Jáuregui,
Rodolfo G.
Publicado en: DJ 2004-2 , 1182
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, sala M (CNCiv)(SalaM) ~ 2003/02/18 ~ E., A.
Sumario: SUMARIO: I. El caso.- II. La
patria potestad y la protección de derechos del menor de edad.- III.
Internación psiquiátrica de menores: El artículo 482 del Código Civil ¿es
aplicable en caso de menores, y en que extensión?.- IV. Representación y
Defensa. ¿Defensa Especial o Tutor especial ? o ¿tutor especial y defensor
especial?.- V. Argumentos que justifican la actuación de un defensor especial
en las internaciones psiquiátricas de menores. VI. La cuestión en el Proyecto
de Código del 98.- VIII. Conclusión.
I. El caso
En el fallo analizado
del mes de febrero de 2003, la sala M, llega a una solución novedosa, siguiendo
parcialmente la opinión del Defensor de Cámara. En un trámite de protección de
personas, el Juez ordenó la internación en una clínica de una menor adulta con
padecimientos psiquiátricos. Designó al curador oficial como defensor especial,
en los términos del art. 482 del C.C. Este luego de haber aceptado el cargo e
intervenido en la causa, interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio
contra tal designación. Rechazado que fue por el inferior, la sala -previo
dictamen de defensor de cámara- modificó la resolución. Entendió que hasta
tanto la menor alcance la mayoría de edad, debía ser asistida por el curador
oficial, pero actuando en carácter de tutor especial, merituando
particularidades de la causa, que no hacen a la esencia de las afirmaciones
vertidas en el fallo.
A su turno el doctor
Alejandro Molina sostuvo que no correspondía la designación de defensor
especial cuando los internados son menores. Recordó que los representantes
legales necesarios son quienes deben tanto representarlo como proveer lo
necesario para la recuperación de su salud.
Antes deslizó algunas
consideraciones: Curador provisional en el proceso de incapacidad y defensor
especial en el proceso de internación cumplen una misma función: la defensa del
paciente, no su representación.
Afirmó que la defensa
además de la representación necesaria que corresponde por ley, está a cargo de
los padres en el ejercicio de la patria potestad (o a falta de éstos del
tutor).
Solo procede recurrir a
la tutela especial si no hay padres que defiendan en forma los derechos de su
hijo internado.
Me voy a permitir
mediante esta glosa disentir tanto con la solución propuesta por el defensor de
menores de Cámara, como con la finalmente adoptada por la sala. Ello así dado
que entiendo forman parte de una abordaje jurídico parcial, que no alcanza a
comprender la protección integral de los magnos derechos en juego en las
internaciones psiquiátricas. Comparto la solución impulsada por el Juez de
Grado. Claramente en el análisis aparecen en escena un conjunto de derechos de
máxima jerarquía: la salud, la libertad, la integridad física, y standares
jurídicos que lucen como principios orientadores: la protección integral de la
familia y el mejor interés del paciente con discapacidad psíquica. Todos ellos
reclaman un ordenado equilibrio judicial en las internaciones psiquiátricas,
demandando un esfuerzo interpretativo en caso de ser necesario, para dotarlos
de vitalidad.
II. La patria potestad
y la protección de los derechos del incapaz
Es
obvio que en cumplimiento de la legislación interna y de los tratados
internacionales, los padres son los principales obligados a bregar por la
protección de los derechos de los hijos en forma efectiva, siendo además de sus
representantes legales necesarios, los fundamentales defensores de esos
derechos. Entre los mismos se encuentra el derecho a la salud, como quedó dicho (1).
Es
exacto -asimismo- que la tarea encomendada tanto al Curador Provisional como al
Defensor Especial, está vinculada con la defensa de la persona cuya
interdicción se reclama o de cuya internación se trate.- Lógicamente que si esa
persona es menor adulto, la designación definitiva de Curador recaerá sobre sus
padres (aunque previamente el Juez deberá considerar acreditado el requisito de
idoneidad) (2)
También lo es, que
conforme el art. 628 del ordenamiento adjetivo nacional, el nombramiento de
curador provisional recae en el curador oficial de alienados.
Tal como intentaré
demostrar en este desarrollo, a mi juicio la sola intervención de los
representantes legales en las internaciones psiquiátricas de menores, no
asegura la defensa a ultranza de los derechos de éstos.
III. Internación
psiquiátrica de menores: El artículo 482 del Código Civil ¿es aplicable en caso
de menores, y en que extensión?
Por
obra y gracia del art. 482 del C.C. a todas las personas sobre las cuales recae
una internación psiquiátrica se les asegura el respeto de sus derechos mediante
la designación de un defensor especial. Redunda decirlo, pero recuerdo que el
proceso de internación es autónomo del de incapacidad, aunque frecuentemente se
encuentren ligados (3).
