El registro único de aspirantes a adopción

Jáuregui, Rodolfo G. 

Publicado en: DJ 2001-2 , 1233 

Sumario: I. ¿Es constitucional el artículo 2 de la ley 24.779?. - II. Registro Unico de Aspirantes a Adopción: su conveniencia. ¿Sede judicial o administrativa?. - III. La elección que de los guardadores realiza la madre biológica o padres biológicos, ¿debe prevalecer sobre el Registro o lista de adoptantes?. - IV. Conclusiones.

I. ¿Es constitucional el artículo 2 de la ley 24.779?

El tema referente al Registro Unico de Aspirantes a Adopción, si bien ha sido tratado en reiteradas oportunidades por la doctrina especializada no ha tenido una consagración legislativa apropiada. Se enmarca el punto en un conjunto más amplio de críticas que es merecedora la actual legislación vigente desde 1997, época en que la ley 24.779 (Adla, LVII-B, 1334) reformó el régimen que disponía la ley 19.134 (Adla, XXXI-B, 1408) e incorporó a los institutos relacionados con la adopción al C.C. Sin embargo, el art. 2° que a continuación se transcribirá al margen de no formar parte del C.C., lleva al jurista a indagar determinados aspectos que aún permanecen en las sombras de la indefinición.

El art. 2° de la ley 24.779 reza: A los fines de esta ley, la autoridad de aplicación organizarán en el orden nacional y provincial un Registro Unico de Aspirantes a Adopción, cuyo funcionamiento se coordinará mediante convenios.

Durante el debate parlamentario en el Senado de la Nación el senador Branda sostenía que es necesario organizar el problema de los aspirantes a la adopción porque realmente éste obedece a un ordenamiento público. En efecto -decía-, el Estado no puede desentenderse de esta situación; sabemos que existen organizaciones civiles que trabajan muy bien en esta materia tan delicada, y el hecho de que lo sigan haciendo no está escindido de este proyecto. Van a seguir trabajando con los jueces, en forma coordinada y conjunta. Pero sí es necesario dar un ordenamiento para que los niños -pensando solamente en ellos- no sean trasladados de sus lugares o regiones de residencia. Y claramente sostenía el miembro informante que es para que los jueces tengan algún punto de referencia y puedan dar un ordenamiento serio, transparente y cabal a esta cuestión. Aguirre Lanari criticó duramente el proyecto, porque pone el centro de la cuestión en los futuros adoptantes y no en el interés del menor. Ante un requerimiento del nombrado aclaró Branda que en ningún lugar del proyecto de ley dice que debía respetarse el orden cronológico (1).

