 y
concordantes del C.P.C.y C a los Procesos de Familia que no prevean un trámite
especial (art. 10). Las restricciones que imponen en materia probatoria
favorecen la celeridad en la resolución de los casos.
La
verdad jurídica objetiva, como fin último del proceso judicial, en esta materia
de derecho de familia, deja de ser esencial o imprescindible (17) Lo escrito no constituye una regla
absoluta, pero a no dudar que sí es un principio de basta aplicación (18). La finalidad
del proceso de familia radica en ayudar a los protagonistas a alcanzar la
solución pacífica de las controversias, cuyas apariciones denotan una situación
crítica, motorizando los cambios necesarios que cada grupo reclame para
recuperar un equilibrio perdido y operativizar mediante los mismos, los
derechos desconocidos, -particularmente considerados- de sus integrantes, luego
de este reacomodamiento. Este tránsito necesita del acompañamiento judicial. Sé
que lo dicho colisiona o contradice la creencia universalmente aceptada,
arraigada con particular fuerza entre los juristas ¿Cómo decir que la verdad
jurídica objetiva no es el fin último del proceso judicial!!??. La realización
de la justicia impone dejar espacio para la convivencia de los sujetos de las
contiendas judiciales en el seno de la familia, y sin paz no es imaginable que
acontezca. Para ello, muchas veces renuncian al descubrimiento de la verdad,
que de por sí no asegura resultado alguno.
Trabajar
desde el derecho con una sola verdad y muchas realidades es un desafío
continuo. Las realidades psíquicas de las personas influyen tan
determinantemente en sus comportamientos que muchas veces no es posible
intervenir sin reconocerlas (19).
En
esta entrega quiero colocar el acento en la sanción legal que acarrea la
incomparecencia a la audiencia preliminar: 4° párrafo del art. 13: "Si el
actor o reconviniente no compareciera a esta audiencia sin justa causa, a
pedido de parte, se lo tendrá por desistido de la pretensión y se le impondrán
las costas"(20). Es claro que el comparendo
debe ser personal. De allí proviene la redacción que en el comienzo del
artículo diferencia las partes de sus letrados. Más allá de que seguramente
provocará en las primeras épocas más de un dolor de cabeza a quienes no estén
acostumbrados a semejante consecuencia resultante de una simple
incomparecencia, y aunque no sea óptima la solución legal, el texto no deja
lugar a otra alternativa que acatar su clara disposición.
El
VIII Congreso Provincial de Derecho también propició la recepción de la
mediación judicial -volviendo sobre lo sostenido por Zannoni-. Recomendó que en
la Provincia
de Entre Ríos se introduzca dentro de las facultades instructorias del juez,
reformando el art. 33 del C.P.C.C. y C. (21). Seguramente los abogados entrerrianos, una vez
acogidas las reformas legales que le den carta de ciudadanía provincial a la Mediación , serán
beneficiados. La Acordada
del STJER que reglamenta el funcionamiento del instituto, permitirá recoger
elementos propios de nuestra provincia. Recordemos que en Concordia, 42
abogados en el año 1999 (gracias al esfuerzo del Colegio de Abogados, Sección
Concordia) fueron capacitados por el Ministerio de Justicia de la Nación (al igual que
cientos en la provincia) recibiendo el título correspondiente y más de 20,
formados en Mediación Familiar por el Centro de Investigación de Derecho de
Familia y Psicoanálisis de la ciudad de Buenos Aires, en agosto del 2000
(Dirigido por ese gran profesional y mejor persona, el talentoso Osvaldo
Ortemberg). Sería saludable continuar en esa senda de capacitación permanente,
facilitando el dictado de nuevos cursos.
II. Acciones de
jurisdicción voluntaria
Sobre
las acciones de jurisdicción voluntaria: guardas (23), guardas
preadoptivas, juicios de adopción, tutorías, entre otros, no surgen novedades.
Sí habría que apuntar algunas consideraciones respecto de las guardas
preadoptivas, debido a la relativamente reciente sanción de ley 24.779 (Adla,
LVII-B, 1334), que incorpora el instituto al Cód. Civil y a la polémica que
generan las denominadas guardas de hechos o entregas directas, que por una
obvia cuestión de espacio no desarrollaré aquí (24).
III. Medidas
cautelares
En
lo referente a las medidas cautelares, el art. 14 de la ley que alguna vez
critiqué por otorgar facultades excesivas a los magistrados y excluir o no
mencionar a las Medidas anticipativas y las autosatisfactivas, será seguramente
aprovechado (25). Mirado el texto desde otro lugar plantea la
posibilidad de obtener una oportuna respuesta jurisdiccional a diversas
situaciones. Esto en caso de ser utilizadas las tuitivas con sano criterio
tanto en protección de derechos personales como patrimoniales. Reitero mi
opinión sobre la conveniencia de que sean susceptibles de recurso de
reposición. Lamentablemente siguen rigiendo sin embargo las disposiciones de
los arts. 192 y siguientes del C.P.C.y C. Según este ordenamiento las medidas
son apelables, con efecto devolutivo.
IV. Apelación de
medidas tutelares
Respecto
de la apelación de las medidas tutelares, recuerdo lo dispuesto por Acuerdo
Especial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de fecha 8/8/2001(26). Se dejó sin efecto la última parte del segundo
párrafo del art. 11 y la primera parte del segundo párrafo del art. 11
"por la sentencia definitiva". Esto quiere decir que los recursos de
apelación en contra de las sentencias definitivas se concederán libremente y
con efecto suspensivo, excepto cuando el juez haya dispuesto la adopción de una
medida tutelar, en cuyo caso se concederá con efecto devolutivo. Las sentencias
interlocutorias y providencias simples que causen un agravio irreparable, serán
apelables en relación y con efecto suspensivo, tal como propiciara el Máximo
Tribunal de la Provincia ,
ante los Poderes Legislativos y Ejecutivo en él mencionado. Y es de toda lógica
la propuesta, que subsana un error legal.
V. La audiencia de
vista de causa y los alegatos "in voce"
Otra novedad que
seguramente modifica sustancialmente la práctica profesional en la provincia la
trae el art. 15. En la audiencia de vista de causa, una vez producida la prueba
los alegatos son "in voce", previo al dictamen de los representantes
de los ministerios públicos.