Las
referidas internaciones -ordenadas en una insania o no- están tanto en el
ámbito de la Capital
Federal como de Provincias, vigiladas por diferentes
autoridades, que trabajan en protección de los derechos del paciente, por
disposición de las leyes. Coexisten dos ordenamientos jurídicos yuxtapuestos,
un derecho de fondo a cargo de la Legislación Nacional
y uno de forma privativo de las provincias. La internación de enfermos mentales
o alcohólicos crónicos o toxicómanos, está regulado en el C.C. (art. 482) y,
además, en varios distritos geográficos por las legislaturas provinciales (4) y (5)
Es por eso que se
designa Defensor Especial, (se entiende que a las que no registran pedidos de
interdicción en trámite, pues el curador provisorio es el encargado de eso en
los mismos). Se dan notas características en todos estos procesos, en atención
tanto a la gravedad que implica la restricción del derecho a la libertad, como
a la urgencia que reclama la protección de la salud del paciente: el Juez
impulsa el procedimiento de oficio, (apartándose del principio dispositivo), se
consagra expresamente el principio de celeridad6; puede ordenar visitas tanto
del curador provisional como definitivo (si existe una insania en trámite); los
Directores de Establecimientos están obligados a remitir informes periódicos;
tienen preferencia en el despacho diario las decisiones, se prioriza el respeto
a la dignidad, autonomía y consideración de los vínculos familiares, sociales;
se trabaja en aras de la rehabilitación y la reinserción familiar, laboral y
comunitaria del paciente.
En
la economía del C.C. aparentaría ser técnicamente irreprochable el dictamen del
Defensor de Pobres y Menores, pero a poco que se analiza -desde mi mirada- no
lo es. En efecto, Vélez Sarsfield siguiendo el Código de Chile (art. 466),
estableció la obligatoriedad de judicializar las internaciones psiquiátricas en
un texto confuso. La ley 17.711 -sin mejorar la estructura gramatical de la
norma contenida en el hoy primer párrafo- precisó con detalles aquel principio,
reglamentándolo deficientemente en los dos que siguen. Extendió su aplicación a
otros supuestos (quedando comprendidos alcoholistas y toxicómanos) Basta con
anotar para abonar lo afirmado, que "la información sumaria" a la que
desafortunadamente alude la norma, no exige dictamen médico. Observando su
ubicación sistemática (Título XIII, de la Curatela , dentro del Capítulo Primero (de la Curatela de los incapaces
mayores de edad), se entendería que esta norma está destinada específicamente a
mayores. Prácticamente no surgirían dudas visto el caso desde ese lugar (7).
También es obvio que
los padres, en cumplimiento de sus obligaciones emergentes del vínculo, deben
velar por la salud de sus hijos. De allí que naturalmente sean los principales
obligados a intentar el mejoramiento de la misma. Una tarea que es resguardada
jurídicamente en su licitud, por la intervención promiscua del representante
del Ministerio Pupilar. (Con amplias facultades para defender los derechos del
menor). Y los padres conservan el ejercicio de la patria potestad, mientras no
sean privados de ella.
IV. Representación y
Defensa.¿ Defensa Especial o Tutor especial ? o ¿tutor especial y defensor
especial?
Todo
el sistema de protección de los incapaces o de las personas transitoriamente
con las capacidades disminuidas o alteradas gira en torno, precisamente de esa
idea: de maximizar los esfuerzos para destinar los recursos disponibles en aras
de la recuperación de la salud o de posibilitar el ejercicio de los derechos en
sus mayores potencialidades. Que no obedezcan las limitaciones a derechos
humanos fundamentales a otra razón extraña a ese específico fin. En ese marco,
es clara la voluntad del legislador: las internaciones psiquiátricas o
interdicciones no se deben extender más de lo necesario, por las graves
restricciones que ocasionan básicamente a la libertad de la persona (8).
La proximidad física o
en su defecto la frecuencia ininterrumpida de acercamientos -por diferentes
medios- que demuestren preocupación y gestiones fehacientes y eficientes encaminadas
al cumplimiento de esa misión debería ser la nota distintiva de la función,
tanto paterna como materna en caso de menores. (Desde la remisión de fax o e -
mails a los directores solicitando informes, cartas, gestiones telefónicas,
visitas periódicas, entrevistas asiduas con profesionales tratantes,
participación en terapias familiares, compra o suministro de medicamentos,
impugnaciones y apelaciones de decisiones judiciales que no contemplen los
derechos del paciente, etc.).
El defensor especial,
en las internaciones sin pedido de interdicción o curador provisorio en las que
sí existe ese pedido, deberían traslucir similar actividad.
Pero aquí viene mis
primeras dos preguntas: ¿tienen todos los padres los conocimientos necesarios
para cuestionar en derecho las internaciones?, ¿son las personas indicadas
exclusivamente para hacerlo? Adelanto mis respuestas negativas a ambos
interrogantes.