En doctrina Lea Levy la critica. Amen de su falta de claridad sostiene que es inconstitucional, dado que la disposición no forma parte del articulado incorporado al C.C., luego la obligación impuesta por la ley, con respecto a las provincias, excede las facultades delegadas por éstas a la Nación, atento a lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de la C.N. (2). En esa Iínea Lloveras enfáticamente sostiene que es harto discutible este avance respecto de las facultades que la C.N. les reconoce a las provincias (arts. 121 y concs.) , pues configura una violación del principio federal de gobierno, en tanto una autoridad nacional no puede legítimamente organizar un Registro Unico de Adoptantes para todo el país: esta es una facultad reservada a las provincias. No es razonable -prosigue- que antes de otorgar la guarda de un niño el juez deba consultar al Registro Unico de Aspirantes para deter-minar a la o las personas de los adoptantes, más allá de los Convenios que cada provincia pueda celebrar con otra, o con la Nación, para lo cual no es necesaria una norma sustancial de este perfil. El art. 2° es una suerte de despropósito en el régimen federal (3). Mazzinghi anota como reparos que la nueva norma puede ser vista como un intento de avasallar las autonomías provinciales, en cuanto da al registro creado el carácter de único. Agrega que la inscripción en el mismo no puede ser considerado un requisito necesario para otorgar la guarda preadoptiva y que la prioridad en el tiempo no puede implicar mejor derecho para el aspirante (4). Delia Gutiérrez y Silvia del Frade opinan que no procede privar a las provincias de la potestad de organizar sus propios registros, sin que quepa admitir que, por no haberlo hecho, el Registro nacional se extienda al ámbito provincial. Que se debe limitar la inscripción de adoptantes de extrañas jurisdicciones a fin de evitar el desarraigo y garantizar la identidad de los menores. Les impresiona que no es satisfactorio el criterio escogido por la ley que con el argumento de desterrar la comercialización de los menores se niega a los padres biológicos la posibilidad de elegir a las personas que van a hacerse cargo de sus hijos. El orden cronológico, tampoco debe constituir una pauta insustituible en orden otorgar la guarda, pues ello implica trasladar el centro de atención a los adoptantes en lugar de centrar la cuestión en el interés del menor (5). Graciela Medina considera que no puede discutirse que la creación original de la ley 24.779 introduce en el sistema registral argentino una institución que reúne en sí las características propias que distinguen a los demás integrantes del sistema. Atendiendo a las calidades esenciales propias que devienen de su incorporación al sistema registral, no cabe lugar a dudas respecto de la imposibilidad de invadir las potestades provinciales en lo relativo a su organización y ámbito de aplicación (6). Stillerman y Sepliarsky si bien no efectúan consideraciones en cuanto a la constitucionalidad de la norma reiteran el criterio doctrinario de que la referencia al orden cronológico no está contenida en el texto legal, y entienden que ante la redacción del art. 317 del C.C. que establece que el juez deberá tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades e intereses del menor ..." la elección de los guardadores no es simplemente una atribución cronológica de turnos (7). Claudia Celerier, sin embargo, piensa que la creación de un registro único es una innovación interesante, toda vez que agilizaría el trámite, la evaluación previa de los inscriptos, sus condiciones y cualidades morales y personales para ser adoptantes, que constituye uno de los requisitos de mayor gravitación para el otorgamiento de la adopción (8). Sin esfuerzos se puede concluir fácilmente en que la norma es reñida con las disposiciones constitucionales aludidas, y que es perfectible el sistema propuesto. No obstante ello sería carente de fundamentos retacear energías y recursos para la confección de un Registro Unico, con la finalidad de brindar información a los magistrados, sobre personas o matrimonios interesados en recibir menores en guarda con miras a adopción, para que con celeridad y oportunamente enfrenten satisfactoriamente una situación de abandono. Zannoni y Bossert estiman que un registro único obligará, en el futuro, a una razonable integración de los equipos que realizan esta tarea, tanto en organismos públicos como en los privados, centralizando la información y allegando a los jueces los antecedentes que éstos soliciten. Sostienen que el registro ha de ser único en cada jurisdicción; pero no se trata de un registro nacional único -lo que invadiría las jurisdicciones locales; art. 75 inc. 12, C.N. -, sin perjuicio de que los registros locales celebren entre sí los convenios previstos en la ley para centralizar información y evitar que pudieran desvirtuarse los fines pretendidos (9). El Registro Unico se debería hacer extensivo o debería comprender a los menores en condiciones de ser entregados en guarda con miras a adopción, con idéntica finalidad de brindar información a los magistrados intervinientes.

II. Registro Unico de Aspirantes a Adopción: su conveniencia. ¿Sede judicial o administrativa?

En lo referente a la conveniencia del Registro Unico de Aspirantes a la adopción me inclino por la misma, pero únicamente si no resulta vinculante u obligatorio para el juez de la guarda, y el propósito o la intención que justifica su existencia es la de servicio a éste como lugar de consulta. Esto es, en otros términos, debe ser diseñado como una herramienta o instrumento para posibilitar la obtención de recursos humanos disponibles para sortear o superar una situación de abandono o desprotección de la que es víctima un niño. Además que ello no impida en nada la existencia de otros registros de adoptantes, ya sea provinciales, o municipales, públicos o privados. Recientemente en una publicación en el Diario "La Nación" el doctor luan Carlos Fugaretta nos ayuda a dimensionar el significado de un niño institucionalizado. Textualmente dice: "¿Qué pasa con los bebés? Toda internación, que es un término que no es común en nosotros, es privación de libertad. Si alguien se está preocupando por ese niño y si está internado para sacarlo adelante, no está desprotegido. Pero está privado de su familia, de sus posibilidades de crecimiento con la estimulación necesaria y adecuada. Privación de libertad, esto es lo que ocurre cuando tenemos un niño internado por años. Eso se sabe y de una buena vez tenemos que ponernos claramente a decir las cosas por su nombre"(10). Por ello es que todos los recursos deben colocarse al servicio de quienes están llamados a articularlos de tal manera que las circunstancias que perjudican el desarrollo de los niños en situación de abandono desaparezcan: los magistrados y funcionarios del Fuero de Familia y Menores.

Como se verá no existe en los proyectos elaborados como así tampoco en las opiniones doctrinarias coincidencias sobre las autoridades que deben confeccionar el Registro y controlar su funcionamiento. StiIlerman y Sepliarsky se inclinan por proponer que sea fiscalizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y funcione dentro del ámbito del Consejo Nacional del Menor y la Familia (art. 1). Que el juez o tribunal pueda apartarse del orden de lista, mediante resolución fundada e inapelable, previa vista al Asesor de Menores (art. 4). Las provincias podrán reservarse el derecho de otorgar -en forma prioritaria- los menores en ellas nacidos, a peticionantes radicados en su territorio (art. 5) (11). El Asesor de Menores de la Cámara Nacional Civil, doctor Alejandro Molina, parece seleccionar similar criterio. Que la confección de los registros de adoptantes o listas no dependan del Poder Judicial. Afirma que las listas de matrimonios adoptantes que puedan proporcionar instituciones públicas o privadas que se dedican a amparar niños o a preparar familias para la adopción, como ocurre, por ejemplo, con los legajos que prepara la Dirección del Menor y la Familia, son preferibles a la que confeccionan los juzgados. Que las entregas que efectúan los jueces a matrimonios de sus listas, quitan objetividad a los primeros para su actuación posterior, ya que una vez elegido el candidato a una adopción entre personas que conozca el juez, es difícil que pueda prosperar un reintegro que solicite un padre de sangre (12).

