Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LA LEY 2000 , 1041
Fallo Comentado: - Cámara de Apelaciones de
Concordia, sala civil y comercial III (CApelConcordia)(SalaCivilycomIII) ~
2000/06/15 ~ O., T.
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II.
El caso. - III. La cuestión en la doctrina nacional. - IV. Los argumentos del
fallo.- V. Nuestra posición: ¿Es constitucional esta disposición?
I. Introducción
II. El caso
Una
madre entregó a un matrimonio a su hijo recién nacido en guarda para futura
adopción. Luego de que tramitara esta los guardadores iniciaron el
correspondiente juicio solicitando la adopción plena del niño. La juez de
menores rechazó el pedido, argumentando que pese a encontrarse acreditados los
extremos que tornaban viable la adopción plena, ella no era posible de otorgar
puesto que el marido anteriormente había adoptado por adopción simple al hijo
de la solicitante, por lo que en aplicación de lo normado por el art. 313 del
Cód. Civil y pese a las críticas que merezca dicha norma (1), acordó la
adopción simple del niño. Podría haber sumado el argumento de que la adopción
simple en el derecho argentino operaba en doble rango, como regla general,
cuando no se da ninguno de los supuestos en que se funda (art. 325, Cód. Civil)
o como excepción, en aquellos en que el magistrado ejerce la facultad de
reemplazar "excepcionalmente" la adopción plena por la simple (2) y echar mano al art. 330 del Cód.
Civil. La sala civil, a nuestro juicio acertadamente, revocó parcialmente el
fallo.
Para apoyar la solución
del tribunal de alzada expondremos en primer término las posiciones de la
doctrina nacional, a continuación examinaremos la línea argumental de la
sentencia y seguidamente haremos nuestro aporte, incorporando otros elementos
que no fueron explicitados en el desarrollo del decisorio, fijando nuestra
posición.
III. La cuestión en la
doctrina nacional
Recordemos que el
artículo reconoce su antecedente en el art. 9º de la ley 19.134 (Adla, XXXI-B,
1408), que decía: "Si se adoptare a varios menores todas las adopciones
serán del mismo tipo. En una misma familia no podrá haber menores adoptados por
adopción plena y otros por adopción simple. Si de conformidad con la presente
ley se adoptaren menores por el sistema de adopción plena, de existir otras
anteriores aquéllas deberán adquirir ese carácter".
La
oración agregada en la última parte del art. 313 del Cód. Civil se fundamenta
en el dictamen de las comisiones de Legislación General y de Familia y
Minoridad: "En el art. 3º (hoy art. 313, Cód. Civil) se agrega, como
segundo párrafo, el primer párrafo del art. 9º de la ley 19.134 el que se ha
considerado importante no excluir del texto. Así se establece que, si se
adoptara a varios menores, todas las adopciones serán del mismo tipo. De esta
manera se equipara el status de las adopciones evitando diferencias entre los
hijos adoptivos"(3). Ha merecido reparos de buena
parte de la doctrina con el argumento básico incontestable que es el siguiente:
si en una familia pueden subsistir los hijos biológicos y adoptivos, por lo
tanto ¿por qué no podrían haber hijos adoptados bajo el régimen de la adopción
simple y otros en forma plena? Por ese motivo el Proyecto de Código Civil de
1998 lo eliminó del articulado (4). El Anteproyecto de Código de Menor elaborado por
el Instituto de Minoridad del Derecho de Menores de la Universidad Notarial
Argentina de 1997 no prevé diferenciación de tipos adoptivos, por tanto no se
plantea dificultad alguna (arts. 140
a 162). En España la ley de enjuiciamiento civil y
adopción 21/87 que modifica el Código Civil y la ley de enjuiciamiento en
materia de adopción y otras formas de protección de menores, tampoco diferencia
en tipos adoptivos, al igual que el Estatuto de la Crianza y el adolescente
de Brasil, (ley 8069, del 13 de julio de 1990) y la ley de adopción paraguaya
1136, del 22 de octubre de 1997. Si hace tal diferenciación el Código del Menor
de Bolivia (ley 1403, del 18/12/92) aunque no contiene una disposición similar
a la parte final de nuestro art. 313 del Cód. Civil.
