Jáuregui,
Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral 2004 (marzo) , 115
Sumario: SUMARIO: I. El contexto
histórico actual. - II. Evolución del Derecho Nacional. - III. ¿Qué es la
imputabilidad?. - IV. Pautas para legislar. - V. El derecho proyectado. - VI.
El tema en el derecho comparado. - VII. La verdadera cuestión: El reingreso al
sistema. - VIII. Normas procesales de las Provincias de Chaco, Santa Fe,
Corrientes, Entre Ríos, Misiones y Formosa. - IX. Conclusión.
I. El contexto
histórico actual
No es nueva la
preocupación de la ciudadanía por los delitos cometidos por menores. En
verdades a medias se dice que el régimen actual es insuficiente para contener
la arremetida delictuosa de los niños, y se atribuye demasiada protección a los
derechos de estos últimos.
La
parte de lo cierto que se omite enunciar es que la niñez en la república esta
siendo cruelmente castigada y que las reformas que pretenden introducirse en el
ordenamiento jurídico no alumbran un sendero de justicia (1).
Como en tantos otros
temas, es menester analizar las posibles soluciones, sin atarse ortodoxamente a
dogmas rígidos, conducta esta que no produce otra consecuencia que el derecho
positivo y los operadores se distancien cada vez mas del pensamiento de la mayoría
de la población. Son los principios constitucionales los únicos dogmas rígidos
a los que cabe someterse sin retaceos.
Las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para la
Administración de Justicia de Menores (resolución 40/33 del
29/11/1980 - Reglas de Beijing) en la regla 2.3 obliga al Estado a: a)
responder a las diversas necesidades de los menores delincuentes, y al mismo
tiempo proteger sus derechos básicos; b) satisfacer las necesidades de la
sociedad indican el equilibrio básico que debe alcanzar una ley razonable.
Este trabajo contiene
-con el fin de contribuir con el debate- datos históricos, que muestran la
evolución del derecho en esta rama específica, ilustra panorámicamente con
algunas legislaciones extranjeras, explora los proyectos que actualmente gozan
de tratamiento parlamentario, recorre la legislación adjetiva de la zona
litoral del país y por último, aquí dejo sentada mi opinión.
La dramática situación
actual no deja margen para especulaciones intelectuales que intenten construir
solitariamente leyes, que serán cuestionadas y controvertidas antes de ver la
luz. Las leyes deben ser debatidas ampliamente y consensuadas.
Debo reconocer
explícitamente que existe un conjunto de creencias arraigadas profundamente en
el ciudadano común, que no encuentran asidero en la realidad normativa.
1) Que los menores que
delinquen entran por una puerta y salen por la otra.
2) Que los Jueces de
Menores somos proclives a defender los derechos de los menores autores (a
quienes consideramos víctimas del sistema) y que nos desinteresamos por los
derechos de los damnificados por las acciones delictivas.
3) Que la legislación
actual al fijar la edad de imputabilidad a los diez y seis años, es benigna y
también forma parte de esa cofradía protectora.
4) Que esta combinación
de factores le ata las manos a la policía, que carece de posibilidad de actuar
(castigar, detener).
5) Que la inseguridad
en la que se vive es -en parte-, consecuencia de lo dicho en los puntos
anteriores
Debo anotar que por
estos tiempos las instituciones son severamente cuestionadas con razones
valederas y otras que no los son.
Si
reparo en los relativamente recientes cortes de rutas, "cacerolazos",
destrucción masiva de bancos, paros generales reiterados etc., la complejidad
de la situación tiene un hilo conductor: En todos estos fenómenos se haya
presente, en mayor o menor grado, cierta dosis elevada de violencia. En el
discurso de ese "ciudadano común" cuyos ahorros fueron literalmente
confiscados, que además no puede ejercer su elemental derecho de transitar por
el territorio libremente por sucesivos e interminables cortes de rutas, y que
debe soportar estoicamente a su vez que el aumento de la pobreza lo coloque a
merced de delincuentes comunes -siendo la ola de secuestros extorsivos y robos
la muestra mas acabada de lo afirmado-, es entendible que nazca un reclamo por
la devolución de violencia hacia los agresores. Por eso a gritos pide que se
vayan todos los políticos; que se terminen los planes sociales, cárcel para los
banqueros y por supuesto, leyes duras para los infractores menores de edad.
Lógicamente que el sentido común indica que no es posible que se vayan todos
los políticos, pues quien asuma la conducción del Estado -cualquiera que fuese
su ideología- se convertiría automáticamente en político; que no es pensable
que desaparezcan absolutamente todos los planes sociales, pues un humano y
elemental principio de solidaridad social aconseja lo contrario; que una nación
no funciona sin bancos, (el crédito es la base de la economía) y que las leyes
de menores deben ser iguales o parecidas a las que se sancionan en el resto de
los países forman parte del concierto de las naciones del mundo (2).
Y precisamente esta
Comunidad Internacional en la materia ha previsto una serie de normas mínimas
que forman parte de los Tratados Internacionales que establecen un piso por
debajo del cual las legislaciones nacionales que como en el caso de la Argentina acordaron
incorporar los mismos, no están habilitadas para legislar.
Allí aparece una
primera limitación, máxime si tales instrumentos gozan de jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22).
Una segunda,
íntimamente vinculada con la primera, se desprende de la circunstancia de que
en esta materia no solamente el Estado se compromete a brindar un trato
diferenciado a los autores de corta edad, sino, -además-, a intentar su
reinserción social. Esta nota no es distintiva del Derecho de Menores, pero
adquiere preeminencia dentro de las políticas estatales (judiciales, ejecutivas
y legislativas) que encuentran como destinatarios a los niños. La tercera
también es constitucional: no debe avanzar la legislación de fondo sobre normas
procesales.
Una
adecuada legislación nacional debe estar limitada en cuatro aspectos:
Contemplar y respetar los derechos que la Constitución Histórica
reconoce a los ciudadanos (3), los que les otorgan los pactos internacionales
específicamente (4); no inmiscuirse en la reglamentación de institutos
del derecho procesal, los que son reservados en virtud de la misma Constitución
Nacional a las provincias y favorecer la reinserción social de los niños,
consultando su interés superior. Sin temor a equivocarme afirmo que una ley que
reúna estos requisitos es provechosa y justa. Aquellas que no los alcance
íntegramente, inconstitucional e injusta.