Constituye un
verdadero desafío para quienes estaban acostumbrados a confeccionarlos en forma
escrita, con tiempo suficiente para estudiar el expediente detenidamente,
recurrir a bibliografía y elaborar una meditada presentación. Pero, como es
entendible, es importante otorgar certidumbre, colocar topes a los conflictos.
La
vigencia del principio procesal de celeridad requiere no dilatar los trámites
familiares indefinidamente. Reñido con la prolijidad del trabajo profesional de
los abogados y quizás para algunos con el razonable ejercicio del derecho de
defensa en juicio de las partes, demandará el texto legal una mayor
concentración de los profesionales durante la audiencia de vista de causa.
Deberán permanecer atentos a los acontecimientos. Previamente tendrán que
estudiar los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales de las respectivas
materias involucradas, para efectuar una intervención técnica aceptable (27). Hago notar dos
diferencias con el ordenamiento procesal cordobés que transcribí en su parte
pertinente en la nota 27: 1º) El mismo juez que dispone la producción de la
prueba decide en el entrerriano y la
Cámara de Familia lo hace en el otro. 2º) Se reglamenta
detalladamente en el segundo la forma de materializar los alegatos, no así en
el primero. Me inclino por la solución local, toda vez que la especialización
del Fuero asegura un prudente tratamiento, subsistiendo la instancia de
apelación. A la luz de las estadísticas judiciales no sería atinado por estos
tiempos impulsar la creación de Organismos Jurisdiccionales de Segunda
Instancia competentes exclusivamente en materia de familia en la provincia.
Conozco los intentos de escindir los tribunales de familia en la Provincia de Buenos
Aires, de tal manera de crear tres juzgados unipersonales por cada uno. Puede
ser demostrativa esta experiencia bonaerense de la conveniencia de apostar a
los juzgados encabezados por un solo Magistrado (28). Los principios
procesales de celeridad e inmediación serían viables en mayor grado en estos
tipos de Organismos Judiciales.
Entiendo también que
el trámite de la 9324 otorga la factibilidad de que el abordaje judicial se
adapte con mayor elasticidad a los tiempos propios de las contiendas
familiares.
VI. Régimen procesal
penal de menores
Sobre
el régimen procesal penal de menores, reitero las críticas que le formulara al
entonces Proyecto de Ley (29). Estimo inadecuada la legislación con normas de rango
constitucional. Deja abierta la posibilidad de innumerables planteos de
inconstitucionalidad. No es mi intención en este trabajo desarrollar opinión,
que en nada ha variado respecto de lo que dije antes. Recomiendo a quienes les
interesa profundizar su estudio, cotejar si la ley 9324 no otorga sensiblemente
menos garantías procesales a los menores sometidos a proceso penal que a los
mayores. Si además, a ello se suma la vigencia de las disposiciones de la ley
22.278 (Adla, XL-C, 2573) reformada por ley 22.803 (Adla, XLIII-B, 1354) que
igualmente es criticada por prestigiosa doctrina especializada en el mismo tema (30), el panorama no
es el mejor. En su favor debo anotar que continúa en funcionamiento el fuero
especializado, con las consabidas ventajas que ello significa (31). Los niveles de
conflictividad actuales generan más de una polémica. Existe un verdadero clamor
popular -alimentado por irresponsables comunicadores sociales- por endurecer
las leyes penales. Este discurso ha ganado muchos adeptos. Tanto es así que
Emilio García Méndez, intentando frenar la proliferación de este autoritario
mensaje ha afirmado en un artículo periodístico que con una ligereza tan
sorprendente como la ausencia de la más elemental información cuantitativa
confiable (en la Argentina
se ignora incluso el número exacto de los menores de 18 años privados de
libertad) se pretende convertir automáticamente la inseguridad urbana en
sinónimo de delincuencia juvenil. De este modo, para enfrentar el problema se
propone, como solución mágica, bajar la edad de imputabilidad a los 14 años (32).
Como
dijo el mismo autor citado en otro lugar, la justicia requiere consagrar
respecto de los niños un sistema de responsabilidad penal juvenil no
discrecional, con todas las garantías y mecanismos concretos de exigibilidad
establecido en los arts. 37 y 40 de la Convención. Entre
estos mecanismos merecen destacarse la instauración de un proceso en el que
participen, en plano de igualdad, el fiscal y el acusado con su defensor (sea
público o privado), mientras el juez adopta la posición de un tercero imparcial
(proceso acusatorio), la existencia de formas anticipadas de terminación del
proceso, en las que la víctima tiene un rol central (conciliación, remisión del
caso a programas comunitarios, etc.); una cantidad de sanciones diferenciadas
y, fundamentalmente, la excepcionalidad de la privación de la libertad. Este
último punto se refiere a que la privación de la libertad funcione como una
sanción de último recurso para delitos muy graves, en general casos que
impliquen grave violencia contra las personas (33).
No es el entrerriano
el único ordenamiento merecedor de críticas. Pese a que lo supera ampliamente
el que hice referencia en la nota 29 última parte, asimismo, ese es susceptible
de idéntico reproche.
El
Proyecto con media sanción por parte de la Cámara de Diputados de la Nación , Sesión del 10 de
diciembre de 1998 sobre "Régimen Integral de Protección de los Derechos
del Niño y del Adolescente, propone: art. 27: El menor de edad cuya responsabilidad
penal haya sido declarada en la comisión o participación de un delito será
sancionado con: a) Amonestación b) Obligación de reparar el daño causado;
c)Imposición de reglas de conducta; d)Obligación de prestar servicios ala
comunidad; e) Libertad asistida; f) Libertad Vigilada; Privación del tiempo
libre. Las sanciones se podrán imponer en forma sucesiva, simultánea o
progresiva, no debiendo la duración exceder de un año. Los arts. 29, 30, 31,
32, 33, 34 35 define a cada tipo de sanción en el mismo orden. El art. 28 reza
que las sanciones serán fundadas en orden a la personalidad del menor de edad y
sus condiciones familiares. Ha sido repudiado enfáticamente por Mary Beloff por
establecer un sistema penal de autor, abiertamente inconstitucional, al prever
que las sanciones serán fundadas en orden a la personalidad del adolescente y a
sus condiciones familiares. El reproche por el acto queda supeditado al
reproche por las condiciones personales, invirtiendo la regla constitucional y
en consonancia con las leyes tutelares (34).