Ya
recopilando opiniones doctrinarias vertidas a colación de la cuestionada
oración traeremos la de Di Silvestre, quien expresa que parece reconocer su
fundamento en evitar diferencias entre los hijos adoptivos de una misma persona
o de un mismo matrimonio, que, siendo hermanos, se encontrarían en una
situación legal diferente a consecuencia de los distintos efectos que tienen
ambos tipos de adopciones. Bien apunta que ha sido justamente criticada (5).
Coincidentemente Dutto sostiene que no obstante las serias y fundadas
objeciones efectuadas por la doctrina, se mantuvo el criterio que todas las
adopciones deberán ser del mismo tipo, a pesar de haberse eliminado el párrafo
de la anterior legislación, donde se establecía que en una familia no podrá
haber menores adoptados por adopción plena y otros por adopción simple (6). Lloveras
comienza a recorrer, a nuestro juicio, el sendero correcto al afirmar: Si la
primera adopción ha sido declarada en forma plena y a la segunda debe
declarársela en la forma simple -porque verbigracia, se trata del hijo del
cónyuge o el interés del menor así lo exige- se plantea un problema de difícil
solución. El camino indicado por la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla,
L-D, 3693), será el único transitable para resolver el conflicto, según ese
interés, superior al de todos. Idéntico conflicto, pero solucionable por medio
de la adopción simple, puede plantearse si la primera adopción es simple
-porque se trataba de la adopción del hijo del cónyuge, o su interés así lo
fundaba, o no se cumplían los requisitos de la adopción plena- y la segunda o
tercera adopción, pudiendo ser comprendidas en la adopción plena por tratarse
de un menor huérfano, no pueden ser otorgadas en dicha forma, por lo cual debe
declarar la adopción simple (7). Discrepamos con esta última postura, por los
argumentos que desarrollaremos. Evidentemente se contradice con lo afirmado en
primer término. Obviamente esta solución fue elegida por la jueza de grado. De
todas maneras la autora cordobesa ya se había pronunciado por la derogación del
art. 9º de la ley 19.134 en lo referente a la uniformidad de las adopciones (8). Levy
coincidiendo con la posición mayoritaria, acertadamente puntualiza que el
criterio seguido no se corresponde, ni en el espíritu ni en la letra de la ley,
con el principio de no discriminación de los hijos, como por ejemplo, el caso
de quienes los son por filiación matrimonial y extramatrimonial, o hijos
biológicos y adoptivos. Además expresa que si bien ambas clases de adopción
tienen, como veremos, diferentes finalidades y efectos, ello no obsta a que
cada una, en su tipo, pueda cumplir con su finalidad independiente de si
coexisten o no en la familia adoptiva (9). Otros autores prestigiosos también se pronunciaron
en contra de esta cláusula (10). Corfiati agrega otro argumento al planteo que
desarrollaremos mas adelante: se logra un efecto contrario al querido con esta
disposición. Se pretende obviamente evitar una discriminación entre hermanos
adoptivos entre sí, pero se aplica la misma regla a situaciones diferentes, por
lo que con el impedimento en realidad no se hace mas que discriminar, entre las
personas que pueden ser sujetos pasivos del instituto (11). Haljczuk de
Aranguren al comentar la fuente del precepto, la ley 19.134, concluye en que
los legisladores en su afán de querer establecer la igualdad entre los hijos
han descuidado otros aspectos importantes (12). Bossert y Zannoni tildan al precepto como un
prejuicio. Dicen que es necesario no perder de vista que la situación de cada
menor puede ser distinta respecto de sus vínculos familiares preexistentes y
que, por eso, en un caso deba preferirse la adopción simple y en otro
corresponda acordar la adopción plena. Y seguidamente agregan otro fundamento
del cual nos tomamos para esbozar nuestra opinión: No hay razón de que en ambos
casos los adoptantes no puedan ser los mismos si el juez advierte que existe
una adecuada integración en el núcleo familiar (13). Vidal Taquini
al comentar la ley 19.134 observaba que si bien el art. 9º sienta el correcto
principio de que todas las adopciones del mismo tipo, no se ve como ante una
adopción plena las adopciones anteriores adquirirán ese carácter si los menores
adoptados no se encuentran en las previsiones del art. 16 (14). Belluscio
anota que es una norma objetable. Entiende que no hay motivo serio alguno para
las limitaciones que acarrea. Sostiene que lo único razonable podría haber
sido, en todo caso, establecer que cuando están reunidos los requisitos para el
otorgamiento de la adopción plena no cabe conceder la adopción simple (15). En solitaria
posición doctrinaria Goyena Copello entiende que la norma tiende a conservar la
igualdad entre hermanos, trata de evitar distingo entre ellos (16).