II. Evolución del
derecho nacional
El Proyecto Tejedor que
debía observarse como Código Penal desde el 1 de marzo de 1887 por imperio de
la ley 1920 (Adla, 1881-1888, 378), luego derogada por la ley 11.179 (Adla,
1920-1940, 85) establecía en el art. 81 que estaban exento de penas 2) Los
mayores de 10 años y menores de 15,
a no ser que hayan obrado con discernimiento. El art. 83
reglaba como atenuante de pena, ser menor de 18 años o mayor de 70. El Proyecto
de los doctores Piñero, Rivarola y Matienzo, de 1891, en su art. 59 inc. 4°
establecía medidas correctivas para los menores si de las condiciones
personales resultare peligroso devolverlo a sus padres o guardadores.
El Código de Moreno de
1921 (fundado en el Proyecto de Rodolfo Moreno de 1917) la fijó finalmente en
14 años, tal vez porque dicha edad coincide con la establecida en el art. 127
del C.C. para diferenciar los Menores adultos de los impúberes. Regulaba la
cuestión en los art. 36, 37, 38 y 39. La ley 14.394 promulgada el 22 de
diciembre de 1954 (Adla, XIV-A, 237), derogó los arts. 36 a 39 del C.P. Los menores
de 16 años eran absolutamente inimputables. Los mayores de 16 y menores de 18
imputables salvo que se trate de delitos de acción privada o penados solo con
multa, inhabilitación o hasta un año de privación de libertad. Los menores
entre 18 y 22 eran plenamente imputables, pero si antes de los 22 fueran
privados de su libertad, en el proceso o al cumplir sanción, ésta se hacía
efectiva en Institutos especiales. A los 22 años eran trasladados a
establecimientos comunes.
Por el art. 3° de la
21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113) se había reducido dicha edad a los catorce en el
año 1976.
Sin embargo la
legislación civil trajo otro criterio en cuanto a al discernimiento necesario
para los actos ilícitos. El art. 921 del C.C. dispone: "Los actos serán
reputados hechos sin discernimiento si fuesen actos lícitos practicados por
menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años..." En la
nota Vélez Sárfield aclara que el señala los diez años para los actos ilícitos,
mientras el derecho romano y el de las Partidas señalaban los diez años y medio
("pubertati proximus", que ya respondía por sus actos ilícitos,
aunque todavía no le eran aplicables las leyes criminales).
La
ley 22.278, (B.O. 28/8/80 -Adla, XL-C, 2573-) también la fijó en 14 años. Sin
embargo la reforma de la ley 22.803 (B.O. 9/5/83 -Adla, XLIII-B, 1354-) a los
artículos 1° y 2° la dejó estancada desde esa fecha en los 16 años. Se dispone
un régimen para algunos mediante un criterio biológico puro (5) y para otros mixto.
III. ¿Qué es la
imputabilidad?
Maurach
sostiene que es imputable el autor que gracias a su desarrollo intelectual y
moral es capaz de comprender lo ilícito de su hacer y actuar conforme a ese
conocimiento (6). Terán Lomas la define como la capacidad del sujeto
para ser autor culpable de un hecho delictuoso. Esta posibilidad está
condicionada por el desarrollo y la salud mental, a lo que debe agregarse la
conciencia (7). Zaffaroni entiende por imputabilidad la ausencia
de impedimento psíquico para la comprensión de la antijuridicidad y corresponde
su ubicación sistemática en el mismo nivel analítico en que se halla la
posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad (8). La
imputabilidad reviste especial importancia pues considera al hombre como
persona, ser capaz de participar en la realización de los valores ético
-sociales supraindividuales. Esta aptitud personal requiere un desarrollo que
normalmente se adquiere a parir de los 16 años, y ello explica que hasta esa
edad se haya establecido un a presunción "iuris et de iure" de
inimputabilidad- (9).
Al comenzar el
tratamiento del tema relativo a la edad en que el ordenamiento jurídico debe
fijar el límite, debo señalar que comparto plenamente la conclusión del XVII
Encuentro Nacional y Primero del Mercosur de la Justicia de Menores y
Familia (Iguazú, Misiones, Argentina, noviembre de 1997) que sostiene que
"No es conducente sostener que para resolver el problema, (de la
delincuencia juvenil) basta con bajar el índice de imputabilidad".
IV. Pautas para
legislar
Las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia de Menores establecen en la regla 4.1
que: "En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de
edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad
demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la
madurez emocional, mental e intelectual".
Madurez es la edad de
la persona que ha alcanzado su plenitud vital y aún no ha llegado a la vejez, y
se refiere al buen juicio o prudencia. Mente es el conjunto de actividades y
procesos psíquicos conscientes e inconscientes, especialmente de carácter
cognitivo. Intelectual es perteneciente o relativo al entendimiento ( potencia
del alma, en virtud de la cual concibe las cosas, las compara, las juzga, e
induce y deduce otras que ya conoce). Emocional es perteneciente o relativo a
la emoción, que es la alteración del ánimo intensa o pasajera, agradable o
penosa, que va acompañada de cierta conmoción somática.
El art. 40, inc. 3° de la C. de D. del N. exige a los
Estados Partes "el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se
presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes
penales".
Desde
hace ya tiempo una prestigiosa doctrinaria sintetizaba el sentir y pensar de
quienes se oponían reducir la edad de imputabilidad (10).
V. Derecho proyectado
En el Congreso de la Nación se han elaborado
varios proyectos por medio de los cuales los legisladores intentan, en la
mayoría de los casos a mi juicio por senderos equivocados, brindar respuestas a
una sociedad confundida.
En
el proyecto del Diputado Nacional Adrian Menem (11) el autor propone modificar la ley
22.278 reformada por ley 22.803. Modifica sustancialmente a dicho régimen en
tanto no solamente disminuye la edad de inimputabilidad de 16 a 14, sino que además deja
al menor mayor de diez y seis años en el Derecho Penal. Son inimputables los
mayores de catorce y menores de 16 por los delitos de acción privada o
reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de un año, con multa
o con inhabilitación. En sus fundamentos refiere que ante la creciente ola
delictiva se debe proteger también a la sociedad que como marco mas general y
completo padece de este tipo de hechos.