La ley entrerriana no
ha previsto la posibilidad de mediación penal respecto de hechos en los que
intervengan menores en calidad de presuntos autores. Ello no quiere decir -ni
por asomo- que la prohiba. La insuficiencia y deficiencia de la ley o con mayor
rigurosidad, del sistema legal penal de menores, no impide implementar
programas en la materia -que aportarán en gran medida a la pacificación social-
en los cuales se dé prevalencia a la mediación. Los mismos cumplirían funciones
rescatables y plausibles en tres niveles: educativas para con los menores,
reparadoras hacia las víctimas y preventivas para con la comunidad. Sería
beneficioso arrancar con experiencias pilotos en algunos lugares de la
provincia, fundamentalmente relacionados con delitos cuya pena prevista no
supere los tres años, en principio. Se activarían inmediatamente a la denuncia
policial o judicial, en caso de que el supuesto autor participe
voluntariamente. Estimo útil comenzar, en las primeras etapas, con los menores
inimputables.
Como
refiere Antonio R. Tula existen valiosos antecedentes en mediación penal de
menores. En tales procesos participan todos los interlocutores implicados en el
hecho delictivo: la justicia, el menor infractor, la víctima y la comunidad. El
concepto de reparación implica la confrontación del sujeto infractor con su
conducta y las consecuencias que de ella se derivan, la responsabilización de
las propias acciones y la compensación posterior a la víctima, mediante la
realización de una actividad en su beneficio. La reparación del daño causado
comporta un efecto educativo para el menor y, al mismo tiempo, un
reconocimiento de los derechos de la víctima. Se entiende que la acción del
profesional de la mediación va encaminada a conseguir un acto reparador,
consecuencia de una elaboración interna del menor que facilite su maduración (35). María Elena
Caram también propone -sobre el modelo de una mediación en la que se respeten
los principios fundamentales de voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad,
autocomposición, mirada al futuro énfasis en las necesidades, neutralidad en
materia penal- los siguientes objetivos: Provocar el compromiso activo de las
partes en el tratamiento de su conflicto; intentar el contacto recíproco de las
mismas; incorporar la percepción del otro, buscar soluciones conjuntas, generar
toma de conciencia, evitar la revictimización de quien se siente afectado,
alcanzar una solución más completa.
Vislumbra
esta autora la posibilidad de aplicación amplia del instituto dentro del ámbito
de la justicia de menores, en el marco del proceso tutelar. Se trataría de
poner a disposición del magistrado y fiscal actuantes un acuerdo -cuando sea
posible- entre los supuestos actores (denunciante-denunciado) como un elemento
más para ser ponderado en sus decisiones sobre el caso (36). La mediación
en materia penal, como recuerdan Martin y Vecciarelli encuentra las siguientes
ventajas:
Descriminalizar:
Porque disminuye la influencia criminógena de la cárcel;
Desjudicializar: Que
sólo lleguen a los jueces las causas más importantes;
Desinstitucionalizar:
Tratar en libertad, en la familia, en los organismos socializadores aplicando
modelos educativos y de responsabilidad; Diversificación: La salida no
dicotómica "cárcel o libertad" sino el uso de un abanico de posibles
formas para reeducar al individuo, comenzando la aplicación de este método al
iniciarse el hecho delictivo, especialmente los casos de delincuencia juvenil,
desarrollando programas preventivos (37). Nieto también coincide en que el derecho penal de
menores, los delitos que éstos cometen y el procedimiento mediante el cual se
busca la efectivización de normas punitivas, debe ser también campo de
actuación de la mediación, en cuanto ésta facilita señaladamente que las partes
-la víctima y el victimario- relacionadas únicamente por el espanto, conozcan
qué llevó al otro a actuar como lo hizo, quizá no para que los una el amor,
sino para que, al menos, los acerque la comprensión y la esperanza que lo
dañado pueda ser restaurado. Desea el doctrinario nombrado la reforma o
inclusión en los sistemas legales de protección integral de la
infancia-adolescencia, de la introducción activa de la mediación al derecho y
proceso penal de menores, participando así en la creación de un nuevo paradigma
a través de la convivencia de los principios de oportunidad y legalidad (38).
VII. Conclusión
Pretendo cooperar
humildemente con la publicación de estas breves líneas con el noble trabajo
profesional de los abogados, cada día más sacrificado. En épocas de
vertiginosas transformaciones obligadamente deben actualizar y adaptar sus
ofertas profesionales destinadas a ciudadanos que demandan vehementemente el
diseño -de diversas formas y con razón-, de una sociedad que respete
íntegramente sus derechos. Reclaman, por más que las tinieblas que envuelven un
modelo agotado no permiten percibir aun la silueta completa del que nace.
Apenas si se observan parcial y tenuemente sus contornos. Transmito mi íntima
impresión, que es más que anunciar la concreción de un deseo: podrán sortear
favorablemente el reto histórico, reivindicando de esa manera la valiosísima
función que un estado de derecho -por definición- exige permanezca en esencia
inalterable, incólume. Ejercer la profesión con dignidad, brindando
insustituiblemente asesoramiento y trabajos técnicos de mayor calidad a las
personas -procurando resguardar con ahínco los derechos humanos fundamentales-,
es la sublime misión que los letrados están convocados a llevar adelante (pese
a las innumerables dificultades actuales: encarecimiento de material
bibliográfico e insumos básicos, merma de ingresos debido a notorias
dificultades en el cobro de honorarios por crisis económicas, medidas de
fuerzas que afectan el normal funcionamiento del Poder Judicial, etc.). Empeño,
dedicación, tenacidad, sagacidad y generosidad en la inversión de energías
asegurarán superar el desafío. No renunciar jamás a la búsqueda de la
excelencia, como pedía el gran Morello, por más que para muchos de nosotros
alcanzarla sea un anhelo utópico. Seguro es que nunca se la podrá siquiera
rozar sin nutrirse de la fuerza irrefrenable de la estruendosa pasión,
dosificada y administrada por la silenciosa y mágica precisión ordenadora de la
razón. El trabajo será arduo, pero las recompensas abundantes.
La historia, en estas
materias específicas de Derecho de Familia y Menores, la continuaremos
escribiendo todos los protagonistas -abogados, funcionarios, jueces,
legisladores-. De la activa participación de cada uno, depende trasladar las
críticas a los lugares apropiados para su consideración. El protagonismo
responsable de los operadores garantizará optimizar la aplicación de la ley y
oportunamente materializar las reformas que sean necesarias. En tanto, a no
dudar que la sanción de la ley 9324 contribuyó a consolidar un avance respecto
del abordaje judicial que se brindaba anteriormente. La práctica judicial y
forense, pero fundamentalmente la opinión de los principales destinatarios de
leyes, trabajos, desvelo y esfuerzos -los justiciables- ("jueces de jueces
en última instancia") demostrará en qué medida.