IV. Los argumentos del
fallo
El doctor Smaldone,
vocal opinante en primer término, comienza su análisis resaltando para el caso
la importancia de la equidad en la interpretación judicial, escapando a la
literalidad de las normas, en lo que el mismo llama natural respeto de la
voluntad del legislador. Para ello recurre al art. 21 de la Convención de Derechos
del Niño que obliga en materia de adopción a que "el interés superior del
niño sea la consideración primordial". Llega así a una novedosa
interpretación del art. 313 funcional y jurídicamente posible, sosteniendo que
el mismo se aplica a la adopción plural de menores. Sobre este punto volveremos
luego en nuestro desarrollo. Posteriormente enfatiza en las distintas
situaciones en las que se encuentran los hijos adoptivos del matrimonio
solicitante, que requieren obviamente respuestas diferentes. Focaliza así el
conflicto normativo, centralizando incuestionablemente en este aspecto
fundamental su voto. Recurre a Germán Bidart Campos, quien otorga a su posición
respaldo lógico y doctrinario irreprochable, para dar preeminencia a normas de
mayor jerarquía. permitiéndose concluir sin dudar en que el interés superior
del niño impide aplicar la norma inferior prohibitiva. Con este tipo adoptivo y
en protección de dicho interés superior, entiende que se conseguirá una mejor
integración al grupo conviviente. Como se lee en el texto, no es lógico hacer
jugar a ultranza el cuestionado precepto material del artículo 313
fundamentándonos sólo en una suerte de prejuicio o prurito formal que debilita la
vigencia del anunciado interés supremo del menor adoptado.
El voto del doctor
Moreni centra su atención en la cuestión interpretativa. En la necesidad de ser
portadores de principios jurídicos flexibles que puedan resultar instrumentos
verdaderamente útiles para resolver los problemas concretos a los cuales se
apliquen procurando alcanzar soluciones justas. Coloca correctamente el acento
en la finalidad perseguida por el instituto, en la teleología tuitiva de la
adopción. Recurre también, a la necesidad de alejarse de una solución injusta
que perjudicaría no solamente el interés del niño, sino también el interés de
la familia y del cuerpo social. Escuetamente se puede decir que agrega la
finalidad tuitiva de la adopción, el interés familiar y el interés social,
complementando la línea argumental del decisorio.
V. Nuestra posición:
¿Es constitucional esta disposición?
Meditamos
largamente sobre el tema y nos preguntamos si se compadece con los contenidos
normativos del Preámbulo y arts. 3º.1, 9º, 16, 21, 24, 27, de la Convención de Derechos
del Niño; 14 bis, 16 y 28 de la Constitución Nacional ;
art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 5º de la Convención Internacional
sobre eliminación de todas formas de discriminación racial; art. 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos entre otras disposiciones con la cláusula que obliga a
quien adopte a varios menores que las adopciones sean del mismo tipo. (art. 313
ante última oración del Cód. Civil). Estamos convencidos de que no. Asiste
razón a Germán Bidart Campos cuando afirma que la Constitución obliga a
que las normas se ajusten a ella, envuelve una formulación de deber ser de todo
el orden jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la Constitución (17). También
correctamente recuerda que la función legislativa, debe cuidar que la
reglamentación legal de los derechos sea razonable o sea, que no altere los
derechos que reglamenta y la función judicial debe protección a los derechos
que aparecen comprometidos o cuestionados en causas judiciales. Tanto en el
Derecho Constitucional de fuente interna como del de fuente internacional surge
la inconstitucionalidad del art. 313 en su parte pertinente. Sagüés expresa que
la reforma de 1994 introduce un criterio interpretativo en este punto, y es
que, en lo posible, los instrumentos internacionales ya aludidos (por los
incorporados a la
Constitución en la reforma de 1994, art. 75 inc. 22) deben
entenderse como complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. Se
patrocina así una exégesis armonizante entre uno y otro material, por lo que el
operador constitucionalista deberá en lo posible ambos órdenes de derechos y
fabricar respuestas jurídicas inspiradas en pautas de compatibilización, no de
oposición (18).