En el caso concreto,
sometido hoy a análisis, poco importa lo dicho antes. Precisamente se habilitó
el trámite de Protección de Personas, que en el caso precedió a la internación,
por encontrarse la menor adulta en una situación de abandono. De allí que la
designación de un tutor especial no es objetable. Por el contrario, es lo que
jurídicamente corresponde.
Pues
si bien la tutela es una institución destinada al cuidado y protección de
menores de edad que no estén sujetos a patria potestad, la ley ordena la
designación de tutores especiales (9) para determinados actos o negocios,
entendiéndose que la enumeración de los supuestos del art. 397 no es taxativa(10). La doctrina coincide en que a diferencia de la
tutela general que otorga el gobierno de la persona y de los bienes del menor,
la especial sólo se refiere a bienes determinados o asuntos judiciales, nunca a
poderes sobre la persona del menor (11). Desde esta lógica, tal designación sería
perfectamente posible. Para los especiales casos en que la sanción de privación
de patria potestad no encuentre razón de ser por no tener origen en realidad
alguna (verbigracia una madre que no se encuentra posibilitada de asistir a su
hijo, como parece ser el caso, pero no maliciosamente), la propuesta y
designación de tutor especial colmaría un vacío de nuestro código de fondo.
Desde allí tampoco resulta objetable la opinión del doctor Molina, la que
parcialmente es recogida por la alzada. La respuesta obligada -desde mi
mirada-, sin embargo, a las dos preguntas formuladas mas arriba, sería
-reitero- que no, por las razones sobre las que me extenderé luego.
V. Argumentos que
justifican la actuación de un defensor especial en las internaciones
psiquiátricas de menores
Otro
interrogante medular a plantear: ¿Justifica la restricción del derecho de
libertad ambulatoria que acompaña a una internación psiquiátrica extender la
actuación de un defensor especial a todos los casos,- inclusive de menores-
independientemente de los deberes emergentes de la patria potestad a
cumplimentar con los padres, y de la representación promiscua? Parecería que
sí. Cuantas veces el "emergente" de disfunciones (12) familiares son cuadros psiquiátricos
de algunos de los integrantes jóvenes de la familia. Colocaría el derecho
exclusivamente -paradójicamente- el deber de proceder en cabeza de quienes
-quizás-, no tendrían la real intención (consciente o inconsciente) de llevar
adelante la externación de su hijo, o de agotar las posibilidades para que eso
suceda (tal cual es el espíritu del instituto reglado en el art. 482 del C.C.) (13). Tampoco
tendrían la distancia óptima que atesoraría un defensor especial.
Cobraría vigencia
-desde este razonamiento- aquel principio de las internaciones
"residuales" en donde se deposita por reflejo en el enfermo primero y
en las clínicas psiquiátricas luego, la "locura" colectiva.
Aparentemente la
restricción a ese elemental derecho, connatural al ser humano, justificaría
ampliamente la actuación de un "Defensor Especial" en estos procesos.
Otro de los motivos que
me llevan a encolumnarme en esta posición estaría dado por la
"especialidad", que también exigiría, el manejo de conocimientos de
instrumentos jurídicos y de otras ciencias vinculadas al estudio del
comportamiento humano "específicos", que contribuiría en la
argumentación de las impugnaciones y apelaciones dispuestas durante el trámite.
Sería útil también para distintas intervenciones enmarcadas en un abordaje de
cooperación.
También
valoro el contenido de los "Principios para la protección de los enfermos
mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental"(14), que no admiten discriminación en relación a su
vigencia, motivados en la edad del sujeto. Específicamente el principio 1, pto.
6, al cual adapto mi posición dice: "El defensor (15) no podrá representar en las mismas
actuaciones a una institución psiquiátrica ni a su personal, ni tampoco podrá
representar a un familiar de la persona de cuya capacidad se trate, a menos que
el tribunal compruebe que no existe ningún conflicto de intereses. Las
decisiones sobre la capacidad y la necesidad de un representante personal se
revisarán en los intervalos razonables previstos en la legislación nacional. La
persona de cuya capacidad se trate, su representante personal, si lo hubiere, y
cualquier otro interesado tendrán derecho a apelar esa decisión ante un
tribunal superior". Y como si fuera poco, el principio 2, dispone: Protección
de menores Se tendrá especial cuidado, conforme a los propósitos de los
presentes Principios y en el marco de la ley nacional de protección de menores,
en proteger los derechos de los menores, disponiéndose, de ser necesario, el
nombramiento de un representante legal que no sea un miembro de la familia. Y
el Principio 18, de las Garantías Procesales, con meridiana claridad completa
un andamiaje jurídico tuitivo de los derechos de los pacientes. Principio
18.Garantías procesales: "El paciente tendrá derecho a designar a un
defensor para que lo represente en su calidad de paciente, incluso para que lo
represente en todo procedimiento de queja o apelación. Si el paciente no
obtiene esos servicios, se pondrá a su disposición un defensor sin cargo alguno
en la medida en que el paciente carezca de medios suficientes para pagar".
