Función judicial, derechos humanos y políticas públicas

Jáuregui, Rodolfo G. 

Publicado en: LLLitoral 2003 (noviembre) , 1157 

En la provincia de Misiones -haciendo lugar a un recurso de amparo interpuesto por la Presidente de una Asociación Civil, en su carácter de guardadora judicial de niños-, el juez César Giménez intimó al Estado Provincial para que proceda a asignar partidas presupuestarias a fines de asegurar la alimentación y la salud de niños institucionalizados (por derivación judicial) en un Hogar privado, subsidiado parcialmente por la administración provincial. El fallo consideró encontrarse ante un dramático incumplimiento estatal. Este tema no es nuevo, mas los precedentes jurisprudenciales no abundan. Un Magistrado ingresó abiertamente a adoptar una medida que no le es simpática al poder político. El Poder Ejecutivo rápidamente apeló, habiendo el Tribunal Penal N° 1 de Posadas revocado la decisión (1). El juez -tal como lo hiciéramos ya en el año 1999 en el XVIII Encuentro Nacional de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores y Familia celebrado en Paraná-Entre Ríos-, atacó los motivos estructurales o razones últimas que permiten el estado de indefensión de la infancia en la Argentina (2).

Tomó estado público la cuestión ventilada en tribunales y es institucionalmente sano que sea así, pues en el debate se incluye el tratamiento de temas viscerales que hacen a la función pública y a la actividad Estatal: La Democracia de los derechos sociales. Los postulados reclamados con énfasis por la ciudadanía: igualdad ante la ley, transparencia en el manejo de los dineros públicos, asignación de recursos sin dilapidarlos en gastos suntuarios, superfluos o innecesarios, políticas públicas serias y previsibles que aseguren el goce de los derechos humanos a cada uno de los habitantes del país que retornan a la mesa para instalarse en calidad de protagonistas en dicho intercambio. Intentaré desbrozar las posturas de todo otro contenido ajeno al derecho.

La oportunidad es propicia para analizar escuetamente los argumentos jurídicos que respaldan las posiciones enfrentadas.

Existen dos respetables interpretaciones constitucionales, ambas rescatables parcialmente y que dan espacio a la construcción de otra -una tercera- que las contiene, a mi juicio superándolas: Según la primera, (en el caso encarnada en el voto del doctor Cardoso)algunas materias son no justiciables. Hacen al ámbito de atribuciones discrecionales del Poder Legislativo y/o del Poder Ejecutivo su materialización. La Constitución prohibiría ingresar en esos terrenos y al hacerlo el juez, estaría violentando el ordenamiento jurídico. El equilibrio que pretende lograr la Carta Magna mediante la reglamentación de la división de poderes, sería alterado por esta intromisión judicial. El obstáculo que impediría la actuación forense sería insalvable. La democracia material necesariamente -para esta tendencia- supone el respeto irrestricto y la subordinación a la democracia formal.

La segunda comparte con la primera sus enunciados, pero con una excepción: Cuando la inacción del Estado, la omisión en las respuestas coloque en riesgos derechos humanos fundamentales. En tales supuestos el juez asume plenamente y sin retaceos el rol de garante de tales derechos, en una concepción verdaderamente republicana. Su inactividad o inacción también genera responsabilidad estatal. Responde singularmente por cada caso llevado a su conocimiento. Equitativamente es su obligación por tanto operativizar las normas que consagran derechos fundamentales para las personas, por más que al hacerlo en el caso concreto, desempeñe funciones formalmente ajenas la suya. Ello así debido a que son materialmente inherentes, íntimamente e inescindiblemente ligadas a su sagrada misión. Lo hace cuando es la única manera de reparar la violación o ante el inminente riesgo de que se tornen irrealizables, de los derechos humanos de la que es víctima la persona que recurre al Servicio de Justicia. Actúa porque el Estado inactúa y en nombre del mismo Estado del cual forma parte. El resumen de esta postura lo da la formulación de los siguientes principios:

1°) Sin derechos humanos disfrutables por todos no es posible un auténtico estado de derecho.