(1) Proyectos de los diputados Adolfo A. Lafourcade; Santiago
Carlos Regiardo; Ana D Angelo; Julio Rodríguez Signes; otro del Senador Jorge
Campos, Proyecto de la
Comisión Bicameral para la Creación de Tribunales de
Familia.
(2) Plasmadas en JAUREGUI, Rodolfo Guillermo, "Creación
del Fuero de Familia y Menores en la Provincia de Entre Ríos", LLLIT, 2000-1298.
(3) Parte de las apreciaciones que aquí aparecen fueron
publicadas en JAUREGUI, Rodolfo Guillermo, "La nueva ley de familia y
menores en la provincia de Entre Ríos. Apuntes en consideración al trabajo
profesional de los abogados", p. 4, Revista del Colegio de Abogados,
Sección Concordia, noviembre de 2001.
(4) Eduardo Cárdenas tiene escrito: "Usando una
clasificación simple o hasta simplista, puede decirse que hay abogados que
entablan una relación rígida con un cliente que es siempre un ciente niño/a a
quien se le imponen las soluciones desde la ley", no se le deja ni
estimula a pensar. Hay otros abogados -es el caso opuesto- que parecen tener
siempre un cliente patrón/a que les dicta lo que quiere, sin que el abogado se
atreva a decir que no, o a no contradecirlo, o ha sugerir que repiense la idea
mostrando su incoherencia o su lado negativo. Ahora bien, el abogado del
sistema judicial acompañante-orientador-entrenador debe ser un abogado
acompañante-orientador-entrenador, y debe hacerlo desde la ley. En otras
palabras, debe relacionarse con un cliente -persona, sujeto de derechos
obligaciones, ciudadano servidor y beneficiario de la ley- que entabla con otra
persona (el abogado) una relación en la cual a lo largo de un tiempo más o
menos largo se debe ir clarificando el panorama (bajando el stress y las
emociones) para que el cliente pueda ser más libre de elegir, y el abogado a la
vez más libre para saber si lo va a acompañar o no en su decisión. El cliente
no es un niño ni un patrón, ni el abogado un padre ni un subordinado, son dos
personas que juntas intentarán recorrer un camino" (conf. CÁRDENAS,
Eduardo José, "Instantáneas del Abogado de Familia", Revista del
Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. 50, Nº 3, diciembre de 1990).
(5) Es que tratándose de una problemática familiar y teniendo
en cuenta las características tan peculiares del campo, puede suceder que
aquello que el profesional pueda poder hacer por su cliente, no sea lo mejor
para su cliente, dado que en la familia éste es sólo un emergente de una
conflictiva que lo abarca y lo incluye, su familia. Quizá el profesional
actuante sea el único que pueda mantener un raciocinio sensato y operar en
función de tal difícil situación (confr. PEREZ T., Aurora, "Preparación del
abogado en el tema de familia", Nº 1, p.102/117, Revista de Derecho de
Familia. Ed. Abeledo-Perrot). Recomiendo la lectura de la Segunda Parte ,
Capítulos VI, VII y VIII de ORTEMBERG, Osvaldo, "Medación familiar.
Aspectos jurídicos y prácticos", ps. 53/69, Ed. Biblos, Bs. As., 1996. El
autor, en forma sencilla y didáctica describe las dificultades que encuentra el
abogado dedicado a estos temas, sugiriendo maneras de atenuarlas.
(6) Confrontar CARDENAS, Eduardo José, "La familia y el
sistema judicial. Una experiencia innovadora", Buenos Aires, 1988;
"Reflexiones sobre lo interdisciplinario y lo intersistemático, con
aplicación a los Juzgados de Familia y otras instituciones", ps. 67/76,
Revista de Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.
(7) Iniciativa del Instituto de Formación y Perfeccionamiento
Judicial de la Provincia
de Entre Ríos, Dr. Juan Bautista Alberdi, Asociación de Magistrados y
Funcionarios de la Provincia
de Entre Ríos y el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos,
que indudablemente constituyó un gran acierto. Fueron tres módulos y se
denominó "La Familia
y el Proceso Judicial".
(8) En realidad la negociación colaborativa es una de las
bases para producir un cambio estructural dentro del Poder Judicial. En informe
elaborado y distribuido por la Federación Argentina de la Magistratura ,
titulado "Consideraciones en torno a la crisis", suscrito por el
Presidente Edgardo Juan Albrieu y el Secretario Alvaro Javier Maynet, del 1º de
marzo del corriente año con razón, en diagnóstico que comparto, se sostiene que
"Tanto la formación universitaria de los abogados, preparados para el
pleito y no para la conciliación, como la organización de los procedimientos y
estructuras judiciales, terminaron por afectar, paradójicamente, a la mas
básica de las garantías, que es la de esperar justicia en un tiempo razonable.
La profunda previsión de mecanismos incidentales, de impugnación y recursivos,
todo ello organizado para combates judiciales irreductibles en que las partes
persiguen su victoria a través de la derrota del contendiente, fue derivando en
la creciente ineficacia de la justicia, para resolver su victoria a través de
la victoria del contendiente, fue derivando en la creciente ineficacia de la
justicia, para resolver el creciente número de conflictos". En el punto 8
de la propuesta de cambio solicitan la "Incorporación de medios
alternativos de solución de conflictos que atiendan a disminuir las
controversias y acelerar la solución de las ya planteadas".
Parece que las
autoridades judiciales provinciales han tomado debida nota de las críticas, que
imponen, por la innegable y agobiante realidad, modificaciones de pautas
culturales y ajustes normativos urgentes. En Entre Ríos actualmente se ha
impulsado desde el Máximo Tribunal provincial, la recepción de la Negociación Colaborativa.