¿Como
llego a esta conclusión, dentro de la hermenéutica de nuestro ordenamiento
civil? Sencillamente debido a que si se dispone la internación psiquiátrica de
menores utilizando el instrumento que proporciona el art. 482 del C.C. o
algunas de las leyes locales (por no quedar otro camino jurídico) no es
aceptable hacerlo parcialmente. Y si se entiende que eso no está previsto en la
norma expresamente, se deben aplicar analógicamente (16) las garantías que se les reconocen a
los mayores. Hacerlo únicamente en algunos extremos y en otros no, resultaría
caprichoso. Justamente uno de los pilares de la judicialización, constituye
asegurar el derecho de defensa. De lo contrario, -una vez mas- se establecería
una discriminación negativa en razón de la edad de la persona. Las
internaciones de menores no estarían rodeadas de las mismas garantías que las
de los mayores, -so pretexto de la intervención de los padres o tutores- lo que
repugna un estricto sentido de justicia. Contribuiría tal designación al
cumplimiento del objetivo fundamental de los tratamientos. El Principio 7.2
dice: "Cuando el tratamiento se administre en una institución
psiquiátrica, el paciente tendrá derecho a ser tratado, siempre que sea
posible, cerca de su hogar o del hogar de sus familiares o amigos y tendrá
derecho a regresar a la comunidad lo antes posible".
Así
como aparece clara la idea de que una persona menor o mayor sometida a proceso
penal (en el que puede estar en riesgo actual o potencial su derecho a la
libertad, consagrado en el art. 18 de la Constitución ) debe
necesariamente ser asistido (cuando no defendido) por un defensor técnico, una
persona "privada de su libertad" en virtud de una internación
psiquiátrica, también (17). Buscando semejanzas y diferencias entre ambas
restricciones, aprecio que las dos son dispuestas judicialmente en forma
coactiva (no necesariamente estas últimas), aunque difieren parcialmente en la
finalidad: la de la restricción penal, se vincula con las potestades
sancionatorias del Estado, son represivas y se basan en un accionar consciente
del sujeto (primeramente se protege a la sociedad y secundariamente a la
persona de la que se intenta su reinserción); las psiquiátricas obedecen a las
obligaciones de protección y asistencia del Estado, nunca a un accionar
consciente del sujeto, primariamente protegen el derecho a la salud del
paciente, y mediante esta protección, secundariamente los derechos de la
sociedad (evitando el perjuicio a terceros) Son mas gravosas las psiquiátricas,
ya que carecen de duración precisa y determinada, (dependen de la evolución
personal del tratamiento del paciente) a diferencia de las otras,(siempre la
condena tiene un plazo cierto) (18). En el final entiendo que la intervención penal
parte de una duda y se conduce -para consolidarse en una sanción- hacia una
certeza. La duda (encarnada por la legal presunción de inocencia, se inicia con
una imputación, pasando por un procesamiento y arribando a una sentencia
condenatoria). Indicará si uno o varios hechos presuntamente cometido o
cometidos por un sujeto plenamente capaz (imputable), realmente lo fue o fueron
(de los que se develará si han ocurrido o no durante el proceso penal, si
encuadran en una figura típica, si el imputado es precisamente imputable, si
existe alguna causa de justificación, o excusa absolutoria, etc.), revisando el
pasado. La psiquiátrica parte de una certeza (al menos provisoria), un
diagnóstico médico originado en una patología, (que impulsa al Juez a ordenarla
o a confirmarla) y transitará conforme la evolución del cuadro hacia otra
certeza (un alta que indica que el paciente no es de riesgo para terceros ni
para sí) (19).
Se debe contemplar que
en las internaciones psiquiátricas -además-, juegan intereses económicos de los
prestadores. La necesidad de obtener una especial defensa de los derechos de
los internados -totalmente desvinculados de los prestadores- es más que
evidente.
Por
otra parte, -sumando otros argumentos- las normas del Código de Etica de la Asociación Médica
Argentina dispone: Art. 514 Cuando el paciente se encuentre incapacitado o no
pueda ejercer un juicio adecuado a causa de una alteración mental, el
psiquiatra consultará con su familia, su representante legal y aún con un
jurista con el objeto de salvaguardar la dignidad y los derechos legales de la
persona. En el ámbito hospitalario tomará conocimiento además, el Comité de
Etica de la Institución ".