El
Diputado Yaregui (12) presentó
un proyecto de características similares. También expresó en los fundamentos
que los organismos de seguridad se ven vulnerados ante la gran ola de
delincuencia y a la participación cada vez mayor de menores en la comisión de
delitos.
El
Diputado Alberto Pierri (13) elige
el mismo camino, al igual que la diputada Martha Alarcia (14).
Edmundo
Robles Avalos (15) pretende
reformar el art. 1° de la ley 22.278 ref. por ley 22.803. La inimputabilidad
quedaría reservada para los menores de 14. Entre esa edad y los diez y seis son
punibles únicamente respecto de los delitos que tuvieron conminada una pena
mínima de cinco años de reclusión o prisión. Si fuera mayor de 16 y menor de 18
será punible con excepción de los delitos de acción privada o reprimidos con
pena privativa de libertad que no excedan los dos años de prisión.
Los
diputados Delia Pinchetti de Sierra Morales y Ricardo Bussi (16) sugieren retornar a los 14 años como
límite de inimputabilidad, fundamentando su proyecto en una finalidad
represiva: " Ante una sociedad que padece agudamente inseguridad
resultante, entre otros agentes, de menores que comenten cada vez delitos más
aberrantes, la legislación penal luce desactualizada y en exceso
permisiva".
Los diputados Bravo,
Carrió, Polino, Musa, Milesi, Giustiniani, Vitar, Piccinini, González,
Rodríguez se inscriben en igual rumbo en relación a la edad de imputabilidad,
aunque mejorando varios aspectos del sistema actual. El art. 9° del proyecto de
los nombrados considera integrante de esta ley las Reglas Mínimas de Naciones
Unidas para la
Administración de Justicia de Menores, las Reglas de Naciones
Unidas para la Protección
de Menores Privados de la
Libertad , las Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil
y las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de
Libertad.
Reglamenta en el art.
37 la conciliación, con la participación de la Víctima.
Las personas menores
nunca pueden ser alojadas en dependencias policiales (art. 34).
La privación de
libertad durante el proceso tendrá carácter excepcional y será aplicada como
medida de último recurso, por tiempo determinado, y el mas breve posible y
siempre y cuando exista prueba suficiente sobre la existencia del hecho
delictivo y sobre la participación del adolescente en él) nunca puede exceder
de 3 meses, siempre tiene que asegurarse la vía recursiva).
El Juez o Tribunal
deberá -reza el art. 47- determinar la sanción aplicable por resolución
motivada y fundada, en atención a la comprobación del acto delictivo y de la
participación de la persona menor de dieciocho años en él
La proporcionalidad y
racionalidad de ésta, respecto del hecho cometido;
La capacidad para
cumplir la sanción;
La edad, y
Los esfuerzos que haya
realizado para reparar los daños (resarcir, restituir o reparar el daño, para
reparar se necesita el consentimiento de la víctima, según el art. 49).
Las sanciones son:
1) Prestación de
servicios a la comunidad (Gratuitas, por un máximo de un año, serán asignadas
según las aptitudes de las personas, quien la cumplirá en jornadas máxima de 8
horas)
2) reparación del daño
3) órdenes de
orientación y supervisión ( mandamientos o prohibiciones impuestas por el Juez
o tribunal, en caso de incumplimiento se pueden modificar de oficio o a
petición de parte y duran como máximo un año)
4) Libertad Asistida (
Seguir determinado programa educativo con la asistencia de especialistas, dura
como máximo dos años)
5)privación de libertad
durante el fin de semana o tiempo libre (se cumple en instituciones
especializadas)
6) Privación de
Libertad domiciliaria
7) Privación de
libertad en centros especializados para persona menores de dieciocho años (
quienes al tiempo del hecho tengan entre 14 ó 15 no pueden superar los 3 años,
menores de 18 y mayores de 16 y mínimo superior a 3 por el Código Penal, no
puede exceder de 5 años). Siempre se tiene que computar la detención
provisional.
El art. 52 establece
que la aplicación de las sanciones privativas de la libertad se utilizarán
siempre como sanciones de último recurso, se las dictará por un tiempo
determinado y por el plazo más breve posible.
El 53 establece la
privación de libertad domiciliaria.
Es
aplicable a la mayoría de estos proyectos reseñados la crítica esbozada por
Arsenio Mendoza: " A pesar de todo ello se insiste en el cambio
legislativo, en estos tiempos con numerosos proyectos que nacen en la demanda
de seguridad, nuevo ropaje con el que se disfraza una actitud represiva, que
impide visualizar las demandas de afecto, familia, alimento, vestimenta,
vivienda, salud, etc. que tienen los chicos".. " Para muchos
argentinos, que en remedo de la generación del 80 les gusta vivir de cara a
Europa, les resultan atrapantes los sistemas de responsabilidad que instalan el
límite cronológico en los 14 años, aunque exigen madurez o responsabilidad
acorde." "Me pregunto si el entrono familiar, económico, social,
educativo, estatal, etc. en que se desarrolla el niño alemán o el italiano se
puede asimilar con el del niño argentino, para mensurar los grados de madurez,
en uno y otro caso.."(17).
VI. El tema en el
derecho comparado
El Código del Menor de
Bolivia, (ley 1403 del 18 de diciembre del 1992), dispone el límite de
imputabilidad en los 16 años, sometiendo a los menores mayores de esa edad a
los jueces ordinarios (art. 182) con algunas garantías, y a los menores a esa a
la jurisdicción de los Jueces de Menores, quienes pueden disponer amonestación,
advertencia, incorporación a los programas de apoyo psicopedagógicos,
internación en establecimientos, entrega a los padres, derivación a programas
de ayuda a la familia, colocación en hogares sustitutos, etc. Lo novedoso es
que el art. 207 de este ordenamiento autoriza al Juez a disponer el arresto de
los padres o responsables del menor, previa comprobación de los hechos.