Fernando De la Rúa, en épocas en que se desempeñaba como Senador Nacional, propuso la creación del Registro Nacional de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción, cuya formación, mantenimiento y actualización estaría a cargo de la Asesoría de Menores de la Cámara de la Capital Federal, juntamente con los Juzgados de primera instancia y asesorías en las condiciones establecidas en el art. 4 de la ley 10.903 (Adla, 1889-1919, 1094) (art. 1). Lo novedoso es que el Registro además de las listas de inscritos en los tribunales de familia de la Capital Federal, y los que se encuentren inscritos en las asesorías de menores e incapaces de esa jurisdicción, se integraría con la nómina de los menores tutelados en situación de ser entregados en guarda con fines de adopción (art. 2). Los juzgados de familias y las asesorías de incapaces deberán llevar un libro en el que registrarán las personas y matrimonios que se postulen como futuros adoptantes (art. 4). El Juez dejará expresa constancia en el libro de aspirantes de la entrega, debiendo controlarla trimestralmente por intermedio del equipo técnico (art. 6). Dentro de los diez días de otorgada la guarda la debe comunicar al Registro Central (art. 7). Las inscripciones mantendrán su vigencia durante el término de un año, al cabo del cual los interesados deberán ratificarse personalmente. Si los interesados se habrían arrepentido de su decisión de adoptar se los excluirá automáticamente de todas las listas. Lo mismo ocurrirá cuando los informes técnicos hubieren sido inconvenientes (art. 8). El art. 9 establece que no se podrá establecer ni temporalmente el cierre de las inscripciones. El art. 10 reza que el registro central remitiría trimestralmente información actualizada a los juzgados y asesorías. El art. 11 dispone que a los efectos del funcionamiento se celebrarán convenios interprovinciales. En los Fundamentos el autor refería que había recogido como base para el proyecto el acuerdo 2269 de La Plata, del 21 de junio de 1988, a efectos de crear un registro nacional, donde en forma conjunta las provincias, de acuerdo a las potestades que acuerda el patronato en este sentido, los aspirantes puedan inscribirse en listas y ser llamados por jurisdicciones de Capital o provincia, según los casos (13).

Otros autores como Oppenheim proponen la implementación de un único listado, sea éste nacional o por jurisdicciones, de personas con idoneidad y voluntad de recibir un menor en guarda para su futura adopción, respetando el orden de prelación, así como reglamentar la obligatoriedad de denunciar en forma inmediata la guarda de hecho de un menor, esto último para evitar que se utilice como factor de argumentación para dar entidad jurídica a un hecho consumado que no pudo ser evaluado oportunamente (14). En el fallo que anotaba el referido doctrinario la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, revocó la resolución de primera instancia, por la cual se denegara la guarda de un menor a un matrimonio que no se encontraba inscripto en el Registro de Adoptantes del Juzgado, ni había sido evaluado previamente por instituciones públicas o privadas. En el decisorio se dijo: "Debe revocarse la sentencia que denegó a un matrimonio la guarda de un menor abandonado, si no se ha invocado -y menos aún acreditado- que los peticionantes se encontraran descalificados como familia apta para ser guardadores del menor y el único fundamento dado por el a quo fue no haber arribado a los estrados a través de alguna institución pública y/o privada destinada a tales efectos, con prescindencia de las calidades personales de los requirentes y del beneficio que eventualmente pudiera implicar para el mencionado menor el ingreso a dicha familia". Consideró el requisito de la inscripción como uno no solamente no previsto por la ley, sino que, por el contrario, vulnera la letra y el espíritu (15). En otro pronunciamiento la sala A de la Cámara Nacional Civil sostuvo que la ley 24.779 no impone como requisito para la guarda preadoptiva que el menor y los postulantes a la adopción se encuentren previamente inscriptos en el "Registro Unico de Aspirantes" que organiza el art. 2° de ese cuerpo legal, ni en ninguna de las entidades aludidas por el juez de grado (16). El comentarista de dicho decisorio celebra los pronunciamientos de la Alzada que revocaron aquellos en que los jueces dieron prioridad a un concepto de punición respecto de las guardas de hecho originadas fuera de su control, tomando decisiones en perjuicio del menor, y olvidando que su función era y es justamente la contraria: evaluar objetivamente las circunstancias para dictar la resolución más favorable para aquél.