Decimos
concretamente que la cláusula legal cuestionada eventualmente puede afectar: 1)
El derecho a la identidad en su faz dinámica. Lloveras señala que el derecho a
una identidad familiar es el antecedente que posibilita la formación de los
aspectos dinámicos de la identidad y su protección y (19) Zannoni aporta indicando que el
concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto
biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica
de la identidad filiatoria (20); 2) El derecho a permanecer en la familia
adoptiva, que pasó a ser, sin dudar, su grupo familiar, al que alude el
preámbulo de la Convención
de Derechos del Niño, etc. 3) El derecho a la salud, también previsto en la Convención de Derechos
del Niño, entre otros instrumentos internacionales. Es innegable que afectará
la salud psicológica del menor la integración a la familia en forma diferente a
la que requiera su especial situación. 4) El derecho a la no discriminación. El
art. 26 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos dice:
"Toda las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación...". El art. 5º de la Convención Internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial garantiza el
derecho de toda persona a la igualdad ante la ley y el derecho a la igualdad de
tratamiento en los tribunales y todos los órganos que administran justicia
(inc. a), el art. 16 de la Constitución Nacional proclama también el
principio de igualdad ante la ley. 5) La protección de la familia, también
invocada, aunque indirectamente por el fallo. El art. 14 bis de la Constitución Nacional
asegura en su último párrafo "la protección integral de la familia";
el art. 17, primer párrafo de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica -Adla, XLIV-B, 1250-)
incorporado a la
Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22, dispone: 1.
"La familia es elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado" Idéntico texto presenta el art. 23
1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también de rango
constitucional; el art. 10 1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107), asimismo, obliga a conceder a la
familia "la más amplia protección y asistencia posibles".
El
juez, de no declarar la inconstitucionalidad de la norma o eludir su aplicación
tendría únicamente dos opciones ante un hipotético caso inverso al resuelto. Es
decir que la primera adopción sea plena y no se colmen sus requisitos para la
segunda debiéndose optar por la adopción simple: 1) Ordenar la restitución (21) ó 2) Rechazar el pedido sin adoptar
medida alguna respecto de la persona del menor. Siempre afectará el derecho a
la salud protegido por el art. XI de la Declaración Americana
de Derechos del Hombre; art. 25 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; art. 5º de la Convención Internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; art. 24 de la Convención de Derechos
del Niño. Es evidente que la salud psicológica sería perturbada notablemente de
cualquier forma. El diferencial trato proveniente de una ilógica e irrazonable
disposición, en el devenir del desarrollo del niño potencialmente o
eventualmente perjudicaría su salud psicológica.
