Carga de la prueba y pericias hematológicas

Jáuregui, Rodolfo G. 

Publicado en: LA LEY 1999-D , 968 

Sumario: SUMARIO: I. Carga de la prueba y pericias hematológicas.-- II. Procedencia de producción compulsiva de las pruebas hematológicas ante la negativa del demandado a someterse a las mismas.-- III. Carga de la prueba.-- IV. Reflexiones finales.

I. Carga de la prueba y pericias hematológicas

¿Procede obligar al demandado a someterse a las pericias hematológicas en los juicios de filiación?

Elegimos analizar las relaciones existentes entre el instituto procesal del onus probandi y las pericias o pruebas hematológicas porque implica, ab initio, considerar la posibilidad de que el juez en primer lugar ordene de oficio (1) y posteriormente mande a producir coactivamente sobre el cuerpo del demandado la pericia. Luego de fijar nuestra posición avanzaremos sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba. Se relacionan forzosamente los temas, en tanto, en estos tiempos, los tribunales civiles del país unánimemente se pronuncian en contra del uso de la fuerza pública para obligar al demandado a producir la prueba (2) (3). Optamos por esta metodología puesto que las reglas de la carga de la prueba comenzarán a imperar ante la insuficiencia de elementos de convicción (4). En una secuencia lógica el juzgador se plantea en primer lugar si resulta procedente la prueba, ante la negativa del demandado y, en su caso, y por ausencia de la misma, aplica las normas imperativas que significan las referentes a carga de la prueba.

II. Procedencia de producción compulsiva de las pruebas hematológicas ante la negativa del demandado a someterse a las mismas

Prestigiosos autores de la talla de Amílcar Mercader(5) Augusto Mario Morello (6), Cecilia Grosman, Carlos Arianna (7), y Luisa Roquier de Alvarez(8), con sólidos y serios argumentos se inclinan por una solución que bien puede calificarse de novedosa: la posibilidad de ejercer coacción sobre el demandado, cuando éste se oponga injustificadamente a la práctica de las pruebas. Todos ellos fundamentan sus posturas en: 1) la finalidad principal del proceso: la verdad jurídica objetiva. 2) La violación del deber de cooperación del demandado (emparentado este punto con la teoría de las cargas probatorias dinámicas y 3) en el derecho de jerarquía constitucional a la identidad de quien pretende que el órgano jurisdiccional determine la misma.

Hoy en día, pese a los significativos avances jurisprudenciales logrados --comparando los resultados con los de otras épocas-- se puede afirmar que las sentencias que acogen las demandas se fundan en presunciones o indicios (9). Lamentablemente, si bien no plantean dudas dentro del mundo jurídico, dejan plagado de interrogantes e incertidumbres a las partes, puesto que no se sustentan en pruebas científicas y objetivas. Elocuentemente Cecilia Grosman tiene dicho que se sustituye el derecho del hijo a ser declarado como tal sobre la base de pruebas eficientes, por una filiación fruto de un reconocimiento "ficto"(10).

Apuntemos que los fallos de nuestros tribunales, por los que se permite que el demandado se niegue a someterse a las pruebas, se basan en fundamentos que se pueden subsumir en la postura de Germán Bidart Campos (11). La que sintetizamos de la siguiente manera: se trata de dos derechos constitucionales los que se encuentran en pugna: la cláusula constitucional que habilita a toda persona a no declarar contra sí misma versus identidad. Es necesario optar por el de mayor valiocidad. Sin embargo, la elección no debe ignorar, frustrar o violar el de menos jerarquía. En resumen: al obligar al demandado a someterse a las pruebas biológicas, se desconoce totalmente su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, siendo esta solución inconstitucional. Complementa su razonamiento diciendo que al extraerse conclusiones de la negativa inferir reconocimiento ficto, o presunción o indicio, se limita el derecho menos valioso, que es lo que se está haciendo --en alusión a la orientación de nuestros tribunales--. Ejemplifica expresando, que si bien es cierto que las partes tienen un deber solidario de colaboración y buena fe durante el proceso, como el juez también tiene el de desplegar un activismo conductor del mismo proceso, pero nadie extraería de estos deberes la conclusión inusitada de que un justiciable debería aceptar malos tratos o torturas para, mediante ellos, facilitar la obtención de una declaración judicial.

No creemos feliz el intento de asimilar supuestos verdaderamente disímiles, formulado por Bidart Campos. En primer lugar porque no se puede comparar jamás la aplicación de tormentos a una inocua extracción de sangre, y en segundo término, la tortura, históricamente, no asegura, de por sí, el arribo a la verdad. Los avances científicos, en cambio, sí garantizan, que se alcanzaría este propósito con las pruebas. Pero existe un argumento de peso superlativo: Es el único medio que asegura un integral acceso del actor a su derecho a la identidad (antes considerado como derecho no enumerado del art. 33 de la Constitución Nacional y luego de 1994 incorporado al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, 7° y 8° de la Convención de Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693). Con esto afirmamos que al soportar el ordenamiento jurídico la negativa, privilegia este derecho a no declarar contra sí mismo --haciendo una generosa extensión-- y cercena totalmente el derecho a la identidad. Es decir difieren en métodos, fines y eficiencia, lo que torna la comparación intentada por el eximio constitucionalista en un argumento, al menos, rebatible. No es eficaz la justicia que tolera la neutralización de pruebas certeras, destruyendo de este modo la protección jurisdiccional (12).