2°) La exclusión social debe ser combatida también desde el Poder Judicial.

3°) La democracia formal en oportunidades no asegura la vigencia de la democracia material. En ocasiones es justo sacrificar aquella en beneficio de esta última.

Si el Estado otorga derechos a las personas en abstracto y el mismo Estado coloca en cabeza de los jueces la tarea de materializarlos al reconocerlos en cada caso concreto, la primera de las teorías -llevada al extremo- sería solo un paraguas para proteger la discrecionalidad política en el manejo de las disponibilidades monetarias (3). La pretendida calificación de invasores enrostrada a los Jueces por parte del poder político sólo sería una excusa para continuar con aquella administración deficiente (en oportunidades, irracional de los recursos). Un atajo para conservar sin perturbaciones los privilegios del poder.

Sin embargo, la segunda de las teorías, en apariencia humanista e inocultablemente seductora -si no es aplicada prudentemente y graduada con equilibrio-, lleva inexorablemente a una disfunción del sistema democrático tan o aún mas grave que la anterior. Su exageración demarcaría la profundización de las falencias que quiere evitar -y paradójicamente-, a la postre fatalmente acarrearía una merma en la calidad de vida de las personas. Diría más apropiadamente que antes de fomentar el gobierno del derecho bregaría por una dictadura de los jueces (4). El riesgo es ser desmesurado en las respuestas, no contemplar los intereses del conjunto al idearlas. Cegarse, prácticamente encandilarse con el caso individual y dejar de observar a la sociedad toda: al fin y al cabo los destinatarios de las políticas públicas son la totalidad de los integrantes del pueblo (5). Excederse también ofende derechos, indudablemente.

Una forma de pensar en comenzar a armonizarlas sería dar paso a una tercera: El juez verificado que sean incumplimientos del Estado que perjudique potencialmente o en forma real derechos humanos fundamentales y ante las deficiencias en las implementaciones de las políticas públicas, debe guiarse primordialmente -para no asumir roles institucionales que le están vedados por la Ley Suprema y para los cuales por regla no está habilitado-, por las soluciones que brinda el mismo Estado, cuando articula respuestas en las que sí cumple con sus obligaciones en casos similares (6). El juez -desde la singularidad y unicidad del caso- para ser justo, no debe perder la perspectiva que debería haber tenido la autoridad que omitió, al generalizar las respuestas. En otras palabras: Es preciso que -para no caer en arbitrariedades y soluciones divorciadas de la realidad- centre su mirada en aquellos lugares similares o idénticos al que se le presenta, en los cuales el Estado cumplió. Ese es el contexto social en el que se inserta el caso y es referencia obligada para el Magistrado. Aseguraría también la máxima de igualdad ante la ley.

Instalándose con poder de imperio, limitándose en el caso puntual con aquellas necesidades del conjunto, diseñando soluciones prudentes, será portador de un mensaje que simbolice un mojón, que coloque topes al abuso de poder de los demás poderes del Estado. A la vez cumplirá cabalmente su rol de garante.