Criticamos también, del modelo de Convenio elaborado por el Consejo Nacional del Menor puesto a consideración de los Jueces de Familia y Menores por el Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. En el texto no figura mencionada y por tanto se encuentra ausente la razón de ser del instituto de la adopción, cual es el interés del adoptando. Se lee: "Convencidos que la creación... permitirá que la totalidad de los postulantes cuenten con igualdad de posibilidades, al unificarse la diversidad de ofrecimientos que se registren a nivel nacional..,". Es discutible, y recorta considerablemente las facultades soberanas de los jueces, de fuente legal (art. 317 del C.C.) la cláusula segunda, por la cual el Superior Tribunal se comprometería a que la Autoridad Judicial Provincial Competente resuelva el otorgamiento de guardas sólo a favor de postulantes cuyos legajos de ofrecimiento se encuentren aprobados e inscriptos en el Registro Unico Nacional. Digo que es discutible y por ende cuestionable, en tanto condiciona la soberanía del magistrado, contrariando así el principio del juez Natural. Esto es, acota notablemente el universo de posibilidades con las que el juzgador debe enfrentar una situación de abandono de un niño.

Aparentemente no sería función jurisdiccional confeccionar el Registro. Sí fiscalizarlo o controlarlo. Los jueces deberían forzosamente tomar contacto directo con los aspirantes. La transparencia -partiendo desde la elaboración de informes, pasando por el armado de las carpetas, hasta llegar a la confección del listado-, impone que sea una autoridad distinta a la que en última instancia elige a los guardadores la que lleve adelante la tarea. Sería pues el Organismo Técnico Administrativo (Consejos Provinciales o Consejo Nacional del Menor y la Familia) el indicado. Como un buen argumento para rebatir la propuesta, quizás se esgrimirán algunas razones de consideración. Por ejemplo se dirá que en algunas jurisdicciones el Consejo Provincial del Menor no cuenta con suficientes recursos. Habrá quienes aleguen que el ejercicio del Patronato del Estado impone adoptar medidas para asegurar la eficacia de las tutelares que dispongan los jueces. Son atendibles. No obstante, como se apuntó, la transparencia en esta materia exige necesariamente emitir mensajes claros a los pretensos guardadores. Sin perjuicio de ello nada impide la existencia de otros registros públicos o privados. Otra posibilidad viable es que el organismo encargado de representar promiscuamente a los menores -Asesores de Menores o Defensores de Pobres y Menores- realice esa labor, tal como sugirieron los Jueces y Funcionarios Judiciales en la Provincia de Entre Ríos en las Primeras Jornadas de Derecho del Fuero de Familia y Menores, celebradas en Concordia, Entre Ríos, los días 27 y 28 de abril del corriente año.

III. La elección que de los guardadores realiza la madre biológica o padres biológicos, ¿debe prevalecer sobre el Registro o lista de adoptantes?