Francisco Cechini es partidario de excluir la compulsividad para la obtención de las muestras de sangre (13).

Augusto Morello se inclina, como quedó dicho, por la solución que obliga al padre alegado a someterse a las pruebas (14). Sostiene que la misma está perfectamente acotada en su manifestación física, alcance y fines. Las partes están hoy obligadas a prestar a la jurisdicción el máximo de cooperación. Considera que la extracción de una pequeña dosis de sangre no es ofensiva ni irrazonable para un hombre medio. No afecta la privacidad. Los medios no deben ser vejatorios, causantes de dolor, ni menoscabantes. El propósito del juez que lo dispone, controla y limita, es servir los fines de la justicia. Por fin concluye en que la garantía del debido proceso legal adjetivo no es un esquema cerrado, perfecto, inmodificable. Está en permanente adaptación y se recrea para ser coherente con una realidad dinámica en desplazamientos y cambios. Cita a Mercader expresando que ningún servicio es preferente al de Justicia, que no se concibe sin el averiguamiento de la verdad.

El Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Fayt, fundando su voto en minoría, en el fallo en el que la mayoría consideró que la extracción compulsiva de sangre presupone ejercer cierto grado de violencia sobre el cuerpo y que en definitiva comporta una lesión a la integridad física del niño, sostuvo "Que en el caso concreto no parece que la obtención de la prueba cuestionada será traumatizante de por sí. En la oportunidad el tribunal se expidió sobre la improcedencia de extraer coactivamente una muestra de sangre, ante la negativa de sus padres adoptivos, del cuerpo de un menor de edad, adoptado por adopción plena, en el marco de una investigación por el delito de falsedad ideológica, basado en que no era auténtico el certificado médico sobre cuya base se extendió el documento(15).

En la actualidad se resuelven los casos, básicamente, recurriendo a las reglas de distribución del "onus probandi", que más adelante desarrollaremos. Esto ocurre, dado que en los juicios de filiación falta "la" prueba por excelencia --pericias hematológicas--. Luis Verruno, Emilio Haas y Eduardo Raimondi concluyen en que el juicio de filiación hoy en día es netamente de corte pericial (16). Oportunísimo, en este lugar, resulta, como cita obligada, traer la frase de Carnelutti: "La carga de la prueba es un mediocre recurso, tanto por la dificultad de su aplicación, como por su frecuente falacia"(17).

La postura mayoritaria creemos que es contraria también a la recomendación N° 8 de la Comisión N° 1 del X Congreso Internacional de Derecho de Familia (celebrado en Mendoza, del 20 al 24 de setiembre de 1998) "Hacer accesible a toda persona el conocimiento de su identidad". La recepción del moderno principio procesal del favor probationes, (18) la publicitación del derecho privado (19), en especial del derecho de familia, nos acercará a soluciones similares a las imperantes en Austria, y algunos Estados de Norteamérica.

En esta materia de juicios de filiación, hoy en día, decimos que la acogida jurisprudencial a la teoría de las cargas probatorias dinámicas constituye un factor retardatario del nacimiento de nuevas decisiones, que realmente privilegien y posibiliten el acceso de las personas a su derecho a la identidad. Esta afirmación, que a más de uno le puede impresionar como temeraria, es irrefutable, si se piensa que si bien en un primer momento fueron de utilidad, puesto que posibilitaron la sanción jurídica al renuente, hoy en día es necesario abandonarla, para dar un nuevo paso, en la búsqueda de la verdad y en protección del derecho a la identidad.

El "precio" de la negativa lo siguen pagando, en última instancia, nuestros niños (20). Ellos son el soporte o sostén del valladar, que impide a los jueces emprender marcha, sin temor alguno, hacia la solución pregonada.

La cuestión deja de ser académica, puesto que la duda, seguramente, acompañará durante gran parte de su vida, a quien recurrió al servicio de justicia, sencillamente, para saber quién era su padre. A pesar de haber actuado con la diligencia de querer conocer, qué persona, sin consultarlo, fue uno de los responsables de su nacimiento, se queda sin respuestas. Posibles transplantes de órganos de padres a hijos, impedimentos matrimoniales, etc. constituyen verdaderos supuestos en que resulta imprescindible establecer o determinar correctamente la filiación biológica de las personas. Las bases de los futuros fallos, a nuestro juicio están ya explicitadas por el Máximo Tribunal del país.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en fallo del 4/12/95 sobre la posibilidad de ordenar coactivamente la realización de un examen inmunogenético de histocompatibilidad de un matrimonio y su presunta hija.