Otro
punto al que nos referiremos es al Interés Superior del Niño también invocado
por los vocales. La naturaleza jurídica del instituto obliga al juez a
aplicarlo de acuerdo con las modalidades del caso. Este Standard jurídico, como
medida media de la conducta social correcta, la cual encierra un contenido
empírico, que vive de las circunstancias, de los hechos, y que, por ello, es
flexible, adecuado a las cambiantes modalidades de la vida del derecho, del
derecho vivido que significa esa conducta humana constitutiva de una
"media social correcta"(22) cumple una función correctora de las
normas. Grosman enseña que la pauta, hoy de jerarquía constitucional cumple una
función correctora e integradora de las normas legales, capaz de llenar los
vacíos de la ley y neutralizar los preceptos que se juzguen contrarios a los
derechos del niño (23). Lloveras apunta que el Interés Superior del Niño
debe ser apreciado en el caso concreto, y en función del mismo, tomarse las
decisiones del caso. En la adopción, por la situación que da origen y los
efectos que acarrea, habrá de ejercer de modo responsable esta facultad del
juez con el contenido histórico que ella tiene en el supuesto concreto de
decisión (24). Este principio adquiere fuerza suprema, al formar
parte de la normativa constitucional (art. 3.1. de la Convención de Derechos
del Niño que obliga a que en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen....los tribunales....o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño) y opera dentro
de la lógica sistemática del Derecho positivo vigente en dos sentidos: para el
Poder Legislativo significa el compromiso de no sancionar normas que no sean
compatibles con el mismo, y para los Jueces implica el mandato de no aplicar
las ya sancionadas que atenten contra ese Standard.
En
lo atinente a la cuestión interpretativa, sumamos a nuestros argumentos un
fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación , y que debe valorar el intérprete para
ajustar su decisión a derecho: "En la interpretación de las normas de
Derecho de Familia, particularmente atinente a la aplicación de la ley de
adopción es necesario apreciar el interés del menor, que no atiende
exclusivamente a beneficios económicos, sociales o morales, sino a que se
pondere en su trascendente alcance las implicancias que sobre una personalidad
en desarrollo puede tener la decisión a adoptar (25). Tengamos
presente que es orientación de la
Corte. En ese sentido se direcciona el decisorio anotado.
A su vez, el XV
Congreso Internacional de la
Asociación de Magistrados de la Juventud y la familia,
Buenos Aires, 2 al 6 de noviembre de 1998, concluyó y recomendó en el punto 5:
"La
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus
artículos 3º y concordantes establece el interés superior del niño como
principio general de derecho y estándard jurídico básico que rige las
relaciones de los niños con el mundo adulto, en tanto sujetos de derecho
prevalecientes, las obligaciones de protección por parte de la familia, la
sociedad y el estado, y el mismo orden axiológico de intereses y derechos del
propio niño".
También
la norma cuestionada afecta el Interés Familiar al que Pettiggiani define como
el conjunto de bienes necesarios para alcanzar un desarrollo en plenitud de los
fines de la familia, fines que a los efectos de su concreción cabrá analizar
-al igual que lo que sucede con el bien común- en función de las particulares
circunstancias de tiempo y lugar que configuren la cultura de un pueblo dado en
un momento determinado, tratándose también de una pauta flexible, edificada
sobre principios cuya proyección debe efectuarse sobre aquellas realidades
circunstanciales (26).
Jorge
Joaquín Llambías nos entrega otro elemento a valorar, en esta línea de
pensamiento que seguimos, según la cual el magistrado interviniente debería
obligatoriamente, declarar la inconstitucionalidad. "El juez no puede
juzgar de la perfección de la ley en orden a su conveniencia o a la política
legislativa que incumbe determinar al Poder Legislativo, pero de su justicia,
de la justicia, de la justicia de la ley, no sólo puede juzgar, sino que debe
hacerlo por respeto a la
Constitución que manda en su preámbulo que la justicia sea
afianzada. ¿Cómo? Sancionando leyes justas, aplicándoles los jueces
estrictamente cuando son justas, y negándose a aplicarlas por respeto a la
justicia, que es respeto a la
Constitución (27). (art. 31, Constitución Nacional).
Como
quedó expresado, a nuestro entender, en virtud del imperio de los textos
constitucionales, corresponde declarar en cada caso concreto la
inconstitucionalidad de la prohibición. El doble régimen no creemos que sea
violatorio de disposición alguna, puesto que protege a los sujetos de acuerdo a
la situación en la que se encuentren. Por eso no estimamos que deba atacarse la
diferenciación. La Corte
ha dicho: "La garantía de igualdad no impide que el legislador contemple
en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la
discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido
privilegio de personas o grupos de personas aunque su fundamento sea opinable y
que el nuevo régimen de adopción consagrado por la ley 24.779 no contiene una
clasificación arbitraria o subjetiva de los menores que pueden ser adoptados
plenamente, sino que responde a circunstancias especiales de cada caso que
tornan aconsejable su procedencia, dando preeminencia al interés de los menores
comprendidos en ella (28).