La ley 5/2000 de España
Fija la imputabilidad a partir de los catorce, estipulando un régimen especial
entre esa edad y los 18 años, puediéndose ampliar su aplicación en algunos
supuestos hasta los 21 años. En el artículo 1° del Título Preliminar
categóricamente se afirma: "Las personas a las que se aplique la presente
ley gozarán de todos los derechos reconocidos por la Constitución y en el
ordenamiento jurídico, particularmente en la Ley Orgánica ..., así
como en la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989 (Adla, L-D, 3693) y en todas aquellas
normas sobre protección de menores contenidas en los Tratados válidamente
celebrados por España".
El art. 427 del Código
Procesal Penal Paraguayo, (ley 1286, del 14 de Julio de 1998) establece que
entre los 14 y los 18 años existe un régimen especial, en el que solo puede ser
privado de la libertad preventivamente quien fuera sorprendido "in
fraganti" o por orden judicial escrita.
El art. 95 del Código
de la Niñez y
adolescencia de Nicaragua (ley 287, de 1998), es aplicable a los adolescentes
que tuvieren 13 años cumplidos y que sean menores de 18 años al tiempo de
comisión de delitos, pero entre los trece y quince no pueden ser privados de la
libertad.
El art. 104 del
Estatuto de la Crianza
y el Adolescente de Brasil (ley 8069 de Julio de 1990) dice que son penalmente
inimputables los menores de 18 años, sujetos a las medidas de esta ley (También
se establece el principio que no serán privados de la libertad salvo orden
escrita del juez, (advertencia, obligación a reparar el daño, prestación de
servicios a la comunidad, libertad asistida, régimen de semilibertad,
internación en establecimiento educacional, inclusión en programa comunitario,
obligación a someterse a tratamiento psicológico o psiquiátrico o a
rehabilitarse de las drogas o alcohol son las medidas que puede aplicar el
magistrado luego de verificar el acto delictivo (art. 112).
Las garantías
procesales, entre otras, son las siguientes: pleno y formal conocimiento de
atribución de la infracción, mediante citación o medio equivalente; igualdad en
la relación procesal, pudiendo confrontarse con la víctima y testigos y
producir todas las pruebas necesarias a su defensa, defensa técnica por
abogado, asistencia jurídica gratuita e integral para los necesitados en la
forma de ley; derecho a ser recibido personalmente por la autoridad competente,
derecho de solicitar la presencia de sus padres o responsables en cualquier
fase del procedimiento.
VII. La verdadera
cuestión: el reingreso al sistema
Quien
trabaja en minoridad sabe que el real problema a resolver es aquel que plantea
la existencia de menores transgresores o niños infractores que cometen nuevos
hechos una vez ingresados al sistema judicial. Son quienes repiten
compulsivamente conductas antisociales. Este dato revela otra verdad absoluta:
"Los tratamientos tutelares son ineficaces"(18). No son tantos los niños que delinquen. Si
numerosos los casos de adolescentes que reiteran los episodios ilegales,
quedando "atrapados"en el Sistema. Es el Estado entonces "
irresponsable". Carece de respuestas, permanece inerte ante el avance de
este flagelo. Para agravar la situación las medidas tutelares son adoptadas en
general discrecionalmente por los Jueces, por largos períodos de tiempo, sin
que participen de los tratamientos los grupos familiares de los niños. Los
órganos Técnicos Administrativos, por si todo esto no fuera suficiente, no
cuentan con recursos humanos y económicos que permitan avisorar un resultado
favorable. El cuadro antes descrito obliga a legislar cuidadosamente en un
catálogo las posibles medidas a adoptar, la proporción que deben guardar con
las supuestas infracciones penales que las originan, limitarlas en el tiempo, y
fundamentalmente reforzar el compromiso Estatal -mediante programas concretos y
presupuestariamente viables- para que sean realmente educativas y
resocializadoras. Deben revestirse de todas las garantías procesales y de
fondo, desde un primer momento y durante su ejecución.
Ello
así debido también a la influencia que una corriente jurisprudencial y
doctrinaria le reconoce a los antecedentes de los menores, para valorar los
pedidos de libertad condicional de las personas mayores de 18 años (19). La ineficacia
de los tratamientos perjudica gravemente al niño, a la par que a la sociedad.
La
tan ansiada paz social no se logra endureciendo la legislación, retaceando
garantías o yendo un busca de un modelo totalitario. Zaffaroni advierte que el
Tribunal de Menores no puede ser un tribunal "paternal" y
"desjuridizado", en el que solo cuenta la peligrosidad y se pasan por
alto las garantías individuales y la cuantía de la lesión al derecho inferida
por el menor. Semejante criterio, como cualquier derecho "tutelar" ha
sido pretexto de casi todos los derechos penales autoritarios idealistas, y el
derecho del menor se ha acercado frecuentemente a estos extremos, llegando a
privar de defensa al menor ( so pretexto de no ser necesaria, ya que no
"pena", sino que "tutela"). Los abusos de esta
"desjuridización" del derecho de menores han levantado una
justificada ola de críticas y han dado lugar a un movimiento contrario, por la
"juridización" del mismo, que se encuentra actualmente en su apogeo"(20).
VIII. Normas procesales
de Chaco, Entre Ríos, Corrientes, Misiones, Formosa y Santa Fe
Chaco: En la provincia
del Chaco rige la ley 4369 (B.O. 24/1/97 -Adla, LVII-B, 2523-). En el Titulo
Libro VI, "Justicia del Menor de Edad y la Familia ", Título II,
"Fuero del Menor de edad y la familia", Capítulo VI,
"Procedimiento Penal", en los arts. 173 y siguientes se regula la
cuestión. Distingue el Procedimiento Prevencional -arts. 188 a 192-; Procedimiento con
menores no imputables -arts. 193
a 198- (Declaración no jurada del menor, asistencia
obligatoria del Asesor de Menores de edad, informes del Equipo
Interdisciplinario y audiencia con padres o representantes del Menor y resolución
conforme lo normado por leyes 10.903 (Adla, 1889-1919, 1094) y 22.278,
susceptibles de recurso de revocatoria y apelación son las notas de este) y el
Procedimiento de Menores Imputables -art. 199 a 209-. Con respecto a estos últimos el
Juez de Menores que investiga los hechos procede conforme a las normas del
C.P.P., con las excepciones previstas en la ley. La Cámara de Menores de Edad y
Familia entiende como tribunal de Juicio -arts. 175, 219 y concordantes-. Es
este organismo el que lo declara la responsabilidad penal del menor punible y
decide sobre la necesidad, especie y monto de la pena, así como el modo de
cumplimiento. Intervienen obligatoriamente el fiscal, el Asesor de Menores, el
defensor penal, y el menor. Contra la Sentencia proceden los recursos previstos por el
C.P.P. de Chaco. En los casos en que aparezcan menores y mayores siempre la
investigación se coloca a cargo del Juez de instrucción y el Juzgamiento por la
sala en lo Penal de la Cámara ,
pero a las medidas tutelares y sanciones las ordenan el Juez de Menores a las
primeras y la Cámara
de Menores de Edad y Familia, respectivamente.