Aplaudo, por coincidir plenamente con los lineamientos generales en postura que
sostuve en el Congreso Provincial de Derecho (Concordia, E.R. - Octubre de
2000) el Reglamento de Mediación que recientemente aprobara el Excmo. Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ríos. El punto Octavo del Acuerdo General Nº 6/02
del 19/03/02, contiene el mencionado. En el art. 1º se crea el Centro de Medios
Alternativos de Resolución de Conflictos, que con jurisdicción en toda la
provincia, dependerá del Superior Tribunal de Justicia; el servicio de
mediación es de carácter voluntario para las partes intervinientes en los
litigios y para los Organismos Judiciales, siempre que no vulnere el Orden
Público (art. 2º); el S.T.J. llevará el Registro de Mediadores y Comediadores
del Centro de Medios de Resolución de Conflictos (art. 10); Todo proceso, una
vez trabada la litis, podrá ser derivado a mediación por los Organismos
Judiciales del Fuero Civil y Comercial, Laboral y de Familia, de primera o en
segunda instancia, de oficio, o a pedido de partes o del Ministerio Público.
Antes de iniciado el Juicio, por acuerdo ante el Ministerio Público (art. 14);
Todo proceso de mediación deberá realizarse en un plazo máximo de dos meses
(sesenta días corridos), salvo acuerdo de partes (art. 21) las partes deberán
comparecer personalmente a los encuentros de Mediación (art. 24) el juez
homologará los acuerdos, una vez que le sean remitidos por el mediador o por el
representante del Ministerio Pupilar (art. 25) los honorarios de los mediadores
son reglados en los arts. 26 y 27. Me reservo algunas críticas en lo relativo a
la Formación
del Mediador, que no voy a formular aquí. No obstante, como dije, coincido
plenamente con la gran mayoría de las disposiciones. La aplicación de las
reglas seguramente contribuirá notablemente a mejorar el servicio de justicia
en la provincia. De todas formas, recomiendo la lectura de MORELLO, Augusto M.
"Reducción del tiempo y el costo en la litigación", Ponencia
argentina al "XII Congreso de Derecho Internacional", 23 - 28 de
agosto de 1999, publicado en DJLL. Nº 37, p. 149. Un verdadero cambio estructural
desesperadamente reclama materializar muchas de las propuestas de este genial
jurista.
(9) Confrontar HERSCOVICI, Pedro. "Justicia
-Familia", Revista de Derecho de Familia, N° 14, ps. 217/221, Ed. Abeledo
- Perrot.
(10) BELTRI, Francesc, "Aprender a negociar",
p.21 Editorial Paidós, Barcelona, España, 2000.
(11) Recuerdo que la injerencia arbitraria en la vida
familiar está vedada constitucionalmente. Para no caer en ella es preciso que
los abordajes judiciales revistan dos características básicas: 1º) Deben ser
puntuales. 2º) Limitados en el tiempo.
(12) Diccionario de la Lengua Española ,
Real Academia Española, t.1, p.8, Vigésima Segunda Edición, 2001.
(13) En la experiencia institucional que desarrollo junto
a los demás integrantes del Juzgado de Familia, Civil y Penal de Menores Nº 2
de Concordia (E.R.) -sin cuyas contribuciones y esfuerzos no sería posible
tarea alguna-, observo que los abogados, en una mayoría absoluta, muestran
especial apertura y sensibilidad para obtener resultados satisfactorios para la
totalidad de la familia, modificando posturas rígidas y destrabando con
verdadera vocación, innumerables inconvenientes que surgen durante la vida del
conflicto. El horizonte del nuevo modelo de justicia, si bien con negros
nubarrones en el presente debido a la crisis institucional que afecta al país,
perfila un futuro despejado y luminoso, en la materia específica de Derecho de
Familia, al menos. Con respecto a los conocimientos que deben adquirir los
abogados de familia, el Maestro Eduardo Cárdenas ha dicho: "Pienso, sí,
que le es útil alguna formación teórica en disciplinas psicosociales que lo
ayuden a entender más rápidamente mejor a su cliente y a la familia de su
cliente. Por ejemplo, debería tener conocimientos de psicología, servicio
social o cualquier otra ciencia de la conducta referida al matrimonio y a las
relaciones de familia. Debería ser buen conocedor de los recursos que la
comunidad ofrece a las familias y a sus miembros, ya sea en el nivel
terapéutico, privado y público, o en el nivel educacional, religioso, etc.
Debería tener conocimientos serios de psicopatología del adulto, de estructura
y dinámica familiar, de psicología evolutiva, de violencia doméstica, de abuso
de los niños, de los efectos del divorcio sobre los hijos y de las cuestiones
referidas a la tenencia y régimen de visitas. Debería tener nociones de
dinámica grupal y de cómo participar con otros en la tarea común, cada uno con
una función distinta y clara y persiguiendo un objetivo común y
claro"(confr. CARDENAS, Eduardo José, "Instantáneas...", cit. p.
77).
(14) Confrontar MORELLO, Augusto Mario, "Un nuevo
modelo de justicia", LA LEY ,
1986-C, 800.
(15) Confrontar MORELLO, Augusto M., "Reducción del
tiempo y el costo en la litigación", cit.
(16) ZANNONI, Eduardo A., "Algunas observaciones
críticas al servicio de justicia, al proceso civil y a los procesos familiares
en particular, en el Sistema Judicial de la Ciudad de Buenos Aires", N° 14, p. 34 y
sigtes., Revista de Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot.
(17) Deben figurar come excepciones -no exclusivamente,
por supuesto- todos los hechos relativos a los trámites de filiación.
Indiscutiblemente en ellos la verdad jurídica objetiva recupera ampliamente el
carácter de fin último del proceso. Nótese sin embargo, -inexplicablemente- que
muchos resultados en los juicios relativos a esta materia se basan en ficciones
(sobre mi pensamiento en tales cuestiones ver JAUREGUI, Rodolfo G. "Cargas
de la prueba y pericias hematológicas", LA LEY , 1999-D, 968).