Méndez
Costa sostiene que la armonización entre el derecho estricto
infraconstitucional en función del derecho de jerarquía constitucional
encontrará útiles las siguientes pautas no ordenadas por importancia: El
interés superior del niño debe ser apreciado conforme a las circunstancias del
caso. 2) La protección constitucional de la familia (art. 14) debe atender a la
paz familiar y el interés del niño debe integrarse en el Interés Familiar. 3) La
especialidad del Derecho Privado y del Derecho de Familia en particular
aconsejan interpretar conforme a los contenidos tradicionales del Derecho
Civil. 4) La justicia y la seguridad no tolerarían un derecho contradictorio e
imprevisible. Las consecuencias sociales de la posición asumida por el juzgador
constituyen una de las pautas ineludibles de la interpretación de la ley y
primordialmente de la
Constitución (29). Aquí coinciden indudablemente el interés del
menor, el interés familiar y el interés social, si cotejamos la solución
propuesta con las pautas sugeridas por la doctrinaria citada.
También,
como ya lo apuntamos, estimamos que el fallo de primera instancia atenta contra
la protección integral de la familia, protegida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional ,
entre otras disposiciones. Esta línea argumental fue seguida por el Tribunal
colegiado de Familia Nº 1 de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, en
pronunciamiento de fecha 23/9/9/99 que declaró inconstitucional el art. 312 del
Cód. Civil y permitió así que dos personas divorciadas adoptasen una menor (30). Mereció el
decisorio la adhesión de Germán Bidart Campos, quien expresó que los standars
jurídicos del "Interés Superior del Niño" y "protección integral
de la familia" no son slogans o expresiones vacíos ni expresiones
decorativas. Al contrario, cuando los jueces saben emplearlos mediante una
interpretación aplicativa de las circunstancias del caso que resuelven,
muestran que en la apertura de las fórmulas hay espacio para cuantos contenidos
hagan falta de acuerdo a la singularidad de cada situación. El juez debe
inaplicar la ley cuando ésta -en su generalidad abstracta- es injusta e
inconstitucional, o cuando sin serlo en cuanto norma general produce injusticia
concreta si se aplica a un caso que, por sus peculiares circunstancias, no
tolera encuadrarse en la previsión general de la ley (31). Al decir de
Cueto Rúa, cuando dos normas son de aplicación a un caso y cuando dichas normas
han sido sancionadas por diferentes autoridades, de las cuales una está
subordinada a la otra, el principio general es que la norma de la autoridad de
mayor jerarquía, lex superior, prevalece, y la otra lex inferior, es
inaplicable al caso (32).
Resulta
oportuno opinar respecto de el camino elegido por la sala de no aplicar la
norma, sin declararla inconstitucional. Si bien estimamos que formalmente
hubiese sido a nuestro juicio lo acertado, por colisionar con las disposiciones
constitucionales transcriptas, no desconocemos que a los efectos prácticos
resultaría inútil debatir sobre esta cuestión. Lo verdaderamente trascendente
es que no se aplicó la norma prohibitiva, y que se eludió o evitó su aplicación
por una senda hermenéuticamente impecable. Debemos si decir, aunque es
solamente uno de los argumentos complementarios, que no acordamos en dar al
artículo 313 una interpretación restringida, solamente para los supuestos de
adopciones plurales. Sería reprochable en tanto conduzca a situaciones de
injusticia Estimamos que la clave del instituto de la adopción, que responde a
su naturaleza jurídica esencial, es la protección del menor (33), y entendemos
que se debe atender únicamente para cumplir con tal finalidad, a las
situaciones en que este sujeto de derechos (34)se encuentra. En suma, el pronunciamiento
innovador, creativo, superador de escollos legales irrazonables y
discriminatorios merece nuestro aplauso.
(1) Del texto de la sentencia de 1ª instancia.