Santa Fe: Rige el
Código Procesal de Menores (ley 11.452, B.O. 8/01/97 -Adla, LVII-C, 4195-). En
el Libro II (de los Juzgados de Menores); Título II, Actividad Procesal,
Capítulo II, Procedimiento Penal, arts. 53 a 110. Incorpora el instituto de la
mediación penal respecto de los menores no punibles, "si no hubiera
razones tutelares".
El procedimiento
aplicable a los menores punibles está establecido en la Sección Tercera
-arts. 69 a
110-. El Juez examinará las actuaciones sin demora e inmediatamente notificará
la apartura del proceso al Fiscal, al defensor del menor y al Asesor de
Menores. Procederá a indagarlo observando que se cumplan las formalidades
previstas para el acto y además encausando el interrogatorio a reflejar las
circunstancias psicofísicas y socio-familiares del menor (art. 76). A
continuación de la indagatoria el juez escuchará a los padres, tutor o
guardadores y resolverá sobre la medida tutelar (art. 79) contra esta
resolución solo procede el recurso de revocatoria. (art. 80). El Juez resuelve
fundadamente la misma dentro del plazo de 3 días y teniendo en cuenta los
nuevos elementos aportados (art. 82).Contra dicha resolución se podrá interponer
recurso de apelación (art. 83). Se completa la investigación penal con la
intervención del Asesor de Menores, el Defensor del Menor y el Fiscal, en un
plazo que no excederá de sesenta días (art. 84). Concluido el plazo o antes si
la investigación se considera agotada, se correrá traslado al Fiscal, por el
término de 10 días (art. 85). Si el fiscal formula requisitoria de elevación a
juicio, se corre traslado para la defensa por el término de 10 días (art. 90).
Dentro del término de veinte días el juez pronunciará sentencia sobre la
responsabilidad penal y la medida tutelar, cuando las partes renuncien a la
apertura a prueba y contra la sentencia se podrá interponer recurso de
apelación (arts. 91, 92, 93). Abierta la causa a prueba las partes pueden
ofrecerlas dentro del plazo de cinco días, pudiendo producirse en el término de
20. Concluido el término se señala fecha de audiencia dentro de los 10 días
siguientes, convocándose al Fiscal, al Defensor y al Asesor de Menores. Dentro
del plazo de veinte días a contar de la realización de la audiencia, el juez
dictará sentencia. Resolverá sobre la responsabilidad penal y su tratamiento
tutelar, si correspondiere. Contra la Sentencia se podrá interponer recurso de
apelación (arts. 94 a
97). Los recursos pueden ser deducidos por el imputado, su defensor, el Asesor
de Menores y también por sus padres. El recurso atribuirá al tribunal de alzada
el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que
se refieren los agravios. Sin embargo cuando se trata de mejorar la situación
del imputado, no regirá la limitación precedente. Las resoluciones recurridas a
favor del menor no podrán ser modificadas en su perjuicio, rigiendo
supletoriamente el C.P.P.. (arts. 124, 127 y 128).
Dispone las siguientes
medidas alternativas a la privación de libertad: Llamado de atención o
advertencia; Realización de un trabajo comunitario, en una institución u
organismo oficial o privado; realización de un tratamiento médico o
Psicológico, individual o como terapia familiar; 4) Libertad vigilada; 5) Toda
otra medida que beneficie al menor (art. 98).
El menor no punible
puede ser derivado a mediación, si reconoce su participación o exista certeza
de ello, medie consentimiento expreso del menor y su representante, la víctima
sea persona identificable.
Entre
Ríos: Es aplicable la ley 9324 (Adla, LXI-C, 3687), sobre cuyos contenidos
normativos tuve oportunidad de opinar en esta revista en dos oportunidades
anteriormente (21), que reconoce como antecedente la ley 8490 (Adla, LI-C,
3538). Un instrumento que no incorporó los avances en la materia y que bien se
puede calificar de obsoleto e inadecuado -en cuanto a la regulación de la
materia penal- y además pasible de ser tachado de inconstitucional en varias de
sus normas.
La figura del Juez
Penal de Menores aglutina las funciones de investigación y debate. Dicta tanto
las medidas tutelares que no figuran catalogadas en la ley, como los autos de
responsabilidad y la declaración de autoría penal responsable en el caso de los
imputables. Únicamente subsiste en contra de dicha sentencia el recurso de
Casación, por ante la
Excma. Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de Entre
Ríos, en tanto que el auto de responsabilidad es apelable ante las Cámara de
Apelaciones, Sala en lo Penal de la justicia de mayores, de la jurisdicción que
corresponda.
Corrientes: El Código
Procesal Penal de la
Provincia de Corrientes dispone en sus arts. 439 y
siguientes. Libro III -Juicio-, Título II, "Procesos Especiales",
Capítulo 2, "Proceso de Menores", sin establecer demasiadas pautas
para la instrucción y juzgamiento de delitos cometidos por menores, resultando
un ordenamiento incompleto e insuficiente.
Misiones: Impera la ley
de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes (3820
publicada en el B.O. 27/3/2002, Adla, LXII-C, 3711). Esta legislación contempla
las figuras del Juez penal de garantías de niños, niñas y adolescentes (art.