En esa misma línea garantista para con los derechos del paciente, en el ámbito
internacional, la
Declaración de Madrid Aprobada por la Asamblea General
de la AMP , en
Madrid, España, el 25 de agosto 1996, dice: "Cuando el paciente esté
incapacitado o no pueda ejercer un juicio adecuado a causa de un trastorno
mental, el psiquiatra deberá consultar con su familia y, si fuera necesario,
buscar consejo jurídico, con el objeto de salvaguardar la dignidad humana y los
derechos legales del paciente. No se debe llevar a cabo ningún tratamiento en
contra de la voluntad del paciente, salvo que el no hacerlo ponga en peligro la
vida del paciente o de aquéllos que lo rodean. El tratamiento debe guiarse
siempre por el mejor interés del paciente. El ordenamiento interno de la
provincia de La Rioja
(ley 7365) contempla estos enunciados en el art. 17. "El cargo de defensor
especial recaerá en un abogado de la matrícula que no sea pariente del enfermo,
ni su curador o tutor y su ejercicio constituye una carga pública.
Inmediatamente de designado aceptará el cargo jurando su fiel desempeño y el
juez se lo discernirá haciéndole conocer sus deberes. Además de la función que
le asigna el art. 482, tercer apartado, del Código Civil, velará por los
derechos e intereses de su defendido, promoviendo el cabal cumplimiento de
todas las medidas conducentes a la más pronta recuperación y reinserción
familiar y social del mismo. Sin perjuicio de las funciones que competen al
Ministerio Pupilar y al representante legal del paciente en su caso, es deber
del defensor especial deducir las acciones de amparo o de habeas corpus en los
casos previstos en el artículo siguiente. El defensor especial cesa en sus
funciones con la externación definitiva del sufriente mental o con su muerte"(20)
Traigo a este
comentario algunos párrafos de fallo de la Sala Tercera de
Revisión de la
Corte Constitucional Colombiana, integrada por los
magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio
Hernández Galindo, en el proceso de tutela número T-248096, promovido por Ana
María Parada de Alarcón contra la Caja Nacional de Previsión, que ayudarán al
lector a comprender mejor la importancia de defender los derechos del paciente
durante su internación. Dijo la
Sala : "La psiquiatría moderna descarta, por regla
general, el internamiento permanente de las personas afectadas con enfermedades
mentales. En este punto coinciden todos los expertos y los escritos
consultados. Actualmente, para la mayoría de los casos, la hospitalización es
concebida simplemente como una medida transitoria, para las situaciones de
agravamiento de la enfermedad, que tiene por fin estabilizar al paciente para
poderlo retornar al medio ambiente del que proviene. Este regreso puede estar
mediado a través de etapas intermedias de reintegración a la comunidad, tal
como ocurre con las fórmulas del hospital día o el hospital noche. La idea que
subyace a esta nueva concepción del tratamiento es la de que las personas
aquejadas por estas enfermedades deben ser tratadas, en lo posible, dentro de
su propio entorno social, a partir de un trabajo mancomunado de los médicos y
la comunidad de la que proviene el paciente. Así, la persona aquejada por estas
enfermedades no es expulsada de su medio, para ser confiada a grupos de
especialistas extraños a su vida cotidiana, sino que permanece en su entorno
social. La enfermedad mental, en cierta medida, es también un producto social
y, si se desea eliminarla o por lo menos atenuarla, debe ser tratada allí donde
se manifiesta. De esta manera, a través del tratamiento, el paciente y la
comunidad que lo rodea van estableciendo pautas de relación favorables a la
recuperación del enfermo. Asimismo, el paciente puede asumir roles creativos
dentro de la comunidad, que le permitan desarrollarse como persona, en vez de
ir perdiendo cada día más su relación con el entorno y su autoestima, como
sucede como consecuencia de la hospitalización permanente.(Sentencia T-398/00
Santa Fe de Bogotá, D.C., abril seis (6) de dos mil (2000)"
Es de aplicación en la
solución que sigo el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
"Protocolo de San Salvador" que reconoce que "toda persona
afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene
derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo
desarrollo de su personalidad. También incluiría una especial atención
jurídica.
Además la
"Convención Interamericana para la Eliminación de Todas la formas de Discriminación
contra las personas con Discapacidad".
(AG/RES. 1608
(XXIX-O/99) Aprobada ciudad de Guatemala, Guatemala, en la primera sesión
plenaria, celebrada el 7 de junio de 1999, durante el Vigésimo noveno período
Ordinario de Sesiones de la
Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos, ratificada por ley 25.280 (B.O. 4/8/2000) que entró en
vigor desde el 14/9/01). La misma en su art. III dice: los Estados parte se
comprometen a: 1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social,
educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la
discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena
integración en la sociedad; d) Medidas para asegurar que las personas
encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre
esta materia, estén capacitados para hacerlo.