El caso: En la causa caratulada "S. de G. A. y otros s/sustracción de menores, suposición de estado civil y falsedad ideológica" el Juzgado Nacional de primera instancia en lo criminal y correccional federal N° 1 dispuso la medida cuestionada, que luego de un derrotero judicial, fue materia de, a nuestro juicio, este excelente fallo de la Corte. Dada la trascendencia del decisorio, y las implicancias que puede tener el mismo en el futuro, nos detendremos brevemente. Sacrificamos con esto cierta prolijidad en el desarrollo del tema, creemos que vale la pena.

El matrimonio se encontraba imputado en la causa, ya habían sido indagados ambos, y la niña aparecía como víctima del ilícito. Los agentes habían alegado en sus declaraciones que la menor era hija biológica de ellos.

Para corroborar esos dichos, es que se dispuso la prueba. Los acusados sostuvieron que la medida les causaba un gravamen irreparable por afectar garantías constitucionales: inviolabilidad de defensa en juicio; debido proceso; los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la libre determinación y a la intimidad. A su vez sostuvieron que se afectaban los derechos personalísimos de la menor, e importaba ejercer cierto grado de violencia sobre su cuerpo. Invadía su esfera íntima y restringía su libertad en un aspecto esencial, cual es la disponibilidad del propio cuerpo. El Procurador General de la Nación dictaminó en favor de los agraviados. Citó, entre otros argumentos, la doctrina del fallo "M., J., s/denuncia (La Ley, 1991-B, 472)": la extracción compulsiva de sangre por presuponer el ejercicio de cierto grado de violencia sobre una persona, implica una lesión a su integridad física y una invasión a su esfera íntima. Agregó, que en el sublite no aparecía como razonable ante la orfandad probatoria la producción de la prueba; en el contenido del art. 4° de la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529), y en la nulidad de la resolución ante la falta de notificación de los representantes promiscuos de la niña. La Corte en pleno destacó, entre otros fundamentos: que no se advierte lesión alguna a la garantía que prescribe que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, no incluye casos en que cabe prescindir de esa voluntad, en la que la evidencia es de índole material. Que no se observa la afectación del derecho a la vida, la salud o integridad corporal. La extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen; que por último, no puede prescindirse de la circunstancia de que en autos se encuentra también en juego el derecho a la identidad de la menor, que tiene jerarquía constitucional (arts. 33, 75, incs. 22 y 33, Ley Fundamental). Que en virtud de lo expuesto, admitir la negativa importaría tanto como desconocer lo estipulado en la citada convención --especialmente en su art. 8° circunstancia ésta que podría ocasionar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos (21). Subrayamos que varios de los argumentos coinciden con las posiciones doctrinarias civilistas citadas, y les son plenamente aplicables: el descubrimiento de la verdad, la protección del derecho a la identidad, la no afectación de derechos constitucionales del obligado, el carácter inofensivo de la extracción de sangre, etc. Y es doctrina de la Corte..., que más. Indudablemente constituye un salto inmenso en beneficio de la solución pregonada.

El Tribunal Constitucional de España, sala 1ª, en fallo del 17/1/94 (22), ha posibilitado que se practique prueba hematológica, pese a la negativa del alegado padre, anulando la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo, dejando firme, en consecuencia, la sentencia de la Audiencia Provincial (sección décima). Se deben destacar algunos de los principales fundamentos del decisorio: En este caso la infracción constitucional se ve agravada desde el momento en que se dejan sin tutela judicial los derechos del menor reconocidos en el art. 39.1 C.E., desconociéndose a su vez el mandato constitucional de hacer posible la investigación de la paternidad, lo que exige una interpretación de los correspondientes preceptos procesales finalista y adecuada para hacer posible la práctica de la prueba cuya obligatoriedad no es constitucionalmente cuestionable. Como señalamos con anterioridad, la investigación judicial de la filiación sirve directamente a fines constitucionales, enunciados en términos claros y rotundos por el art. 39 de la C.E., y, por ende, la actuación de los tribunales ve acentuado el rigor de la exigencia anteriormente anunciada, a fin de procurar que los padres cumplan sus deberes respecto a sus hijos menores, venciendo las resistencias injustificadas de aquéllos y "La tutela judicial constitucionalmente garantizada ...exige de jueces y tribunales que realicen las actividades necesarias para garantizar la práctica de pruebas que, como la biológica, en este caso, son idóneas, casi insustituibles, para garantizar la base fáctica de la pretensión". Aplaudimos, de pie.

III. Carga de la prueba

Hechas las salvedades pertinentes, nos introduciremos en el tema de las cargas probatorias: Carga es la traducción de la voz latina "onus", que originariamente significaba "peso". Es decir, el peso de la prueba.

Goldschmidt (23) en su tradicional clasificación de los imperativos jurídicos --obligación, deberes y cargas-- acertadamente la define a esta última como "imperativo del propio interés". Específicamente a las cargas procesales las caracterizó como situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Asimilaba a la carga procesal a las obligaciones del derecho de fondo. Carnelutti (24) contribuyó con la distinción de conceptos: "Obligación y carga tienen en común el elemento formal, consistente el vínculo de la voluntad, pero difieren en el elemento sustancial, porque cuando hay obligación, el vínculo se impone para la tutela de un interés ajeno, y para la tutela de un interés propio, cuando se trata de la carga. La carga se materializa en la práctica, en la posibilidad de no realizarla, sin que de tal incumplimiento se derive responsabilidad ni se incurra en sanción".