La respuesta al último de los interrogantes propuestos requiere de una meditada fundamentación. Graciela Medina entiende que nada impide a los padres biológicos entregar la guarda de hecho a quienes en el futuro serán sus padres adoptivos. Y que cualquier juez, ante una guarda de hecho, donde se halle consolidada una relación paterno filial con un menor, por corta duración que ésta tenga, no puede negar la situación: por el bien del menor, por respeto a los derechos de la familia de la guardadora y de los padres biológicos. Más adelante agrega que una manera fehaciente de probar la guarda de hecho es mediante acta notarial, que se diferencia de la escritura en que en la primera simplemente se constata un hecho, y puede por lo tanto documentarse tanto la guarda de hecho unilateral como bilateral. Mientras que en la guarda por escritura pública se formaliza un acto jurídico y sólo puede realizarse cuando hay acuerdo entre progenitores y guardadores. Que no obstante la guarda otorgada por los padres biológicos, al ser un acto voluntario, lícito, bilateral, puede ser otorgada por escritura pública. Dicha guarda extra judicial no tiene valor como guarda con miras a la adopción por la prohibición legal, pero sí pude tenerla como una guarda simple, donde una persona confía a la otra la atención del hijo menor (17). Pedro de Lella, luego de un interesante estudio del tema, concluye en que el art. 318 del C.C. debe ser interpretado armónicamente con el resto del articulado y, que, en consecuencia, la entrega en guarda mediante escritura pública o acta notarial sólo está prohibida en la medida en que implique una renuncia, abdicación de la patria potestad, o conformidad expresa con la adopción, casos en los cuales por aplicación del art. 318 del C.C. y lógico correlato con el actual art. 316 será de ningún efecto. Entiende que la delegación de la guarda por acta notarial o acto administrativo es lícita, sigue vigente en la sistemática del Código Civil. Cita normas legales en que esa delegación aparece autorizada expresamente o implícitamente. Recuerda que el art. 275 del C.C. establece que los hijos pueden vivir en casa de sus padres o en aquella que éstos le hubieren asignado. Que correlativamente el art. 276 del C.C. dispone que es una violación al deber de obediencia de los hijos dejar el hogar en que sus padres los hubieren puesto. El art. 1115 del C.C. a su vez normativiza el cese de la responsabilidad de los padres cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y que se encuentra bajo la vigilancia y autoridad de otra persona. Afirma que no sería posible pensar que los actos lícitos que realizan los padres puedan hacerse, pero no dejar constancia de ellos (18). Recordemos que en el año 1989 las Jornadas Interdisciplinarias de Adopción, celebradas en Junín (Provincia de Buenos Aires) en el mes de agosto, concluyó: "el instrumento notarial es un medio idóneo para receptar la declaración de voluntad de la madre o padre de sangre o de ambos de dar a su hijo en guarda con miras a una futura adopción, como asimismo para constatar la entrega del menor a personas individualizadas, quienes indefectiblemente con esta prueba preconstituida deberán concurrir al órgano jurisdiccional competente" (Comisión B). También la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, en fallo del 23 de septiembre de 1999 ha dicho que nada impide a los padres biológicos entregar la guarda de hecho a quienes en el futuro serán sus padres adoptivos. Que no puede negarse a los padres el derecho de elegir el guardador de sus hijos, cuando existen normas que lo permiten expresamente, como lo son el art. 383 del C.C. que admite que designe tutor para sus hijos menores en caso de fallecimiento, o el art. 274 del mismo Código que establece que los hijos puedan vivir en la casa de sus padres o en la que éstos le hubieren designado. Que al resolverse la cuestión tratada se debe tener en cuenta la Convención sobre Derechos del Niño, aprobada por ley 23.849 (Adla, L-D, 3693) y elevada a jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 de la C.N. Que el interés superior del niño debe ser contemplado dentro de la realidad social y familiar del menor. Lo hizo al pronunciarse sobre un recurso de apelación, al que hizo lugar, en la que los guardadores de hecho de una menor se agraviaban porque un juez de menores ordenó el reintegro de la infante que les fuera entregada por la madre biológica -instrumentado mediante acta confeccionada por ante el Asesor de Menores, que en primera instancia fue declarada nula-, para ser entregado a un matrimonio de la lista del juzgado (19). En comentario al mencionado fallo, Mónica Costa opina que la guarda de hecho deberá ser tenida en cuenta, por ejemplo, para acortar el término de guarda judicial y aun para dar por cumplido el requisito -una vez evaluados judicialmente los antecedentes y circunstancias de cada caso concreto-; también será un invalorable elemento para determinar la conveniencia del menor, en la medida en que la evaluación de esta situación de hecho permitirá dar más certidumbre al juicio sobre el futuro de ese niño y su inserción es esa familia concreta (20).

Mario A. Maujo aporta al debate. Escribe que no cabe dudas que la nueva ley de adopción, al prohibir la entrega de un niño por escritura pública o acto administrativo, ha querido evitar también el comercio o tráfico de niños (se dice que el tráfico de niños mueve alrededor de 250 niños argentinos por año; que el precio internacional de un bebé argentino llegó a ser de 50 mil dólares y que el valor local es mucho menor: por un chico rubio se paga entre 2500 y 3000 pesos y por uno morocho, mil menos y, que en el norte del país, hay madres que entregan a sus hijos por comida -Gente n° 1650, 6/3/97, p. 63-). Pero no toda entrega de un niño por sus progenitores -mayores de edad o emancipados por matrimonio-, nos indicaría la presencia de un comercio o tráfico de niños. Si la progenitora, ha decidido dar a luz a su hijo, evitando llegar a actos aberrantes o ilegales como el aborto, le cabría la misma oportunidad de hacer entrega de su hijo, a personas que considera aptas para adoptarlo (21).

Ricardo Dutto sostiene que la respuesta a la pregunta que es título de este punto no es fácil. Insinúa que debe prevalecer la voluntad de la madre biológica (22). En un fallo la Cámara de Rosario, sala 1, revocó el fallo de un juez de Menores, que decidió no hacer lugar al reintegro peticionado por una mujer -ocasional guardadora de hecho pero a la cual la madre se lo había confiado-. El juez lo había declarado en estado de abandono y dispuso colocarlo en otro medio familiar, seleccionado del Registro de Postulantes de Adopción. La Cámara dijo: "La voluntad de la madre de sangre se revela apropiada para el interés y beneficio del menor, desde que la persona elegida por aquélla también evidencia voluntad y decisión de brindar al niño afecto de una madre y el ambiente de un hogar. La única objeción, entonces, que habría determinado la decisión del juez a quo no es suficiente para impedir el cumplimiento del destino del niño decidido por su madre de sangre, porque no corresponde a este fuero anticipar juicio sobre un hecho acerca del cual en su momento resolverá la justicia competente"(23).