Sopeso el contendido
del Informe Preliminar del Comité de Evaluación del Seguimiento de la Convención Interamericana
para la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad,
(integrado activamente por las cuatro organizaciones de la sociedad civil
firmantes del Convenio que resolvió su creación: -Departamento de Discapacidad
de la Central
de Trabajadores Argentinos (CTA); Area de Discapacidad de AMIA -Comunidad
Judía; Foro Permanente para la
Promoción y la
Defensa de los Derechos de las Personas con Discapacidad
(Foro-Pro); Comisión para las Personas con Discapacidad del Arzobispado de
Buenos Aires). Fue fechado en Buenos Aires, el 30 de agosto de 2003. Luego de
expresar " alarma por la situación crítica en que se encuentran las
personas con discapacidad en la
Argentina y por la indiferencia que hubo por parte de muchos
organismos del Estado e incluso por la propia sociedad civil, frente al
incumplimiento de la legislación vigente, la ineficacia o inaplicabilidad de
muchas políticas públicas y la comisión de actos discriminatorios" y de
Declarar en el punto 2.3. que" A pesar de los avances normativos y las
convenciones específicas de derechos humanos incorporadas a la Constitución Nacional ,
se continúa invisibilizando, discriminando y excluyendo a las personas con
discapacidad, en lo social, sanitario, político, laboral, económico y
cultural", Exhortó "Al Poder Judicial que asuma una actitud de
vigilancia a fin de garantizar el estricto respeto por la legislación vigente y
los convenios internacionales ratificados por nuestro país, en relación con los
derechos de las personas con discapacidad. En ese sentido creemos indispensable
que se impulsen capacitaciones de las funcionarias y los funcionarios
judiciales, con el propósito que interpreten de una manera clara, las
disposiciones normativas atendiendo a la situación de las personas con
discapacidad". El contenido de este informe trasluce dramáticamente la
necesidad de defender los derechos de los pacientes psiquiátricos en la Rca. Argentina , con
la activa intervención de un defensor, que tiene que recibir una capacitación
especial.
Además si se les
aseguran a las personas con discapacidades derechos en la Convención , es preciso
también que se garantice la defensa técnica constante y ejercidas por
profesionales idóneos de los mismos. Contribuiría con su rehabilitación. Por
ejemplo el art. 49 de la
Constitución española que prescribe que "los poderes
públicos realizarán una política de prevención, tratamiento, rehabilitación e
integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que
prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente
para el disfrute del derecho que este título otorga a todos los ciudadanos".
VI. La cuestión en el
Proyecto de Código Civil del 98
El Proyecto de Código
Civil del 98, trata la cuestión de las internaciones psiquiátricas dentro del
Libro Segundo, Título Primero (De la Persona Humana ), Capítulo II, Capacidad, Sección
Segunda, (interdictos por causas psíquicas). Aunque mejora notablemente la
regulación en otros puntos comparándola con la actual, inexplicablemente en su
articulado no se prevé la figura del Defensor Especial. La comisión redactora
enfatiza en el fundamento n° 8 que la internación constituye una medida
excepcional, pues el enfermo tiene derecho siempre a la alternativa terapéutica
menos limitativa de su libertad. No obstante tal declaración - que si es
reflejada otros aspectos en su articulado (Por ejemplo el art. 35 establece que
la sentencia que dispone una internación debe especificar su duración y
finalidad. Si subsisten las causas que la motivaron solo podrá ser reiterada en
caso de que la persona sea denunciada como interdicto o inhabilitado por alguno
de los legitimados en hacerlo) omite consagrar el instituto encargado de
resguardar tal garantía, quedando bajo la exclusiva responsabilidad del Juez
lograrlo. Específicamente la internación psiquiátrica sin pedido de
interdicción está prevista en el art. 34: "El tribunal puede disponer la
internación de personas no denunciadas ni declaradas interdictas en los
términos de los artículos precedentes, si se dan los siguientes extremos:
a) Que se trate de una
persona que se encuentre en estado de causar daño a sí mismo o a terceros.
b) Que un médico
psiquiatra se haya expedido sobre la necesidad de la internación.
c) Que un juez la haya
entrevistado personalmente, salvo que razones de extrema gravedad lo hubieran
impedido.
d) Que lo solicite una
de las personas enumeradas por el art. 28.(cónyuge no divorciado ni separado
judicialmente o de hecho; parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y los
por afinidad hasta el segundo grado; el Ministerio Público y el propio
interesado (si es menor, solo están legitimados los padres, el tutor y el
Ministerio Público).