(18) Para que no se confunda mi posición, aclaro que
comparto plenamente el pensamiento de algunos procesalistas que defienden la
búsqueda de la verdad, asociando este factor lógicamente con un buen servicio
de justicia. Cito a Jorge Orlando Ramírez, quien acertadamente afirma
"...la mentira es un factor que incide negativamente en el permanente
deseo de dar celeridad al proceso y no hace otra cosa que alimentar la
morosidad judicial, ya que obliga a una mayor cantidad de pruebas: pericias
caligráficas, informes, reconocimiento judicial, etc. que no serían necesarias
si se obrara con la verdad", y llama la atención sobre los Códigos de
forma que contemplan la posibilidad que un testigo mienta y pueda ser juzgado
penalmente por falso testimonio y nada se legisle cuando son las partes las que
mienten. Propone este autor "introducir en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia
de Buenos Aires una multa a las partes (puede ser de un 5 a un 25% del monto del
juicio) si se comprueba durante el proceso que mintieron en la demanda o en la
contestación o en cualquier otro acto procesal, independiente que esa parte, en
definitiva, haya ganado el juicio. Debe desterrarse la mentira del proceso
porque aparte de ser inmoral es una de las mayores causas de morosidad
judicial" (confr. RAMIREZ, Jorge O., "El sufrido litigante en el
umbral del tercer milenio" (a propósito de la morosidad judicial", LA LEY , 1999-B, 1265). No
obstante reitero que en algunas cuestiones de familia, la solución que las
partes propongan de cara al futuro no necesariamente debe basarse en una
revisión del pasado.
(19) Por ejemplo en ciertos casos de infidelidades de
pareja, urgar en torno a una situación de la vida privada de una persona,
resultaría útil para esclarecer "la verdad real", pero a costa de un
nivel de conflictividad sumamente destructor. En éstas hipótesis -cuando
"blanquear" la situación entre los sujetos no es posible y el intento
obstruye el progreso del acuerdo en otros rubros- conviene dejar
momentáneamente o definitivamente de lado el motivo aparente de desavenencias,
y avanzar sobre otros aspectos, centrando la actuación en intereses comunes. Un
camino es actuar justificando explícitamente el dolor de quien se dice
traicionado, rescatando sus virtudes, fortaleciendo su autoestima, pero
simultáneamente ayudándolo a reflexionar si aun ante las certezas de las
"acusaciones" (para el/ella reales) la manera de reparar los daños
emocionales es dando rienda suelta a sus deseos de venganza. Muchas veces jugar
de "abogado del diablo" en el encuentro moviliza a las personas hacia
los lugares imprescindibles y urgentes, que el rol parental por ley lo obliga a
cumplir: alimentos, régimen de visitas, educación de los hijos, conservación
del empleo, atenciones sanitarias, etc. Recorrer las consecuencias de las
posibles represalias: "La mataré o lo mataré"; Juez: ¿qué sería de
usted? ¿Dónde terminan quienes matan? ¿Quién cuidaría de sus hijos/as?, etc.
Obviamente el juez deberá previamente, como se dijo, encontrar en el discurso
de quien es invadido en la emergencia por la ira, alguna virtud que le
reconozca a su ex o actual pareja: "...como madre/padre/hijo/a es
excelente..."; "es ordenado/a, prolijo/a, cuida la economía
familiar", agradable, simpático/a, trabajador/a",
"protector/a", "inteligente", para luego intentar
potenciarlas buscando mitigar, lógicamente atenuadamente y en la medida de lo
posible el odio, y así liberarlo parcialmente a quien supuestamente traicionó,
de la lapidación. Tanto quien dirige la audiencia, como los abogados, para
colaborar en esta tarea, se debe preguntar ante sus propios sentimientos
(identificación, dolor, rechazo, indignación) las motivaciones de los mismos,
siempre originados en la historia personal de cada uno, y si el avance de
alguno coloca una barrera para su actuación (por atracción o rechazo). Esta
circunstancia sumará lógicamente otro ingrediente al conflicto, que sería un
agregado o plus evitable o previsible. Se corre el riesgo de otro modo de
repetir en la audiencia otras de las tantas escenas (con la variante del lugar)
por las que se trasladaron las personas a la situación de conflicto en la que
se encuentran y agotar el recurso judicial con pena y sin gloria. La carga de
frustración que ello significa tanto para las partes, como para los abogados y
tanto más para el juez, luego será descargada en otro momento.
(20) En el Código de Morello, la incomparecencia es
regulada de la siguiente manera por el art. 363 "la parte que
injustificadamente no compareciere 1º) No podrá plantear en lo sucesivo
cuestión alguna respecto de las resoluciones que se pronuncien en la audiencia.
2º) Se le tendrán por reconocidos los hechos aseverados por la contraparte, si
los hubiere, salvo prueba en contrario. El art. 358 del Proyecto Colombo
contiene orientación similar.
(21) En tal sentido se aprobó mi ponencia en dicho
Congreso. JAUREGUI, Rodolfo G., "Mediación. Consagración
legilativa...", en Cuaderno de Ponencias. La Acordada del STJER a la
que aludí en la nota Nº8 se inscribe en idéntico rumbo.
(22) PETTIGIANI, Eduardo Julio, "Familia y justicia.
(Hacia una realización del Derecho justicial y material en el Derecho de
Familia)", N° 14, ps. 51 y sigtes., Revista de Derecho de Familia, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As.
(23) En las guardas previsionales rige lo dispuesto por
el Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos mediante Acuerdo General
Nº 27, de fecha 4/9/01, punto e) que textualmente dice "Guarda previsional
- Actuaciones comenzadas en sede administrativa. La Dra. B. de Schaller expone
que como consecuencia de los problemas suscitados con las llamadas | Guardas
previsionales o sociales de menores -desmembramiento otorgado voluntariamente
por los padres de los menores con fines previsionales- se hace necesario
reglamentar las mismas. Por ello, y luego de un intercambio de opiniones, se
acuerda: 1º) Disponer que el Poder Judicial tome razón de las mencionadas
guardas previsionales o sociales, dentro del ámbito del Patronato, dando fe de
ello. 2º) Establecer que en la
Provincia de Entre Ríos son autoridades competentes para
intervenir en la celebración de convenios de "guardas a los fines
previsionales y sociales", los Defensores de Pobres y Menores, y en las
localidades donde no existan Defensores de Pobres y Menores, lo serán los jueces
de Paz del domicilio del guardador, sin perjuicio de las guardas que conforme a
sus atribuciones otorguen los jueces de Familia y Menores o en lo civil y
Comercial con competencia en Familia y Menores. 3º) Confeccionar un proyecto de
Normas Prácticas sobre este tema, encomendándoselo a la Dra. B. de Schaller, el
cual pasará oportunamente a conocimiento de los Vocales."Asimismo el
mencionado Tribunal aprobó las "Normas Prácticas" mediante Acuerdo
General Nº 32/01 del 16/10/01, punto noveno.
(24) Para ello me remito a JAUREGUI, Rodolfo Guillermo,
"El Registro Unico de Aspirantes a Adopción", D.J.L.L., Año XVII, Nº
35, p. 1233 del 29/8/2001. Allí vierto opinión respecto de las denominadas
guardas de hecho, que devienen posteriormente en guardas preadoptivas.