(2) En épocas de vigencia del régimen derogado por ley 24.779
(Adla, LVII-B, 1334), Cfr. MIZRAHI, Mauricio L. "El doble rango de la
adopción simple en la ley 19.134" LA LEY , 1995-D, 419.
(3) Fundamentos del Dictamen, Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación , 78º Reunión - 31º
Sesión Ordinaria (Continuación), 28 de noviembre de 1996, 7383.
(4) Nos referimos al Proyecto de Código Civil de la República Argentina
Unificado con el Código de Comercio para el año 2000, redactado por Héctor
ALEGRIA, Atilio A. ALTERINI, Jorge H. ALTERINI, María J. MENDEZ COSTA, Julio C.
RIVERA y Horacio ROITMAN, Comisión Honoraria designada por decreto del Poder
Ejecutivo Nacional 685/95 (Adla, LVI-A, 75), por iniciativa del entonces
Ministro de Justicia de la
Nación , doctor Rodolfo Barra, elevado al Ministerio de
Justicia en fecha 18 de diciembre de 1998.
(5) MEDINA, Graciela, "La adopción", t. 1, p. 76,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires.
(6) DUTTO, Ricardo "Comentarios a la ley de adopción
24.779", p. 43, De. Fas, Rosario, 1997.
(7) LLOVERAS, Nora, "Nuevo Régimen de Adopción. Ley
24.779, ps. 115/116, Ed. Depalma, 1998.
(8) LLOVERAS, Nora, "La Adopción ", p. 385,
Ed. Depalma, 1994.
(9) LEVY, Lea, "Régimen de Adopción. Ley 24.779",
ps. 34/35, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998.
(10) D'ANTONIO, Daniel Hugo, "Régimen..." cit., p.
52. LOPEZ DEL CARRIL, Julio J., "Las nuevas leyes de adopción 19.134 y
19.216" LA LEY ,
144-944; BELLUSCIO, Augusto C., "El doble régimen de adopción", LA LEY , 144-733 para quien cuando
están reunidos los requisitos para la adopción plena no cabe el otorgamiento de
la adopción simple Nº 31.
(11) CORFIATI, Rubén O., "Nuevo Régimen de la Adopción ", ps.
56/57, Ed. Némesis, Buenos Aires, 1997.
(12) HALAJCZUK DE ARANGUREN, Tamara, "Aporte para la
reforma de la ley de adopción", ED, 64-795.
(13) Cfr. BOSSERT, Gustavo; ZANNONI, Eduardo, "Manual de
Derecho de Familia", p. 513, Ed. Astrea.
(14) VIDAL TAQUINI, Carlos, "Proyectada Reforma al régimen
de la adopción", LA LEY ,
1975-B, 1339.
(15) BELLUSCIO, Augusto C., "Addenda del Manual de Derecho
de Familia. Ley de Adopción 24.779", ps. 15 y 16, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1997.
(16) Cfr. GOYENA COPELLO, Héctor R., "Meditaciones sobre
la nueva ley de adopción" LA
LEY , 143-980.
(17) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, "Manual de Derecho
Constitucional Argentino", De. Adiar, 1984.
(18) SAGÜES, Néstor P., "Los Tratados Internacionales en
la reforma constitucional Argentina de 1994" LA LEY , 1994-E, 1036.
(19) Cfr. LLOVERAS, Nora, "La identidad personal: lo
dinámico y lo estático en los Derechos del Niño" Revista de Derecho de
Familia, Nº 13, ps. 66/84, Ed. Abeledo Perrot.
(20) Cfr. ZANNONI, Eduardo, "Adopción plena y derecho a la
identidad personal. La verdad biológica. ¿Nuevo paradigma en el derecho de
familia? (LA LEY ,
1998-C, 1179).
(21) Tal fue la solución brindada por la CNCiv., sala C, en fallo
del 27/12/88 ante un caso en que no era posible la adopción simple, por la existencia
de una adopción plena anterior. Revoca la sentencia de primera instancia y
ordena la restitución del menor a su padre biológico, sin perjuicio de
implementar las medidas conducentes a la prudente reinserción al progenitor de
origen con toda cautela. Afirmó el tribunal que dado que el matrimonio había
adoptado a un menor en forma plena, ya no es posible acoger esa solución (por
la adopción simple) la que podría ser ilegal y perjudicial (CNCiv. sala C.,
27/12/88 - "B, N." JA, 1990-I, 432).