VII. Conclusión
Las personas
-cualquiera que sea su edad- tienen derecho a ser defendidos durante una
internación psiquiátrica por un defensor especial. Este debe ser un profesional
en derecho, con capacitación técnica específica, sin vinculaciones con la
familia del paciente ni con los prestadores de salud. Deberá proteger sus
derechos humanos fundamentales y agotar los recursos jurídicos para intentar la
rehabilitación del mismo y el disfrute en el menor tiempo posible de su derecho
a la libertad. En mi opinión esta intervención no implica una excesiva
intromisión en el ámbito familiar y en el ejercicio de la patria potestad, tal
como entendió la sala M.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) La CSJN
en fallo del 01/11/1983 " Ramírez, Carlos A. y otros" publicado en LA LEY 1984-A, 263 dijo que el
derecho de los padres a la crianza y educación de sus hijos (arts. 264, 265 y
sigtes., Cód. Civil), tiene directa raigambre en la ley natural y que
obviamente ha de considerarse reconocido y garantizado en forma implícita por
el art. 33 de la
Constitución Nacional. "Todo padre y toda madre, ha
dicho esta Corte, tienen el deber y el derecho de velar por sus hijos menores,
no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condición
humana, si no han sido inhabilitados a ese efecto. Desconocerlo podría
introducir un gravísimo factor de perturbación tanto en lo moral, como en lo
social y aun comportar el riesgo de que una eventual concepción utópica y
totalitaria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha
conferido a los padres... Negar a éstos la facultad de decidir sobre la crianza
y educación de los hijos, que resultaría así transferida a los magistrados,
situaría al ordenamiento en una pendiente peligrosa que hasta podría acercar a
concepciones repugnantes a la esencia de nuestro régimen constitucional, donde
se asignen al Estado funciones que sólo le competen subsidiariamente (votos en
mayoría en Fallos: 285:279).
(2) CARDENAS, Eduardo, "La elección del curador también
es una decisión delicada. Implica poner determinadas cargas sobre la cabeza de
un miembro de la familia, y esto puede coadyuvar a la rehabilitación del
enfermo, y al bienestar de su familia, o ser iatrogénico. Hay que tratar de
conocer bien el mapa de la familia, para elegir el curador. (Cfr. CARDENAS,
Eduardo. "Familias en Crisis", Fundación Retoño, Buenos Aires, 1992,
p. 222)
(3) Cfr. ARAZI, Roland; ROJAS, Jorge A., "Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación "
comentado, anotado, concordado, t. III, p. 180, Buenos Aires, 2001.
(4) TOBIAS, José W., "La internación y externación de
quienes tiene "padecimientos mentales" y la ley 448 de Salud Mental
de la Ciudad
de Buenos Aires" LA LEY ,
2003-B, 1388.
(5) Según el art. 15 de la ley 22.914, (B.O. 20/9/83) que
reglamentó las internaciones psiquiátricas, siguiendo los parámetros del art.
482 del C.C. y especificando varios de los derechos de los pacientes, esta se
aplicaría en la
Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida
e Islas del Atlántico Sur y el Poder Ejecutivo nacional informaría a los
gobiernos de las provincias del texto y los fundamentos de esa ley, a fin de
que se contemple la posibilidad de implementar una legislación similar.
Siguiendo esa huella se sucedieron en el ámbito de las provincias y de la
cuidad de Buenos Aires, distintos textos, que consagran similares preceptos,
garantizando cada vez con mayor rigor los derechos de los pacientes: 8028 de
Córdoba (B.O. 22 - 4 - 91); la ley 10.772 de Provincia de Santa Fe (B.O. 11 - 2
- 92); ley 8806 de la
Provincia de Entre Ríos (B.O. 14/7/94) ley 6976 de la
provincia de San Juan ( B.O.24 - 1 - 2000), ley 448 de la Ciudad de Buenos Aires, del
7/9/2000) ley 7365 de la
Provincia de La
Rioja ( B.O. 18/10/2002).
(6) Por ejemplo el art. 30 de la ley 6976 de la Provincia de San Juan
dice: "Los jueces deberán impulsar con la mayor celeridad posible las
actuaciones relacionadas con las personas comprendidas en la presente Ley, a
fin de que las internaciones se limiten al tiempo indispensable requerido por
las necesidades terapéuticas y la seguridad del internado y de terceros.
(7) Aunque bien recuerda Carranza Casares que el art. 475 del
Cód. Civil -al igual que el art. 500 del Código Francés que fue su fuente-
cuanto a su persona y bienes y agrega que las leyes sobre la tutela de los
menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces (en similar sentido el
art. 82 del Proyecto de Código Civil y Comercial expresa que la curatela se
rige por las reglas de la tutela). Y en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires el
art. 3° de la ley 448 de Salud Mental (Adla, LX-E, 5902) establece que son
derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud mental
-entre otros- los establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño. Vale
decir que la citada convención y todo el cuerpo legal que protege los derechos
de las personas menores de edad son aplicables no ya por analogía, sino por
remisión directa de la ley a un ordenamiento supletorio. (Cfr. Carranza
Casares, Carlos A. "La guarda como institución civil con soporte
constitucional", La Ley ,
2003 - F, 106). Lo paradójico del caso y a su vez lo interesante es, que en
este se plantea la hipótesis inversa: para beneficiar los derechos del menor
enfermo psiquiátrico, es preciso aplicar la normativa prevista para los
mayores.