89) que es competente para ejercer el control de legalidad y legitimidad de la
investigación dirigida por el agente fiscal, de los hechos calificados por la
ley como delitos atribuidos a niños, niñas o adolescentes, respecto de los
cuales el agente fiscal haya promovido la correspondiente acción penal, aunque
aquellos hubiesen alcanzado la edad de dieciocho (18) años al tiempo de
iniciación del proceso. El Art. 90 prevé que el Tribunal penal de niños, niñas
y adolescente es competente para: a) el juzgamiento de los hechos calificados
por la ley como delitos cometidos por adolescentes punibles. El juzgamiento
comprenderá la declaración de responsabilidad o de irresponsabilidad penal y la
imposición o no de pena; b) resolver, en grado de apelación, los recursos
interpuestos contra resoluciones del juez penal de garantías de niños, niñas y
adolescentes. Según el art. 91 el Agente fiscal es titular exclusivo de la
acción penal, y tiene a su cargo la dirección de la investigación de los
delitos que sean de competencia del juzgado penal de garantías de niños, niñas
y adolescentes. Actuará también en la etapa de plenario. Cuando se encuentran
imputados mayores de 18 años conjuntamente con niños, niñas o adolescentes son
competentes, para la tramitación de las causas seguidas contra éstos, los
tribunales penales de niños, niñas y adolescentes. La sentencia de los
tribunales penales de niños, niñas y adolescentes no podrán ser, en ningún
caso, más gravosa para el joven que la dictada por los jueces penales con
competencia para personas de dieciocho (18) años o más. El incumplimiento de
esta disposición será causal del recurso de casación o, si la sentencia
estuviera firme, de revisión, aún de oficio. El tribunal que dicte sentencia en
primer término remitirá copia de la misma al otro. La instrucción es llevada a
cabo por el agente fiscal de oficio, o en virtud de una prevención, información
policial o denuncia (art. 97) Las medidas de coerción personal serán dispuestas
por el Juez de Garantías de niños, niñas y adolescentes en caso de mediar
peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, que la ordena por auto
fundado, bajo pena de nulidad, de carácter circunstancial y cautelar (art. 107)
y son las siguientes: a) obligación de concurrir periódicamente a la sede del
tribunal o autoridad que se disponga, acompañado de sus padres, tutor o
guardador; b) abstención de frecuentar determinados lugares y personas que
estén relacionados con el hecho; c) arresto domiciliario supervisado; d)
régimen de semilibertad asistida; e) Privación de libertad durante el proceso
en establecimientos para niños, niñas y adolescentes, debiéndose observar las
garantías establecidas en la presente ley. En todos los casos el juez fijará la
duración máxima de las medidas que se adoptan que no deberán exceder de tres
meses. Podrán ser prorrogadas a su vencimiento por decisión fundada, previo
dictamen del Ministerio Fiscal. El Juez Penal de Garantías de niños, niñas y
adolescentes eleva las actuaciones a requerimiento del Fiscal al Tribunal Penal
de Niños, Niñas y Adolescentes, quien actúa de acuerdo al ordenamiento adjetivo
vigente como tribunal plenario. En el caso de los inimputables el Agente Fiscal
eleva las actuaciones al juez penal de garantías de niños, niñas y
adolescentes, expidiéndose sobre la existencia del hecho, calificación legal e
intervención que le cupo en el mismo. Se celebra una audiencia, luego de la
cual se dicta Sentencia sin mas trámite, pudiéndose diferir su dictado hasta un
máximo de tres días en caso de complejidad. La resolución es recurrible ante el
tribunal, debiéndose expedir en el plazo de 10 días. Es indiscutible que esta
ley respeta las garantías tanto procesales como de fondo de los menores
imputables.
Formosa: El Código
Procesal Penal (Fecha de Sanción: 20/10/1987) (Fecha de Promulgación:
03/11/1987) Publicado en Boletín Oficial 08/01/1988, Adla XLVIII-A, 1015,
regula el procedimiento penal de menores. Según el art. 26 El juez de menores
conocerá: 1. En la investigación de los delitos de acción pública cometidos por
menores que no hayan cumplido dieciocho años al tiempo de la comisión del
hecho. 2. En el juzgamiento en única instancia de los delitos cometidos por
menores que no hayan cumplido dieciocho años al tiempo de la comisión. 3.En los
casos de simple inconducta, abandono material o peligro moral de menores que no
hayan cumplido dieciocho años al tiempo de encontrarse en esa situación.
El Debate está reglado
en el Libro Tercero -Juicios-, Título II -Juicios especiales- Capítulo II:
Juicio de menores: Regla general Art. 377. En las causas seguidas contra
menores de dieciocho años, se procederá conforme a las disposiciones comunes de
este Código, salvo las que se establecen en este capítulo. Detención y
alojamiento Art. 378. La detención de un menor sólo procederá cuando hubiera
motivos para presumir que no cumplirá la orden de citación, o intentará destruir
los rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o inducirá a
falsas declaraciones. En tales casos el menor será alojado en un
establecimiento o sección especial, diferente a los de los mayores, donde se lo
clasificará según la naturaleza y modo de ejecución del hecho que se le
atribuye, su edad, desarrollo psíquico y demás antecedentes y adaptabilidad
social. Toda medida a su respecto se adoptará previo dictamen del asesor de
menores. Medidas tutelares Art. 379. El tribunal evitará en lo posible la
presencia del menor en los actos de la instrucción y observará lo dispuesto a
su respecto en el art. 68. Podrá disponer provisionalmente de todo menor
sometido a su competencia, entregándolo para el cuidado y educación a sus
padres, o a otra persona o institución que por sus antecedentes y condiciones
ofrezcan garantías morales, previa información sumaria, audiencia de los
interesados y dictamen del asesor de menores. En tales casos el tribunal podrá
designar un delegado para que ejerza la protección y vigilancia directa del
menor, y periódicamente le informe sobre la conducta y condiciones de vida del
mismo. Normas para el debate Art. 380. Además de las comunes, durante el debate
se observarán las siguientes reglas: 1. El debate se realizará a puertas
cerradas, pudiendo asistir solamente el fiscal y las otras partes, sus
defensores, los padres, el tutor o guardador del menor y las personas que
tengan interés legítimo en presenciarlo. 2. El imputado sólo asistirá al debate
cuando fuere imprescindible y será alejado de él en cuanto se cumpla el objeto
de su presencia. 3. El asesor de menores deberá asistir al debate bajo pena de
nulidad y tendrá las facultades atribuidas al defensor, aun cuando el imputado
tuviere patrocinio privado. 4. El tribunal podrá oír a los padres, al tutor o
al guardador del menor, a los maestros, patrones o superiores que éste, tenga o
hubiera tenido, y a las autoridades tutelares que puedan suministrar datos que
permitan apreciar su personalidad. Estas declaraciones podrán suplirse por la
lectura de sus informes. Se cumplirá además con lo dispuesto a su respecto en
el art. 70. Reposición Art. 381. De oficio o a petición de parte, el tribunal
podrá reponer las medidas de seguridad y educación adoptadas con respecto al
menor. A tal efecto se podrá practicar la información sumaria conveniente y
deberá oírse en audiencia a los interesados antes de dictar la resolución.