Agregamos dos argumentos que surgen de sendos fallos de la Corte: en uno dijo "que el ámbito de autonomía privada que se les debe reconocer a los padres en la solución de los conflictos familiares, sin que las facultades supletorias concedidas a los jueces al respecto puedan llegar a suplir la voluntad y deseos de aquellos que, no está de más señalarlo, son quienes están en mejores condiciones de evaluar el problema ."(24). En el otro que "el derecho de los padres de ejercer respecto de sus hijos la autoridad y las obligaciones que les corresponden como consecuencia del vínculo establecido por el hecho de la procreación, si bien no enumerado en forma expresa en la Constitución, está ciertamente contenido entre los que de modo implícito reconoce su art. 33"(25). De la armonización de estos dos pronunciamientos del máximo tribunal con el resto de los argumentos explicitados, se desprende como solución lógica y jurídica, que los padres biológicos se encuentran plenamente legitimados para decidir el futuro de sus hijos respecto de las guardas preadoptivas. Obviamente que deberá complementarse con el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad, cuando sean menores los padres del niño. Asimismo se colige la limitación de los jueces para intervenir en tales decisiones, siempre que ellas recaigan en personas que acrediten el cumplimiento de los requisitos legales.

Existe en el Derecho Proyectado un antecedente que es útil a la hora de entender e interpretar los textos vigentes, a partir de las contingencias padecidas por los padres biológicos, que literalmente eran eliminados del trámite de adopción en algunos supuestos, lo que generaba, como es sabido que numerosos fallos declararan inconstitucionales a los artículos de la ley 19.134 que impedían la citación de los mismos.

En otro proyecto el mismo senador Fernando De la Rúa proponía modificar el art. 6° de la entonces vigente ley 19.134, proponiendo el siguiente texto: "A) Cuando un menor sea confiado a un establecimiento público o privado, con miras a una futura adopción, en las situaciones previstas por el art. 11 de esta misma ley, el organismo administrativo deberá denunciar tal situación al juez, a efectos que sea el órgano jurisdiccional quien decrete la guarda del mismo, si correspondiere, así como toda otra medida que considerare conveniente. B) En esa oportunidad, y juntamente con el ministerio público, citará a los progenitores, a efectos de comprobar el abandono del menor, como una cuestión previa al juicio de adopción. C) En todos los demás casos que un menor haya sido confiado a un tribunal, y éste decrete la guarda del mismo no será necesaria la citación de los padres de sangre al juicio de adopción". En los fundamentos explicaba que pretendía zanjar la situación de los padres que hayan dejado a los menores en esos establecimientos con miras a una futura adopción por no poder proveer a su crianza y educación. Entendemos que estos aportes son valiosos para lograr una razonable comprensión de la evolución legislativa. Es claro que para el ordenamiento jurídico los padres son los representantes legales necesarios de los menores. Y que la intervención del Estado, por intermedio del juez como Titular del Patronato, es supletoria o subsidiaria a la necesaria. Con este simple razonamiento, pienso que la idea de quienes estiman que procede desoír la opinión de los padres biológicos y entregar a un menor a un Registro Unico de Aspirantes a adopción, por orden de lista, es una impropia de un estado de derecho. Vulnera o violenta dos voluntades. La de los padres, como representantes legales necesarios y la del juez, quien como Titular del Patronato, en forma subsidiaria (por defecto en el ejercicio de la patria potestad, que implica una serie de deberes de resguardo y protección, como puede serlo delegar la guarda) o supletoria (por ausencia) realiza la elección, en una actividad netamente jurisdiccional y tuitiva, de la o las personas aspirantes a adopción. Aparentemente impresionaría una hipotética disposición prohibitiva como una norma característica de los estados totalitarios, en los cuales las injerencias en las vidas de los particulares es extremadamente exagerada. El orden público creemos que en esta materia estaría correctamente representado y custodiado por los Magistrados Judiciales, que en cumplimiento de su sagrada misión republicana controlen que la elección de los guardadores realizadas por los padres biológicos recaigan sobre personas que acrediten las condiciones legales exigidas. A esta actividad jurisdiccional habría que agregarle, en la actual teleología del instituto en la ley 24.779 la obligación de los guardadores de judicializar inmediatamente la guarda, en una futura reforma legal que la situación impone.