No lo veo claro y como no lo veo claro no sentencio. Non liquet del derecho romano. Tal era la salida de los pretores romanos ante casos en que, por ausencia de pruebas contundentes, no alcanzaban un grado de convicción suficientes para fallar. Juraba que no había logrado formarse una segura opinión sobre la causa, por razones fácticas o jurídicas.

Es obvio que la seguridad jurídica no admitiría hoy en día tales soluciones. Es por eso que los ordenamientos les otorgan mecanismos a los juzgadores para disipar sus dudas, tanto en relación a los hechos materia del litigio, cuanto del derecho aplicable. Piero Calamandrei (25) utiliza los términos de certeza oficial, para precisar el objetivo de la decisión jurisdiccional. Son claras las disposiciones de los arts. 15 y 16 del Cód. Civil argentino en lo referente al derecho aplicable. Las cuestiones de hecho son disipadas por las reglas de la carga de la prueba. "Quiere decir que la carga de la prueba es un expediente del que debe servirse el juez sólo cuando le faltan las pruebas. En cambio, si hay pruebas, de donde quiera que provengan, no debe operar este instituto, enseña Carnelutti. Agregamos, a aquella frase de Calamandrei, que, por todos los medios probatorios posibles, los jueces deben intentar que la "certeza oficial" siga siendo verdadera si se la coteja con la realidad. Carlos Eduardo Fenochietto (26), en un interesantísimo trabajo, señala que la inclinación por encontrar una regla áurea para solucionar todas, o la gran mayoría de las controversias judiciales en materia de cargas probatorias se advierte desde antaño, pero aparentemente aún no ha sido hallada.

Precisamente esa dificultad ha dado lugar a una interesantísima tarea, doctrinaria y jurisprudencial, particularmente rica en elaboraciones superadoras de situaciones de injusticia, en constante evolución. Nos referiremos brevemente a las distintas teorías, por exceder su estudio en profundidad a los límites que nos hemos impuesto en este trabajo.

Así los tratadistas distinguen:

a) Los aforismos del derecho romano.

b) Teoría de Chiovenda.

c) Teoría normativa.

d) Teoría procesal objetiva. La regla de juicio.

e) Teoría de las cargas procesales dinámicas.

Arazzi (27), entre otros autores, apunta que durante mucho tiempo el tema se rigió por brocárdicos provenientes del derecho romano: Onus probandi incumbit actori, reus in excipiens fit actor, negativa non sunt probanda, necesitas probandi incumbit ei qui agit, actore non probante, reus absolvitur, onus probandi incumbit ei qui dicit non ei quei negat. La ley 1ª título 14, de la Partida 3a de España, decía: pertenece la prueba al demandador cuando la otra parte le negare la demanda o la cosa o el hecho sobre qué le hace la pregunta". Algunas soluciones perduran en la actualidad, (28) pero plantean serias dificultades en relación de la prueba de los hechos negativos. Los mismos, muchas veces, pueden ser expuestos en forma positiva. Es decir que no siempre es posible distinguir la simple negación, con la alegación de un hecho contrario.

Chiovenda (29) en su conocida obra "Instituciones de Derecho Procesal" propuso la clasificación de los hechos en constitutivos, extintivos e impeditivos. Así el actor debía probar los constitutivos y el demandado los demás. Concluía: El actor debe probar los hechos constitutivos, esto es, aquellos hechos que normalmente producen determinados efectos jurídicos; el demandado debe probar los hechos impeditivos, esto es, la falta de aquellos hechos que normalmente concurren con los constitutivos, falta que impide a éstos producir el efecto que les es propio. Se deben, pues, probar los hechos genéricos, constantes. La falta de un hecho normal, constante, habitualmente concurrente, es una anormalidad: el que tenga interés debe afirmarla y probarla. Esta teoría fue receptada por el Código Civil de Napoleón --art. 1315-- Código Civil italiano (art. 1312), Código Civil español (art. 1315), chileno (art. 1698).

En nuestra doctrina Alsina (30) se adhirió, aunque con algunos reparos. Aclaró que no siempre bastará al actor la prueba del hecho constitutivo, sino que en algunos casos deberá probar también la violación del derecho.

No contempla todos los casos posibles. Se anota en contra de su aplicación que el mismo hecho jurídico puede ser constitutivo, impeditivo o extintivo, según cuál sea el efecto jurídico perseguido.