Estas breves líneas y la sentencia del amparo resuelta por Ríos, -sin desdeñar desde una lógica eminentemente jurídica los razonamientos del Tribunal Penal N°1- vuelven la atención de los operadores sobre las formas de combatir la miseria. Los altos guarismos de pobreza y las precarias condiciones económicas estatales parecieran indicar que a las leyes de presupuestos de los Estados les hace falta un control de austeridad republicana, que las arrime al constitucionalismo social imperante en el país desde la reforma de Santa Fe. Los legisladores antes de aprobarlas deberían profundizar el estudio de las leyes de presupuestos, renglón por renglón, para amalgamar a cada uno, con la Constitución y los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional. Los Jueces hacerlo, cuando los legisladores no lo hayan hecho antes, con serena y firme prudencia, en resguardo de la salud de la República.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) En realidad los argumentos de Tribunal Penal N° 1 plasmados en el fallo del 27/08/03 fueron varios, seguramente en el caso concreto algunos atendibles, por lo que no es mi intención polemizar con la totalidad de los fundamentos a los que echaron mano los juristas. Las consideraciones del tribunal sobre las irregularidades procesales del trámite y las cuestiones de prueba -más bien las falencias probatorias- quedan fuera del alcance de este comentario. Llevó la voz cantante el primer voto, doctor Martín Errecaborde, al que adhirió la doctora Demetria González de Canteros. En síntesis sostuvieron que los derechos de los menores no aparecían como ciertos y líquidos; que no se acreditó el incumplimiento estatal en el expediente ni tampoco la idoneidad de la vía; que por esa razón el juez tendría que haberlo rechazado "in limine" (aplicando el art. 9°, ley 320 -Adla, LX-B, 1885-); que la presentante no alegó ni probó por que el Estado Provincial debía subsidiar una ONG, titular del hogar. No es un detalle menor el hecho -ignorado por el Tribunal- de que los niños hayan sido colocados en custodia por el Poder Judicial. Esta circunstancia apuntada genera una obvia responsabilidad del Estado Provincial en la satisfacción de sus derechos de alimentación, salud, educación y desarrollo humano. Pero un párrafo del segundo voto -el del doctor Angel de Jesús Cardozo-, quizás brinda el argumento medular del Tribunal, con el que derechamente estoy en desacuerdo: "... de ninguna manera habilita al Poder Jurisdiccional a resolver sobre una cuestión que es propia de otro Poder del Estado y parte de las políticas sociales del poder administrador. Resolver esta cuestión en el marco estrictamente jurisdiccional, sería enmarcar un problema social y económico que va más allá de las atribuciones del Poder Judicial, que también soporta las limitaciones económicas de una sociedad en crisis".

(2) JAUREGUI, Rodolfo G., PRESAS, Dolores, "Niños en estado de abandono por abandonos del Estado", Ponencia al XVIII Congreso Nacional de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores y Familia, Paraná, Noviembre de 1999, merituado en las recomendaciones finales.

(3) Con sustento jurídico en el andamiaje constitucional, la discrecionalidad política en el manejo de los recursos ha sido lúcidamente discutida recientemente: "Se debe recordar que el precepto constitucional contenido en el art. 75 inc. 8° de la CN claramente se constituye como uno de los aspectos económico - constitucionales, que completando y coordinado con otro lineamiento de igual materia recepcionado en el inciso segundo "obliga" a que la previsión presupuestaria no sea discrecional, ya que la misma se encuentra sujeta a prioridades evidentemente de sólida vinculación a los derechos humanos. Es indiscutible que la norma constitucional analizada contiene un claro lineamiento que impone al Estado una obligación legal constitucional, como es la de destinar el máximo de los recursos disponibles a la satisfacción de los derechos sociales" (confr. RISSO, Guido I.. "¿Existe la economía constitucional? ¿ Se deben adecuar los modelos económicos a la estructura constitucional?", La Ley, 2003-E, 1496).

(4) Con razón se afirma que una expansión sin inhibiciones de la Justicia no transforma al Estado en jurisdicción, sino a los tribunales en instancias políticas. No conduce a juridificar la política sino a politizar la justicia. La problemática de todos los tiempos referidos a los confines del derecho y la política plantea una cuestión irresuelta: si es posible reconducir las materias discrecionales, que sólo competen a los órganos políticos, al campo de lo jurídico, con parámetros objetivos. (confr. SESIN, Domingo Juan, "El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del derecho y la política", La Ley, 2003-E, 1264)

(5) El juez ordenaría a la autoridad que omite reparar mediante una actividad concreta esa omisión. Debe inmiscuirse por un ejercicio jurídico en una actividad impregnada de matices políticos. Es necesario que el juez sepa discernirlo.

(6) Con motivo del también novedoso pronunciamiento del juez Roberto Parajón, ver mi nota a fallo: JAUREGUI, Rodolfo, "Hambre, amparo y anticipo de tutela jurisdiccional" (LL Litoral, 2002-847).