Libro Quinto -
Ejecución Título II; Capítulo III - Medida de seguridad Vigilancia 477. Cuando
la medida consista en la colocación privada de un menor, el encargado, el padre
o tutor, o la autoridad del establecimiento, estarán obligados a facilitar la
inspección o vigilancia que el tribunal encomiende a los delegados. El
incumplimiento de este deber podrá ser sancionado con multa de diez a treinta
"jus" o arresto no mayor de cinco días. Las informaciones de los
delegados podrán referirse no solamente a la persona del menor, sino también al
ambiente social en que actúe y a su conveniencia o inconveniencia. Cesación art.
478. Para ordenar la cesación de una medida de seguridad de tiempo, absoluta o
relativamente indeterminado, el tribunal deberá oír al Ministerio Fiscal, al
interesado, o cuando éste sea incapaz, a quien ejercite su patria potestad,
tutela o curatela y en su caso al dictamen de peritos.
IX. Conclusión
Centrar el debate sobre
la cuestión de edad de imputabilidad constituye un engaño a la sociedad.
Transmitir veladamente mediante un mensaje constante la fantástica idea de una
mágica solución al flagelo de la inseguridad bajando la misma, revela la falta
de respuestas serias de la dirigencia institucional para trabajar firmemente en
las soluciones.- Responsabilizar a los niños desde edad temprana requiere de un
superlativo esfuerzo estatal para acompañar el proceso de crecimiento de la
persona. De lo contrario automáticamente se convertiría la ley en notoriamente
injusta e inequitativa. En un verdadero Estado de Derecho, la igualdad de
oportunidades iniciales, la erradicación de la pobreza, y un mejoramiento en
los sistemas de prevención del delito tornarían innecesarias modificaciones
normativas que signifiquen disminuir la edad mínima de reproche penal.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723).
(1) Variadas son las formas de agredir a un recién nacido:
negligencia en su cuidado, el maltrato, el infanticidio -que equivale a un
aborto pero en tiempos diferentes- hiponutrición deliberada, etc., no sin dejar
de recordar la alta tasa de mortalidad infantil en el mundo. En la primera
infancia, la cobertura de necesidades básicas puede culminar con la deserción
escolar, la mendicidad, el trabajo de menores, la marginación social, la falta
de comunicación con los padres, la fuga del hogar y la mala ocupación del
tiempo libre (formación de patotas, afición a la toxicomanía, delincuencia
juvenil, etc.)" Una de las características más notoria de este siglo es la
violencia. (Cfr. Levene, Ricardo (h) "Juventud y Violencia" LA LEY , 1986-A, 829) Sostiene el
mencionado autor: "Se observa la proliferación de la violencia en todas
sus formas, en series de televisión y en horarios inconvenientes para los
menores de edad; se detecta una inadecuada publicidad donde se exalta lo
erótico o lo dañoso para la salud (alcohol o cigarrillo) como un fin al que
debe llegarse, generándose, con la difusión de lo violento, una actitud
negativa ante la vida. Cuando el menor intenta salir de su hogar para concurrir
a un estadio de fútbol, bien sabemos lo que puede esperarle: la violencia en el
deporte donde se dan curso a manifestaciones de una sociedad enferma y donde se
canalizan las frustraciones como la falta de vivienda, desocupación,
desnutrición, crisis económica, crisis política, represión, etc."; Tortul,
Dardo Oscar en su trabajo "Análisis de los rasgos más salientes de la ley 22.278
- Régimen Penal de los Menores", Revista de Minoridad y Familia de Delta
n° 4, p. 37, si bien no emite opinión sobre el tema de las categorías legales
de menores, acertadamente señala que existen una serie de redes que se deben
perfeccionar, previo a mejorar el sistema de justicia. Este autor
específicamente convoca a una política social, destinada a asistir a los
sectores sociales más debilitados, como un paso necesario para la prevención. D
Antonio afirma, sumándose a esta visión, expresa que en el ámbito criminológico
parece existir una constante entre miseria y delito, constante a la cual no se
sustrae el menor, antes bien, sobre la cual sea asienta la conducta de este en
forma destacable. Sabido es que la mayor frecuencia del acaecer delictivo juvenil
se da respecto de los denominados delitos contra la propiedad y que la
reiteración específica de tales especies delictivas es un fenómeno observado
generalmente (Cfr. D Antonio, Daniel Hugo. "El menor ante el delito",
Editorial Astrea, Bs. As., 1978, p. 84); El criminólogo mexicano Roberto
Tocavén García también concluye en que la premisa de que la baja escolaridad y
la conducta antisocial tienen una relación estrecha es válida, así como que la
escuela estructura e influye en el devenir del menor (Cfr. Tocavén García,
Roberto. "Elementos de Criminología Infanto Juvenil", Editorial
Porrúa, México 1991, p. 6). Según él la deserción escolar a nivel elemental,
medio y superior, la dificultad de la juventud para encontrar trabajo y en
consecuencia una misión que cumplir y la escasa práctica de actividades
recreativas y deportivas son factores negativos que inciden en el aumento de la
tasa de delitos cometidos por menores (Tocavén García, ob. cit. p. 143).