Rosemberg (31) es el autor de la teoría normativa, o de los presupuestos de hecho de la norma, que fue receptada por el art. 377 del Cód. Procesal. Cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de los presupuestos de hecho de las normas que les son favorables. Una norma únicamente puede aplicarse cuando la tipicidad hipotética abstractamente formulada y hecho su presupuesto por la ley, se ha convertido en realidad concreta; y debe omitirse su aplicación cuando en caso de controversia el magistrado no ha logrado plena convicción. El mérito de esta posición es el de haber trasladado el "quid" de la cuestión de los hechos a la norma, posibilitando que el juez, necesariamente, se pronuncie al respecto en la sentencia. Es decir, el problema de la carga de la prueba es de aplicación del derecho. Sin embargo se le reprocha no haber superado la intercambiabilidad de los conceptos.

Micheli (32) fue quien por primera vez en doctrina relativizó los conceptos de actor y demandado en lo que respecta a la distribución de la carga de la prueba. Esta corresponderá a uno u otro, según su posición respecto del efecto jurídico perseguido. Se le critica a esta postura que desemboca en el casuismo y en el empirismo. Devis Echandía (33) intenta conciliar las posturas de Rosemberg y Micheli enunciando la siguiente regla: A cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Se pregunta ¿Existe en realidad oposición entre los conceptos de Micheli y Rosemberg?, contestándose, "creemos que no. Porque cuando se contemplan los supuestos de hecho de la norma que la parte reclama en su favor, se considera su posición sustancial respecto de efecto jurídico perseguido en el proceso (aspecto procesal y sustancial). Nos parece que se trata de dos maneras de presentar un mismo concepto, desde puntos de vista diferentes...".

La relación entre la parte y el efecto jurídico pedido, es la misma que existe entre aquélla y la norma que contempla el hecho como presupuesto de su aplicación; por consiguiente, es lo mismo distribuir la carga probatoria teniendo en cuenta la posición de la parte respecto del efecto jurídico perseguido pedido, o su posición respecto del hecho alegado que sirve de presupuesto a tal norma (34); Peyrano, (35) por su parte entiende que las cargas probatorias no debían ser estáticas, sino dinámicas. El onus probandi no tendría que ser adjudicado a una u otra parte según reglas fijas e inamovibles, consagradas por ambas --doctrina y jurisprudencia--, sino que debía oscilar entre una y otra parte --con relación a cada hecho de demostración necesaria-- según reglas movibles, elásticas, relativas, dinámicas. "El esquema del proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso, evitando así el incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad. Esto explica que modernamente se conciba que las cargas probatorias deban desplazar de actor a demandado o viceversa según correspondiera. Pero llegado aquí, advertimos que falta recordar que las reglas de la carga probatoria (que apuntan a determinar quién debió probar determinado hecho y sin embargo no lo hizo) sólo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez. Es que en tal caso, el tribunal deberá fallar contra quien debía probar y no probó". Se le critica que el condenado recién se enteraría de su carga "recién en la sentencia, afectándose así su Derecho Constitucional de Defensa en juicio. Sus seguidores sostienen que este inconveniente se superaría si el juez, desde las primeras diligencias, hiciere conocer a las partes la distribución, o su criterio de distribución del "onus probandi"(36).

IV. Reflexiones finales

Humilde y modestísimamente pensamos que ninguna de las teorías --construcciones que se basan, en última instancia, en ficciones-- puede ser aplicable a los juicios de filiación. Sencillamente porque científicamente es posible determinar con un grado de certeza prácticamente absoluta, la identidad del accionante.

La idea fuerza de las teorías de las cargas es "Te condeno porque debiste haber probado y no lo hiciste, entonces tengo por cierto lo afirmado por vuestra contendor". En definitiva poco importa si el peso o la carga recae sobre uno (actor) u otro (demandado), diferencias que presentan las diferentes posiciones. Lo que en definitiva es determinante, es que la decisión se basará en una ficción o en una prueba contundente. Pensamos que la jerarquía superlativa del derecho a la identidad merece que éste se asiente sobre bases firmes, objetivas, ciertas, absolutas, indubitables.

Preguntamos, ante el contenido del fallo de la Corte resumido en este trabajo: ¿Es el interés del Estado en perseguir y castigar delitos de mayor jerarquía que el interés, del mismo Estado, en que se determine con exactitud la identidad de las personas? ¿Puede la medida no ser atentatoria de los derechos constitucionales personalísimos del imputado en el fuero penal y serlo en el civil del demandado? Dejamos planteados los interrogantes, con las respuestas obvias de nuestra posición que se desprenden del desarrollo intentado.

Esto, en la inteligencia, que el ordenamiento jurídico permite perfectamente la producción compulsiva de las pruebas inmunogenéticas sobre el cuerpo del demandado en casos de negación injustificada.

Concluímos en que el mediocre recurso --al que hacía referencia Carnelutti-- de las cargas probatorias, no puede ser el fundamento de las sentencias que consagren la certeza oficial, a la que aludía Calamandrei.

El real acceso a ese derecho inalienable, imprescriptible, perpetuo y oponible erga omnes, de raigambre constitucional, que hace que cada uno sea yo mismo, y no otro (37); o el derecho a la memoria (38), o el derecho esencial del hombre a conocer su origen, su propia génesis, su procedencia, la aspiración connatural del ser humano en la que está involucrada la dignidad de la persona (39), impone la obligación para los juzgadores, de someter coactivamente a los demandados renuentes a las pruebas inmunogenéticas. Así aquella certeza oficial, seguirá siendo verdadera si la cotejamos con la realidad.