(8) El Código de Etica de la Asociación Médica
Argentina, por caso, establece en el Art. 511: "Todo paciente mental tiene
derecho a ser tratado en las condiciones más completas posibles, a través de
los tratamientos específicos que correspondan a su estado, los que serán
aplicados con la menor restricción e invasión a su libertad, debiendo brindar,
además protección física y mental a terceros"
9 D Antonio la define
como una representación especial que finaliza una vez superado el motivo que
determinó y la limita a la faz representativa (Cfr. D ANTONIO, Daniel Hugo.
'Derecho de Menores", p. 286, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994)
(10) Cfr. MAZZINGHI, Jorge Adolfo, "Derecho de
Familia", t. 4, p. 511, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999.
(11) Cfr. BELLUSCIO, Augusto César, "Manual de Derecho de
Familia", t. 2, p. 363, Buenos Aires, 1998.
(12) "Cuando la gente ha vivido en un contexto
disfuncional por un largo tiempo, los déficits del desarrollo comienzan a
surgir" (Cfr. FISCHMAN, Charles, "Patrones Interconectados",
Revista de ASIBA, Sistemas Familiares, Año 3, N° 2, agosto 1987, p. 17).
(13) Dejo en claro en que coincido con Cárdenas y Hersovici en
que una de las maneras mas adecuadas de interpretar el texto de la ley
relacionado a las necesidades de internación psiquiátrica, es evaluando no sólo
las necesidades de tratamiento, los riesgos para sí mismo o terceros y/o la
tranquilidad pública, sino también los recursos psicosociales disponibles del
paciente y fundamentalmente de su contexto inmediato.
PS_CAMPO
(14) Adoptados por la Asamblea General
de Naciones Unidas en su resolución 46/119, de 17 de diciembre de 1991
(15) En el lenguaje de la resolución 46 se entiende por
"defensor" a un representante legal u otro representante calificado.
(16) Enseña Cueto Rua: "Una sentencia del juez,
"colmando la laguna" mediante el procedimiento señalado por el art.
16 del Cód. Civil argentino, también crea derecho al sentar un precedente
susceptible de ser seguido en casos similares. El principio de la analogía,
aludido por el artículo citado suministra base suficiente para la elaboración
de una norma general que permita resolver haciendo justicia el caso planteado
por conflictos sin precedentes, imprevistos o extraordinarios. Siempre es
posible encontrar una analogía. Podrá ser más o menos cercana o lejana, pero
siempre suministrará una base lógica para la enunciación de la norma que será
aplicada para la decisión del caso. Si analogías cercanas llevan a una
sentencia injusta, chocante, o perturbatoria del entendimiento colectivo, el
juez, buscará analogías más distantes si éstas suministran fundamento normativo
suficiente para decidir el conflicto haciendo justicia a las partes "(
Cfr. Cueto Rúa, Julio. "El buen juez de primera instancia" LA LEY 1990-D, 766).
(17) En la
Proposición y Puntos de Vista de la AMP sobre los Derechos y la Protección Legal
de los Enfermos Mentales Adoptada por la Asamblea General
de la AMP en
Atenas, Grecia, 17 de Octubre, 1989, claramente se dice que: "La
intervención compulsiva es una gran infracción a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales del paciente. Por lo tanto, se necesitan tener
criterios y garantías específicos y cuidadosamente definidos para esa
intervención. No debe llevarse a cabo la hospitalización o el tratamiento
contra la voluntad del paciente, a menos que el paciente sufra de una
enfermedad mental grave. La intervención compulsiva debe llevarse a cabo con el
principio de la mínima restricción."
(18) Las legislaciones tratan de garantizar los derechos del
paciente, por ejemplo mediante la apelación automática de las internaciones
psiquiátricas dispuestas judicialmente. Así el inc. h) del art.15 de la ley
entrerriana 8806, dispone: "A los seis (6) meses de confirmada la
internación se tendrá por deducido el recurso de apelación si los autorizados a
interponerlo no hubieren recurrido; si lo hubieren hecho, el plazo se computará
a partir de la resolución confirmatoria del tribunal de alzada. Las apelaciones
tramitarán en relación y en efecto devolutivo.
(19) Jurisprudencialmente la Cámara Nacional de
Casación Penal, sala II en fallo del 10/05/2002, "L.,M.D. s/recurso de
Casación", publicado en La
Ley Online ha dicho, remarcando las diferencias entre las
penas y las medidas de seguridad, -entregando algunos elementos que pueden
resultar útiles para esta nota- que existen entre ellas diferencias
cualitativas, dado que mientras las primeras, vinculadas al pasado tiene como
presupuesto la culpabilidad, la medida de seguridad se asienta en la
peligrosidad y aún incorporada al Código Penal tiene un carácter estrictamente
administrativo, en tanto que su naturaleza es eminentemente asistencial de la
personalidad del sujeto y mira al futuro con finalidades preventivo-especiales.
(20) En idéntico sentido art. 16 de la ley 8806 de la Provincia de Entre Ríos.-
No hay comentarios:
Publicar un comentario