(2) Salvador Francisco Scime escribía hace más de quince años:
"El pueblo, tendrá que acostumbrarse a pensar no con orientación
vindicativa, sino con interés de auxiliar al menor que se hubiera extralimitado
en sus actos con saldos absolutamente inadmisibles, no obstante la repulsión
originaria que pueda ocasionar el delito" (Cfr. Scime, Salvador Francisco)
"Prevención de la delincuencia juvenil", LA LEY , 1987-B, 1071).
(3) A título de ejemplo menciono ordenamientos procesales que
otorgan a los jueces de menores atribuciones tanto respecto de la investigación
como al juzgamiento de ilícitos (ver más abajo los casos de Entre Ríos,
Corrientes, Formosa) cometidos por menores, que coloca a estos en una situación
desventajosa respecto a los mayores. Esto llevó a Ramón Teodoro Ríos a sostener
que " semejante mezcla de atribuciones heterogéneas e incompatibles, o
terminan dando por tierra con la tutela y protección inspiradora de la
especialidad; o, lo que es peor excluyen al menor de las garantías procesales
básicas caracterizantes del debido proceso constitucional" (Cfr. Ríos,
Ramón Teodoro, "Especialidad del derecho de menores - El juez de menores,
¿ debe ser, también juez de instrucción y del juicio en los delitos atribuidos
a quienes aún no han cumplido los dieciocho años?" LA LEY , 1995-D, 1337).
(4) La recomendación 24 del XV Congreso Internacional de la Asociación Internacional
de Magistrados de la Juventud
y la Familia
( Buenos Aires, Argentina, noviembre de 1998) reza: "El desarrollo de un
Derecho Internacional referido a los niños es un signo positivo de la
conciencia ética y jurídica de la humanidad, que debe ser alentado y
profundizado con firmes compromisos mundiales, regionales y bilaterales".
(5) Cfr. Mendoza, Arsenio Francisco, "Reforma legislativa
al régimen penal de menores", Revista de Minoridad y Familia de Delta,
Paraná, 1998, N° 7, p. 21.
(6) MAURACH, Reinahrt, "Tratado de derecho penal. Parte
General", t. 1, p. 94, trad. Córdoba Roda, Ed. Ariel, Barcelona, 1962.
(7) TERAN LOMAS, Roberto A. M., "Derecho Penal. Parte
General", t. I, p. 432, Ed. Astrea, Bs. As., 1980.
(8) ZAFFARONI, Eugenio R., "Tratado de Derecho Penal.
Parte General, t. IV, p. 120, Editorial Ediar, Bs. As., 1985.
(9) Cfr. VERGARA LUQUE, José Antonio, "Imputabilidad e
Inimputabilidad Penal", p. 189, ediciones jurídicas cuyo, Santiago de
Chile, 2001.
(10) Ana Perrot opinaba allá por 1992: "Respecto del
menor, la necesidad de una intervención punitiva requiere la comprobación de
que no existen otros medios de igual eficacia para lograr que no se repitan
nuevos hechos delictivos. En este punto, el interés de la intervención penal
choca frontalmente con el derecho del menor a recibir medios educativos
tendientes al desarrollo de su personalidad, en consecuencia la aplicación de
este proceso incriminador, con el objeto de lograr efectos ejemplarizantes en
el menor, supone una mera instrumentación inadmisible a costa de su propio
desarrollo como persona, debido a los efectos negativos y estigmatizantes del
proceso penal (Cfr. Perrot, Celina Ana. "Algunas reflexiones sobre los
proyectos que pretenden reducir la mayoría de edad y la capacidad penal".
Revista de Derecho de Familia n ° 7, p. 63).
Sería interesante
establecer un sistema gradual de responsabilidad penal. A las personas que
hayan cumplido los catorce años de edad solo se le podrán imputar y juzgar por
delitos dolosos, previstos en el Código Penal, Libro Segundo, Título 1, Delitos
contra las personas, Capítulos, 1) Delitos contra la vida. También se incluyen
los artículos de este mismo Título en cuanto fueren dolosos y afecten la vida
de las personas. A las personas que hayan cumplido los quince años de edad solo
se le podrán imputar y juzgar por delitos dolosos previstos en los Capítulos 2)
Lesiones; 3) Homicidio o Lesiones en Riñas, 4) Duelo, 5) Abuso de armas, 6)
Abandono de personas y los previstos por ley 23.737 (estupefacientes -Adla,
XLIX-D, 3692-).
A las personas que
hayan cumplido los dieciséis años sólo se le podrán imputar y juzgar por
delitos de acción pública o reprimidos con pena privativa de la libertad que
supere los dos años, amén de los incluidos en los puntos anteriores.
A las personas que
hayan cumplido dieciocho años se le podrán imputar y juzgar por todos los
delitos previstos en el Código Penal y sus leyes anexas.
(11) 2621 - D - 01
(12) 6468 - D - 01
(13) 3370 - D - 01
(14) 1940 - D - 01
(15) 6863 - D - 01
(16) 3969 - D - 01
(17) Cfr. Mendoza, Arsenio. " Reforma
Legislativa......".op. cit
(18) Más allá de la
Doctrina de la
Situación irregular o de la Protección Integral ,
sintéticamente graficadas por Corti, Gabriela A. en "Los Rostros de un
vacío desconocido", Revista de Minoridad y Familia de E. Delta, n°14, ps.
15/20.
(19) Cfr. Carbone, Carlos Alberto "Los antecedentes del
menor deben computarse a efectos de valorar los obstáculos para obtener la libertad
provisional"; LLLit., 2003-669 y la jurisprudencia en él citada.
(20) Cfr. ZAFFARONI, Eugenio R., "Tratado de Derecho
Penal", Editorial Adiar, Bs. As, t. 1, p. 226.
(21) Ver JAUREGUI, Rodolfo G., "Creación del fuero de
familia y menores en la
Provincia de Entre Ríos. Proyecto con media sanción de la Cámara de Diputados"
(LLLit. 2000-1298); JAUREGUI, Rodolfo G., "Apostillas sobre el contenido
de una ley y el ejercicio profesional de los abogados de familia" (A
propósito de la sanción de la ley 9324 en la Provincia de Entre Ríos)
(LLLit., 2002-576).
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