Como última reflexión decimos que si bien no todo lo técnicamente posible es por eso mismo moralmente admisible (40), en estos casos, de juicios de filiación y pruebas de A.D.N. o histocompatibilidad, las relaciones entre ciencia y derecho (como ciencia del deber ser) no presentan fisuras, finalidades diferentes o en fin, algún aspecto reñido con la dignidad de la persona humana. Por lo apuntado, las soluciones científicamente posibles, son ética y jurídicamente viables.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) art. 253 del Cód. Civil (Adla, XLV-D, 3581) dispone "En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte". Es una sugerencia al órgano jurisdiccional que si las partes no la ofrecen y la convicción no resulta de otras probanzas, tenga presente la atribución recomendada de decretarla de oficio (cfr. Gregoroni Clusellas, Eduardo L., "Las implicancias de la negativa a someterse a las pruebas biológicas en el nuevo enfoque para determinar la filiación "LA LEY, 1988-D, 314) Méndez Costa cita fallos ClªCC, La Plata, sala II, 10/3/94 en Revista Jurisprudencial Provincial año 5, N° 5, p. 366, tiene como antecedente un examen de histocompatibilidad ordenado de oficio por el juzgado supliendo la inactividad de la parte actora. Otro fallo de CNCiv., sala A, 25/11/86( La Ley, 1987-C, 69) en que la sala ordenó la prueba inmunogenética (H.L.A.) como medida para mejor proveer. "En efecto, el art. 253 del Cód. Civil, redacción de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), establece que en los juicios de filiación se admitirá toda clase de pruebas (inevitable el recuerdo del codificador) se menciona expresamente las biológicas y se concluye con la disposición de una facultad omnicomprensiva: pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. No media, por tanto, ninguna limitación para el tribunal, cualquiera sea la instancia en que se desempeña (cfr. Méndez Costa, María Josefa, "La prueba biológica de la filiación y su oportunidad procesal", DJ, 1998 -1- 259 a 261).

(2) nos referimos a la prueba, entiéndase específicamente la de la "tipificación del ADN" o "huellas de ADN" u "obtención del perfil de ADN". Esta sirve, entre otras aplicaciones, para probar la paternidad con altísima certeza. El ADN es la base de la herencia biológica de todos los seres vivos. Se encuentra en los núcleos de la totalidad de las células vivas del cuerpo humano, salvo en los glóbulos rojos. Se trata de un documento de identidad biológico capaz de individualizar con una exactitud prácticamente absoluta. El ADN es el mismo en todo el cuerpo de los seres vivos, por lo que puede extraerse de una gran variedad de tejidos. El examen tiene importantes aplicaciones en casos de familia. Entre ellos para los casos de paternidad controvertida. Para determinar el nexo biológico de un modo fehaciente, se extrae una muestra, generalmente sanguínea, del hijo, de la madre y de, por ejemplo, los pretensos padres y se las compara. El hijo hereda aproximadamente la mitad de las bandas de su madre, por lo tanto, será su padre biológico aquél cuyas bandas coincidan con ese 50 % restante de las bandas de la "huella genética" del hijo. El método H.L.A. (incluidos dentro de los exámenes tradicionales e indirectos), puede llegar a alcanzar en el mejor de los casos una exactitud cercana a un 99.85 %. Sin embargo, el examen del ADN alcanza virtualmente la certeza absoluta. David Housman, profesor de biología en el célebre MIT (Instituto Tecnológico de Massachusetts, EE.UU.) sostiene que dudar de la validez del método de "tipificación del ADN", es como dudar de la ley de gravedad. Su exactitud constituye un gran avance, permite celeridad y a la vez certeza en los resultados, trascendentales valores para la administración de justicia (confr. Leonardi, Danilo A., "El ADN puede colaborar con la administración de justicia", LA LEY, 1990-A, 934 a 949).

(3) como ejemplo de un juicio en que no se ordenó la prueba en forma coactiva, citamos el siguiente fallo, lo elegimos dado el prestigioso tribunal que lo dictó y por lo reciente: "La negativa a someterse a la prueba biológica a los fines de la determinación de la filiación constituye un abuso de derecho además de una falta de solidaridad y colaboración con la administración de Justicia". "La presunción de paternidad ante la negativa de someterse a la prueba biológica que surge del art. 4° de la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529) no atenta contra la negativa contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional --derecho constitucional de defensa-- puesto que no se trata de declarar contra sí mismo, sino de colaborar para la producción de una prueba concluyente" (CNCiv., sala A, abril 21-998, O, M.C. c. N. E.R., LA LEY. 1998-D, 741).