Sobre los aspectos negativos de la delegación directa paterna o notarial de la guarda, en épocas de vigencia de la ley 19.134, Felipe Pitrau sostenía que al no intervenir el juez o el asesor de menores, no hay un adecuado análisis del interés del menor y de la idoneidad del guardador. Además agregaba que en algunos casos va acompañada por presiones de diverso tipo e intereses económicos; por ello, en muchas oportunidades, era la vía utilizada para la compraventa de niños. Creía vislumbrar la solución a tales problemas por rodear a esta entrega directa de los padres, de mecanismos de control que proporciona la actividad del juez o del ministerio pupilar en especial este último, que tiene funciones judiciales y extrajudiciales (26).

El 1º Congreso Interdisciplinario de Adopción Nacional y del Cono Sur - Buenos Aires, 19, 20 y 21 de noviembre de 1992 recomendó en el Despacho A de la Comisión No 4 - Adopción Internacional. Tráfico y Venta de Menores, pto. 4) "Toda adopción debe ser judicialmente controlada desde el momento del otorgamiento de la guarda y concedida mediante sentencia". Con esta recomendación coincido. Pero la misma no ha quedado plasmada acabadamente en la redacción que da a la cuestión la ley 24.779. Esta omisión del legislador obviamente no es posible de salvar realizando una exégesis forzada del texto legal. En ese caso se trataría de hacer decir a la ley lo que la ley no dice. Va de suyo que urge una reforma que contemple la situación y ordene la judicialización inmediata de las guardas por delegación, cuando las mismas sean con miras a una futura adopción.

Brillantemente sostiene Eva Giberti: "Si bien las prácticas sociales reconocen a la adopción como una institución legal, es imposible desconocer lo "desordenante" de la situación inicial: una concepción no deseada que se transformará en la entrega de un niño, ya sea por ausencia de deseo materno para mantenerlo consigo -lo cual es socialmente reprobado-; o por imposibilidad económica (madre soltera privada de recursos), circunstancia que evidencia el desorden de las políticas proteccionales respecto de los seguros sociales. A Ia cual debemos añadir el comercio con niños o bien adopciones "legalmente" obtenidas pero fraguadas en su origen. Y completarlo con el habitual rechazo de la "abuela" (madre de la mujer embarazada) que también se niega a hacerse cargo de la criatura. Se trataría de una serie de "desórdenes" frente a los cuales se promueven ordenadores que los adoptantes incluyen en sus vidas para neutralizar el carácter persecutorio (27). Evidentemente normas claras ayudarían a ordenar desde el derecho -en alguna medida-, los resultados de las desigualdades sociales. Este propósito se presenta como insignificante, frente a los anhelos de mejores condiciones de vida para todos, que correlativamente traerían aparejadas como saludables consecuencias, que cada persona disfrute plenamente de los derechos personalísimos sociales y culturales, y por ende, sea posible la crianza de sus hijos en condiciones dignas. Pero en ese marco de ideas, estimamos que prohibir el derecho de la madre biológica o padres biológicos de elegir a los responsables de la crianza de su hijo como una manera de evitar o prevenir el tráfico, es una forma más de marginarlos y discriminarlos. Sobre todo a las mujeres, que son quienes habitualmente en forma solitaria, enfrentan una dura realidad. Esta vez no ya desde una perspectiva material -generalmente a las madres que entregan a sus hijos los bienes materiales les son esquivos y escasos-, sino moral. El "ordenamiento" jurídico prejuiciosamente, las declararía tácita y genéricamente inmorales. Estarían inhabilitadas, por su condición de pobres y necesitadas, de manifestar libremente su voluntad o deseo en el sentido que una determinada persona o personas integren al fruto de su vientre a una familia. Esta descalificación refuerza el imaginario social que coloca la civilización del lado de los adoptantes, y la barbarie del de los progenitores de los niños. La construcción de una sociedad justa impone, desde mi mirada, una normativización que legitime e integre a los distintos actores. Me pronuncio por no consagrar regulaciones, que arbitrariamente prohíban que los padres biológicos escojan a los guardadores. Colisionaría o entraría en pugna con las normas de rango constitucional que impiden la discriminación, que no vienen al caso enumerar. Se entendería que la mujer que entrega a su hijo en guarda preadoptiva, es alguien que cuando no quiso quedar embarazada, lo hizo y en el momento que elige (quiere o desea) que una determinada familia se encargue de su hijo, supondría invariablemente que lo es por un interés espurio. De arbitrarias y discriminatorias disposiciones parten las situaciones en que antojadizamente se eluden e ignoran a quienes muchas veces son marginales, sumergiéndolos cada vez con más violencia institucional, en una condición inhumana, impropia del ser.

IV. Conclusiones

1) Recomendar la derogación del art. 2° de la ley 24.779 en tanto su contenido aparece en pugna con disposiciones de rango constitucional. Opinamos que toda reglamentación que sustente sus fundamentos legales en la mencionada norma, adolecería de idéntica tacha. No obstante ello resultaría conveniente centralizar la información de los aspirantes a adopción en un Registro Unico, al solo efecto de brindar información a los magistrados que deben resolver una situación de abandono o desamparo de la que es víctima un niño.