(22) Cfr. D'ANTONIO, Daniel H., "El Interés Superior del
Niño como Standard Jurídico" Revista de Minoridad y Familia Nº 2, p. 19,
Delta Editora.
(23) Cfr. GROSMAN, Cecilia, "Los derechos
infraconstitucionales y los derechos del Niño" Libro de Ponencias de
"La Persona
y el Derecho en el fin de siglo", Universiadad Nacional del Litoral, p.
237.
(24) LLOVERAS, Nora, "La identidad personal: lo dinámico y
lo estático en los derechos del niño". Revista de Derecho de Familia, Nº
13, ps. 65/84, Ed. Abeledo Perrot.
(25) CSJN; 28/10/75, LA
LEY , 1976-B, 239, "D. R. y otra".
(26) Cfr. PETTIGIANI, Eduardo J., "El Interés Superior del
menor: ¿Es superior a todo otro interés?" X Congreso Internacional de
Derecho de Familia. Libro de Ponencias, Comisión Nº 2, p. 1.
(27) Cfr. LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil -
Parte General", t. 1, p. 93, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, citando a
CASARES. En similar postura BIDART CAMPOS, Germán., "La Ley no es el techo del
ordenamiento jurídico" (Una muy buena sentencia de adopción) LA LEY , 1997-F, 145.
(28) CSJN junio, 30-1999, "I, E. H. LA LEY , 1999-E, 501.
(29) MENDEZ COSTA, María J., "El Derecho
infraconstitucional y los derechos del niño "Congreso Internacional" La
persona y el derecho en el fin de siglo", Santa Fe, 1996, "Libro de
Ponencias", p. 257.
(30) Tribunal Colegiado de Familia Nº 1, Quilmes, setiembre 999
"V, D.A." LA LEY ,
1999-F, 625. Fallos como estos se deben a la ausencia en nuestro derecho de un
precepto similar al art. 12 de la ley paraguaya 1136, que dispone: Los
divorciados y los judicialmente separados podrán adoptar conjuntamente, siempre
que la etapa de convivencia con el adoptado haya sido iniciada antes de la
sentencia de divorcio o de separación judicial y siempre que acuerden la
tenencia del adoptado y un régimen de visitas.
(31) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, "El interés superior del
niño y la protección integral de la familia como principios Constitucionales.
La adopción de un menor por cónyuges divorciados" LA LEY , 1999-F, 623.
(32) CUETO RUA, Julio C., "Elementos lógicos en el proceso
judicial de interpretación y aplicación de normas jurídicas generales" LA LEY , 1999-F, 844.
(33) Así Sajón afirma que la adopción se ha incorporado a la
legislación vigente y positiva europea y americana, atendiendo a fines de
protección de los niños, de los menores. (Cfr. SAJON, Rafael. "Derecho de
Menores", p. 444, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995).
(34) no plenamente desarrollado en sus aspectos biológicos,
psíquico y social, por ser especialmente débil, que en justicia requiere
especial protección, necesitado de diferentes y deferentes cuidados (Cfr.
D'ANTONIO, Daniel Hugo. "Derecho de Menores" Ed. Astrea, Buenos
Aires. CIURO CALDANI, Miguel Angel. "La noción de autonomía material en el
mundo jurídico y el derecho de menores", comunicación Nº 1 al 1º Congreso
Argentino de Derecho de Menores, Rosario, 1991, publicado en "Derecho de
Menores", autores varios, Ed. Juris, Rosario, 1992, p. 65; PRESAS,
Dolores; JAUREGUI, Rodolfo "Niños en estado de abandono por abandonos del
estado" ponencia presentada al XVIII Encuentro Nacional de Magistrados y
Funcionarios de la Justicia
de Menores y Familia doctor Rubén Cattino, Paraná, Entre Ríos, noviembre de
1999.
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