(4) PASSI LANZA, SOSA-BERIZONCE, "Códigos Procesales" comentados y anotados, Ed. Platense-Abeledo Perrot, ps. 18, 19. ARAZI, Roland, "Derecho Procesal Civil y Comercial. Partes General y Especial, ps. 293 y 294, 2ª ed., Ed. Astrea, 1995. FENOCHIETTO, Carlos Eduardo, "Carga de la Prueba", LA LEY, 1980-A, 810.

(5) Amílcar, "La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano", LA LEY, 23-130.

(6) Augusto Mario, "La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito del proceso" (A propósito de la obtención coactiva de sangre a fin de realizar la prueba hematológica), JA, 1991-III-52 a 55.

(7) Cecilia y ARIANNA, Carlos, "Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", LA LEY, 1992-B, 1193 a 1202.

(8) DE ALVAREZ, Luisa, "Reformulación de la Teoría de la carga de la prueba: la carga probatoria dinámica en el Derecho Procesal y la Potestad Jurisdiccional", J.S. Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe, N° 28, Ed. Jurídica Panamericana S. R. L., ps. 49 a 53.

(9) aclarado que se da el nombre de indicio a ese hecho conocido y probado, a ese hecho que está presente ante el juez, mientras que la presunción es una operación deductiva, por el cual se concluye que existe o no otro hecho (cfr. Rubianes, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. II, p. 395, Buenos Aires, 1977. Así los elementos de la presunción son: A) El hecho antecedente. B) El razonamiento lógico. C) La conclusión o consecuencia (cfr. Mitemmier, Karl, "Tratado de la Prueba en Materia Criminal", Buenos Aires, 1979).

(10) Cecilia - ARIANNA, Carlos, ob. citada.

(11) CAMPOS, Germán, "La negatoria a someterse a pruebas biológicas en el juicio de filiación" ED, publicación del 9/5/94, ps. 1 a 5.

(12) Cecilia (ob. cit.)

(13) Francisco, "negativa a someterse a las pruebas periciales hematológicas en proceso de verificación" de la filiación. Prueba Presunción. Indicio corroborante.

(14) Mario Augusto, ob. citada.

(15) en LA LEY, 1991-B, 470 a 488, con nota en apoyo de la solución mayoritaria de Jorge Adolfo Mazzingui. Agregamos también, por su indudable conexión con el tema desarrollado, un párrafo del voto del doctor Enrique Petracchi, en disidencia --formulado antes de la incorporación de la Convención sobre derechos del niño a la Constitución Nacional--, en el que incluye al Derecho a la identidad como un derecho esencial e intransferible del hombre y de la sociedad, que aunque no estén expresamente consagrados en la Constitución Nacional deben ser considerados garantías implícitas y merecedoras de resguardo y protección..."

(16) Luis; HAAS, Emilio; RAIMONDI, Eduardo, "La filiación. El HLA, los jueces, los abogados y la ciencia" LA LEY, 1990-A, 799.

(17) por MORELLO, PASSI LANZA --SOSA-- BERIZONCE, "Códigos Procesales comentados y anotados" t. V, p. 19, Ed. Platense Abeledo Perrot.

(18) principio del favor probationes, de escaso desarrollo jurisprudencial explícito, pero de inocultable aplicación en nuestro medio, supone que en casos de objetivas dudas y especialmente de dificultades probatorias --como acontece habitualmente en los procesos contenciosos de familia-- habrá de estarse por un criterio amplio en favor de la producción, admisión y eficacia de las pruebas (cfr. KIELMANOVICH, Jorge L., "Procesos de familia". p. 21, Ed. Abeledo Perrot, 1998). Así se ha resuelto: En las acciones de filiación dirigidas hacia el presunto padre ha de demostrarse por quien la ejerce que el accionado fue quien engendró al hijo y para tal fin son admisibles todos los medios de prueba (CCivil y Com., Azul, sala I, diciembre 11-996, C., S. N. c. D, L. R. R; LLBA, 1997-562). Bien recuerda MENDEZ COSTA que el antiguo art. 325 del Cód. Civil de Vélez Sárfield que legitimaba a los hijos naturales para reclamar su filiación admitía todas las pruebas" que se admiten para probar los hechos" y que la ley de fe de erratas fue responsable del requisito establecido para los accionantes después de la muerte del progenitor alegado: el goce de la posesión de estado... (MENDEZ COSTA, María Josefa, ob. citada).

(19) el gran MORELLO, afirmó: "No puede perderse de vista que el derecho judicial privado reconoce como punto de partida de sus bases fundantes, el hecho de que el proceso civil --en nuestra época-- es una institución del Estado. Cita a Havscheid: "Si este último --por el Estado-- encarna la organización social, el derecho procesal refleja las ideas éticas, ideológicas y políticas, que caracterizan una sociedad" (cfr. MORELLO, Augusto Mario, "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba. La cooperación al órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte)", ED, 132-953.