2) El Registro de Aspirantes en las diferentes jurisdicciones debe ser organizado por los Organismos Técnicos Administrativos o por las Asesorías de Menores.

3) Los padres biológicos ante la regulación actual, se encuentran en condiciones de elegir a las personas que serán futuros guardadores con miras a adopción de sus hijos. Esta elección posteriormente será valorada por el Juez de la Guarda.

4) Se recomienda, en la actual teleología de la ley, una reforma legal que contemple la inmediata judicialización de las guardas preadoptivas, cuando éstas se originen en una delegación materna o paterna.

(1) Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 78° Reunión - 31° Sesión Ordinaria (Continuación), 28 de noviembre de 1996. Antecedentes Parlamentarios 1997-A, 893.

(2) Cfr. LEVY, Lea,"Régimen Legal de la Adopción", p. 176, Ed. Astrea.

(3) Cfr. LLOVERAS, Nora, "Nuevo Régimen de Adopción", ps. 344 y 345, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998.

(4) Cfr. MAZZINGHI, Jorge Adolfo, "Derecho de Familia", t. 4, ps.317y318, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999.

(5) Cfr. "La nueva ley de adopción: una oportunidad perdida", DOCTRINA JUDICIAL, 1997-2-575.

(6) Cfr. MEDINA, Graciela, "La adopción", t. 2, p. 259, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998.

(7) Cfr. STILLERMAN, Marta N.; SEPLIARSKY, Silvia E., "Adopción. lntegración Familiar", p. 43, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1999.

(8) Cfr. CELERIER, Claudia, "La nueva ley de adopción", DOCTRINA JUDICIAL, 1998-1-617.

(9) Cfr. BOSSERT, Gustavo A.,ZANNONI, Eduardo A., "Manual de Derecho de Familia", ps. 524 y 525, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999.

(10) Cfr. FUGARETTA, Juan Carlos, "El Estado Ausente", Suplemento "Niñez en Riesgo", Diario La Naciónn del 13 de mayo de 2001, p.3.

(11) Cfr. STILLERMAN..., SEPLIARSKY..., op. cit., ps. 44 y 45.

(12) Dictamen del Asesor de Menores "in re": "A., F. E.", CNCiv., sala F, publicado en LA LEY, 1990-D, 435.

(13) Expediente S-185/93.

(14) Cfr.OPPENHEIM, Ricardo E., "La guarda de menores. En busca de una mejor implementación" (Reflexiones a partir de un fallo). Nota a Fallo, ED,162-472.

(15) CNCiv,, sala B, diciembre 23-994. "R., C. s/ protección de persona", ED,162-472.

(16) CNCiv,, sala A, 12 de mayo de 1998, "R., Y" publicado en LA LEY, 2000-C, 351, con nota de Abel M. Fleitas Ortiz de Rosas.

(17) Cfr. MEDINA, Graciela,"La guarda de hecho y la adopción", JA, 1998-III-959.

(18) Cfr. DI LELLA, Pedro, "Vigencia de la Delegación Notarial de la guarda", ps. 37 y sigtes., Revista del Notariado, Nº 849.

(19) CCiv. y Com. Mar del Plata, 23 de septiembre de 1999, "L. M. M. s/inf. ley 10.067" publicado en Revista de Derecho de Familia de Ed. Abeledo-Perrot, Nº 16, p. 250 y siguientes.

(20) Cfr. COSTA, Mónica, "Adopción. Guarda de Hecho. Interés Superior del Niño". Nota a Fallo. Revista de Derecho de Familia de Ed. Abeledo-Perrot, Nº 16, ps. 259 y siguientes.

(21) Cfr. MAUJO, Mario A., "Nueva Ley de Adopción 24.779. Algunas reflexiones sobre la misma", LA LEY, 1998-E, 926.

(22) DUTTO, Ricardo, "Comentarios a la ley de adopción 24.779", De. Fas., Rosario, 1997.

(23) CCiv. y Com. Rosario, sala 1, noviembre 1-1996, Z. T. 72. 1-404.

(24) Considerando N° 7 de C.S., diciembre 22-1993,"F., M. J. s/ autorización", publicado en ED,157-234.

(25) CS, abril 13-973, "T., M. A." (22.584), ED, 48-581.

(26) Cfr. PITRAU, Felipe Osvaldo, "La guarda de menores". Revista de Derecho de Familia Nº 4, p. 47 y siguientes.

(27) Cfr. GIBERTI, Eva, "La adopción: revisión de la idea de orden y desorden en familias adoptantes", Revista de Derecho de Familia de Abeledo-Perrot, Nº 3, p. 41.