(25) Ver mi trabajo referenciado en nota 1. El art. 8°
del Código de Procedimiento del Tribunal de Familia de Formosa reza: "El
juez de trámite deberá: a) Disponer las medidas cautelares, preparatorias y de
urgencia, de oficio o cuando le fueren solicitadas". En doctrina, MURGA,
María Eleonora, "Anteproyecto de Creación de los Juzgados de Familia para la Provincia de Entre Ríos.
Lineamientos y Propuestas a la luz del análisis comparativo de otras
legislaciones sobre la materia", t.95, p. 1237, Revista de Doctrina y
Jurisprudencia de Delta, propone similar solución.
(26) Subsiste en tanto la polémica sobre la
constitucionalidad de tales prácticas. Una ley aparentemente no sería revisable
o modificable por vía de acordada, por ser atribución del Poder Legislativo,
según algunas opiniones. Consideran delegación ilegítima de atribuciones de las
facultades legislativas otorgadas por el art. 37 inc. 32 de la ley Orgánica del
Poder Judicial a este último. Por lo tanto, carentes de vigencia y legitimidad
constitucional. Sugiero la lectura de las diferentes posturas en Acuerdos
Generales Nº 3/2000 del 22/2/2000, Nº 10/2000 del 11/4/2000, 25/2000 del
29/8/2.000; 37/2.000 del 28/11/2.000 para ilustración de las orientaciones de
los integrantes del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia.
(27) En la provincia de Córdoba, la ley dispone que la
audiencia de vista de causa la ordena la Cámara de Familia (art. 76) y el art. 78 en los
incs. 6 y 7 reza: receptada la prueba, la presidencia concederá la palabra a los
letrados o representantes de las partes, por su orden y por una sola vez para
que aleguen sobre la causa. Posteriormente emitirán su opinión el fiscal y el
asesor de familia, si tuvieren intervención en el juicio. Los intervinientes
podrán replicar por una sola vez, limitándose a la refutación de los argumentos
adversarios que antes no hubieren discutidos. El plazo para alegar no podrá
exceder los sesenta minutos para cada interesado, pero el tribunal podrá
ampliarlo prudencialmente, las réplicas no podrán exceder de diez minutos.
(28) En sentido coincidente CÁRDENAS, Eduardo,
"Instantáneas del Abogado de Familia", cit. p. 72, descree de los
tribunales de familia pluripersonales.
(29) Ver JAUREGUI, Rodolfo Guillermo,
"Creación..." cit. De mínima hubiese preferido que el juez que
intervino en la etapa instructoria no participe del plenario. Aunque no colma
esa postura de mínima la exigencia de una instancia que en grado de apelación
entienda sobre los hechos luego de dictada Sentencia. Ello es imprescindible
para resguardar garantías constitucionales, comprometidas internacionalmente
por el Estado argentino. Invito a leer el dictamen del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas (Comunicación N° 701/96: Spain. 11/8/2000
CPCR/C/69/D/701/1996). Allí se dijo que la legislación española vigente en 1988
-luego de la instrucción el juez remitía la causa a la Audiencia Preliminar
que declaraba la autoría y aplicaba pena, subsistiendo únicamente el recurso de
casación para el acusado, ante el Tribunal Supremo, que no revisaba los hechos-
permitió receptar un reclamo por denegación del derecho de revisión del fallo
condenatorio y de la pena, en violación al párrafo 5 del art. 14 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos (Publicado íntegramente en Revista de Minoridad y
Familia, Nº 15, p. 281, Ed. Delta). Recientemente, en la provincia de Buenos
Aires, se ha tratado el Proyecto de ley D - 3789/00 - 01 de los Diputados
Banzas, San Pedro, Garivoto, Suárez, Rodríguez, Dalesio, Piemonte y otros: De
Protección Integral de los Derechos del Niño y el Joven. Allí prevén la
intervención del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Juvenil; Juzgados de
Garantías Penal Juvenil; Cámaras de Garantías Penal Juvenil. El juez de
garantías, quien controla la actuación del Fiscal (quien por lo prescrito en el
art. 119 está a cargo de la investigación penal preparatoria), eleva el
expediente al juez penal juvenil (art. 129) quien luego de la audiencia de
vista de causa, en el plazo de 3 días declara absuelto al joven o lo declara
responsable y le aplica una o varias medidas (arts. 145 y 146). Una vez que
cumpla 18 años, en el plazo de 30 días, dicta sentencia definitiva sobre la
aplicación o no de pena. En la investigación penal preparatoria y las dictadas
durante el trámite del proceso, procede recurso de apelación ante la Cámara de Garantías
Juvenil, que actúa como tribunal de alzada. Sin embargo contra las Sentencias
del art. 145 y 146, en orden a lo normado por el art. 156, procede el Recurso
de Casación. Le cabe a este muy buen intento, sin embargo, idéntico reproche
que al entrerriano.
(30) Ver FELLINI, Zulita, "Derecho Penal de
Menores", p. 62 y sigtes., Ed. Ad - Hoc., Bs.As., 1996; El doctor Arsenio
Mendoza, Defensor del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos,
derechamente afirmó: "El sistema inventado para los menores entre 16 y 18
años resulta un híbrido que deviene inconstitucional a la luz de la C. D. N., y de nuestra propia
Constitución Nacional, porque agravia el principio de igualdad"(conf.
MENDOZA, Arsenio Francisco, "Reforma legislativa al Régimen Penal de
Menores", Revista de Minoridad y Familia, Nº 7, p. 21, Ed. Delta).
(31) En la provincia del Chaco en los arts. 74 y
siguientes de la ley 4369 (Adla, LVII-B, 2523) se dispone que durante el
desarrollo del proceso penal donde aparezca involucrado un menor de edad, el
tribunal podrá adoptar las medidas tutelares, que comprenden a las medidas de
orientación y protección y específicamente a la medida de libertad asistida. El
Capítulo IV, del Título I del Libro IV, trata directamente a la internación
como medida privativa de la libertad -arts. 82 y siguientes- que no podrá
exceder de dos años. El art. 83 reglamenta los requisitos para que sea
procedente: 1) Se trate de un delito doloso. 2) Por reiteración de perpetración
de otras infracciones graves c) Por incumplimiento injustificado y reiterado de
la medida socio-educativa impuesta anteriormente. El art. 84, entre otras cosas
dispone que los menores serán ubicados según la gravedad de la infracción,
teniéndose en cuenta el informe emitido por el Equipo Interdisciplinario. En
esta regulación ¿se confunde continuamente lo tutelar con un castigo
encubierto? A poco de andar me interrogo nuevamente: ¿La reiteración de
perpetración de otras infracciones graves requiere sentencia definitiva sobre
el hecho pertinente? ¿Los informes técnicos influyen en la privación de la
libertad de una persona? ¿Se introduce el criterio de la peligrosidad en el
art. 84?. Ilustro con este ordenamiento que no es el único ejemplificativo de
las confusiones que genera el tratamiento del tema.