(20) se piensa en el deficitario funcionamiento del art. 255 del Cód. Civil a quien Carlos Arianna califica de poco operativo (ARIANNA, Carlos Alberto, "La construcción de la identidad en el niño desde el punto de vista social y su regulación jurídica", obra autores varios, "El derecho a la Identidad", Ed. Eudeba, p. 39) y Cecilia Grosman lo ubica entre las normas internas que deben interpretarse coherentemente con la Constitución Reformada especialmente considerando derogado el requisito de la conformidad de la madre para promover la acción de reclamación de filiación extramatrimonial (GROSMAN, Cecilia, "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño", Libro de Ponencias. Congreso Internacional La Persona y el Derecho en el fin de Siglo, ps. 238 y 239, Santa Fe, 1996)- y se suma a esto que realmente son muy pocos los casos en que realmente se inicia juicio de filiación. (En la ciudad de Concordia, Provincia de Entre Ríos, por ejemplo, en el año 1996 nacieron 3694 niños, de los cuales alrededor de 1000, es decir, el 27 por ciento, no fueron reconocidos por sus padres. A su vez el 99 por ciento de las madres no iniciaron las acciones correspondientes para obtener el reconocimiento paterno. Datos suministrados por el doctor Alberto Arias, Jefe del Registro Civil de Concordia y los doctores Jorge Maxit y Horacio Mansilla, Defensores de Pobres y Menores de Concordia) llegamos a la conclusión, que si en las excepcionales hipótesis que se intenta judicialmente la indagación de la paternidad toleramos la frustración de una prueba fundamental, objetiva y seria, el derecho a la identidad, para muchos de nuestros niños será una ilusión.

(21) en LA LEY (1997-C, 375-380). Lo destacado nos pertenece. Con el peso de los cimientos de la sentencia referenciada bien pueden caer argumentos como "Porque nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda y porque ello representaría un acto de violencia física, no cabe ejercer compulsión sobre el litigante para obtener la muestra de sangre destinada a la prueba biológica, lo que no impide interpretar el significado de la negación a tal prueba... (CNCiv. sala D, abril 18, 1996, LA LEY, 1997-A, 361). Se puede compatibilizar el fallo del Alto Cuerpo, con la siguiente doctrina: El cuestionamiento en materia de consentimiento para la toma de muestras de sangre del imputado no puede prosperar desde que reviste carácter de objeto de prueba y como tal susceptible de ser efectuada la extracción sin su autorización, salvado el debido trato (CNCrim. y Correc., sala VII, octubre 1-1996- Ramírez, Sandro A., LA LEY, 1997-E,412.

(22) en ED del 9/5/94, ps. 1 a 7.

(23) James, "Derecho Procesal Civil. Trad. L. Pietro Castro, Barcelona, 1936.

(24) Francisco, "Sistema de derecho procesal civil", trad. Niceto Alcalá Zamora y Castillo y S. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1944.

(25) Piero, "El juez y el historiador" en "Estudios sobre el proceso civil", p. 116, Trad. S. Sentís Melendo.

(26) Carlos Eduardo, ob. cit., p. 811,

(27) Roland, ob. cit. ps. 296 y 297.

(28) fallo CNCiv. sala G, julio 2-1985, H., V. E. c. G., R. LA LEY, 1985-D, 184.

(29) G., "Instituciones de derecho procesal", trad. Gómez Orbajeja, Madrid, 1936.

(30) "Tratado de Derecho Civil", t. II, ps 192/194, Ed. Adiar, Buenos Aires, 1942.

(31) Leo, "La carga de la prueba", Trad. Ernesto Krotoschin, Buenos Aires, 1956.

(32) Gian Antonio, "La carga de la prueba", trad. S. Sentís Melendo.

(33) ECHANDIA, Hernando, "Teoría General de la Prueba", t. I, p. 482, Buenos Aires, Ed. Zavalía Editor.

(34) ECHANDIA, Hernando, ob. cit. ps. 487 y 488.

(35) Jorge, "Temas relacionados con la materia probatoria XIII. Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas".

(36) LOPEZ MIRO, Horacio, "La teoría de las cargas probatorias dinámicas: Propuesta de un remedio procesal para proteger el Derecho de Defensa de las partes" Revista Zeus del 25 de agosto de 1997, p. 4, textualmente dice: "Creo que la solución más criteriosa sería: que al quedar trabada la litis y el pleito en estado de decretarse la apertura a prueba (o de fijarse día y hora para la audiencia de su producción, según el tipo de trámite y de procedimiento) la parte que tenga interés le pida al juez que se expida sobre si va aplicar o no la teoría de las cargas probatorias dinámicas y --en su caso-- a cuál de las partes habrá de adjudicarle el "onus probandi".

(37) SESSAREGO, C., "Protección a la persona humana" en la obra autores varios: "Daño y protección a la persona humana", N° 7°, p. 39/40, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993.

(38) Alicia, Prefacio de "El derecho a la identidad", autores varios, p. 11, Eudeba.

(39) del doctor Enrique Petracchi fallo de la CS del 13/11/90 (La Ley, 1991-B, 472).

(40) por ejemplo se advierte en "Congregación para la Doctrina de la Fe, Cardenal J. Ratzinger: instrucciones sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación", 22/2/87, en relación a cuestiones de procreación asistida.