(32) Confrontar GARCÍA MENDEZ, Emilio, "Una justicia
para menores", Diario Clarín del 30/10/01, p. 23.
(33) Confrontar GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, "El proyecto
de ley: régimen integral de protección de los derechos del niño y el
adolescente. Elementos para la discusión", E.D., Boletín Nº 13, del
30/4/99, p.3.
(34) Confrontar BELOFF, Mary, "Observaciones
preliminares al proyecto de ley sobre régimen integral de protección a los
derechos del niño y el adolescente", E.D., Boletín Nº 13, del 30/4/99, p.
9.
(35) Confrontar TULA, Antonio R., "Cataluña y la
mediación en materia penal de menores", LA LEY , 1999-B, 1128. Allí el autor hace referencia
a un programa confeccionado en el marco legal de la jurisdicción de menores,
conformado por la ley de tribunales de menores de 1948, su reglamento y la ley
orgánica 4 de 1992. Anota como condiciones necesarias para ingresar en el
programa que el joven acepte su responsabilidad en los hechos y que demuestre
su voluntad de llevar a cabo el mismo. Se incluyen entrevistas con el autor y
la víctima primero por separado, preparando así a las partes para un encuentro,
en el que se intentará flexibilizar posturas enfrentadas y puedan ver al otro
en forma más humana. Entiende el citado autor -en apreciación que comparto
íntegramente- que la cosificación del menor, las amplias facultades de los
jueces de menores, muchas veces delegadas a los operadores técnicos
(psicólogos, trabajadores sociales, etc.) generan un cuadro de situación
parecido al que llevó a los magistrados en España a pedir la
inconstitucionalidad de tan amplias facultades.
(36) María Elena, "Hacia una mediación penal", LA LEY , 2000-B, 965.
(37) MARTIN, Miguel Angel; VECCHIARELLI, María de los
Angeles, "Mediación en situaciones delictivas", LA LEY , 2000-D, 948.
En realidad el
instituto de la mediación en materia penal sería sumamente ventajoso también
para los hechos leves cometidos presuntamente por mayores en nuestra provincia.
La propuesta por otro lado, descomprimiría el tránsito de causas. Cerca del 70
por ciento de los expedientes que tramitan ante los Juzgados de Instrucción
(aproximadamente 1000 por Juzgado y por año en la ciudad de Concordia (E.R.) y
2000, en la ciudad de Paraná (E.R.) se relacionan a delitos menores (lesiones
leves, hurtos, daños, tentativas de robos simples, etc.). Impulsar el proceso,
producir la prueba, resolver las diferentes cuestiones, insumen tiempo
valiosísimo para los Magistrados, funcionarios y empleados. Por otra parte, le
distraen forzosamente la atención a los nombrados de otros hechos en que la
activa participación de los mismos resulta indispensable, para una correcta
investigación, y consecuente aplicación de pena por los Organos competentes, en
su caso. Además de todo lo dicho, creo que no se contribuye en la medida
esperada a la pacificación social con la profundización en las instrucciones de
estos delitos menores, por deficiencias propias del sistema actual, que
esteriliza, -por sus reglas procesales rígidas- en grandes proporciones, los
esfuerzos constantes y permanentes de los integrantes del Poder Judicial (la
inmensa mayoría de ellos finaliza, en el mejor de los casos, con la aplicación
del instituto de la probation, pero luego de tramitada la instrucción de la
causa).Llevar adelante proyectos legislativos que permitan derivar a mediación
a los presuntos autores de los hechos que constituyen delitos de los
mencionados más arriba en estadios procesales prematuros, con la intervención
de las víctimas y la comunidad, permitiría secundariamente aprovechar
integralmente los recursos humanos del Poder Judicial, circunstancia que
acarrearía, necesariamente, un mejor servicio para la sociedad. Siempre debería
respetarse el principio básico de voluntariedad. Doctrinariamente ya se ha
reclamado puntualmente en el régimen penal de mayores "incorporar como
Título seguido al que recepta la
Suspensión del Juicio a prueba dentro de nuestro Código Penal
(Probation), que podría llevar como denominación "Mediación en el Proceso
Penal", y que prevea como forma de solucionar los conflictos dicho
instituto sólo para los casos de presuntas comisiones de los delitos previstos
y penados en los arts. 89 y 92 del Cód. Penal (lesiones leves agravadas por el
vínculo) y en las leyes penales especiales Nº 13.944, (Incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar -Adla, X-A, 86-) y Nº 24.270 (Impedimento de
contacto de hijos menores con padres no convivientes -Adla, LIII-D, 4228-),
(confr. BASILICO, Ricardo A., "La incorporación de la mediación en el
Sistema Penal (Hacia un derecho penal de realidad)", Nº 15, p. 49, Revista
de Minoridad y Familia, Ed. Delta; ETCHEPARE, Rosanna S y PASUTTI, José L., en
"Una experiencia exitosa en materia de mediación", LA LEY , 2001-F, 1266 informan
sobre la positiva incorporación del instituto en el derecho contravencional en la Provincia de Chubut,
gracias a la intervención de los jueces de Paz. "Es que, por las
características de las contravenciones -desde el punto de los bienes jurídicos
protegidos- el ofendido tiene más interés, muchas veces, en escuchar de boca de
su ofendido una disculpa, la explicación de su conducta, o el compromiso de
reparar los daños producidos que, obtener la condena a una pena de
arresto". Muchos de estos conceptos son aplicables para algunos ilícitos
menores del derecho penal.
(38) NIETO, Roberto R., "La mediación y el derecho
de menores: Hacia un cambio -necesario- de los paradigmas sociales, jurídicos y
culturales", LA LEY ,
1999-A, 770.
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