Adopción por parejas del mismo sexo

Jáuregui, Rodolfo G. 

Publicado en: Sup. Esp. Matrimonio Civil 2010 (agosto) , 3 

Sumario: 1. Introducción. 2. Conclusiones y recomendaciones. 3. La cuestión en la doctrina nacional. 4. Argumentos en contra de otorgar adopciones a parejas del mismo sexo. 5. Esterilidad de la pareja y discriminación. 6. Los artículos reformados. 7. Conclusión.

1. Introducción

Cuando en un trabajo reciente esbozamos un panorama actual sobre el nuevo orden público en materia del derecho de adopción, nos referíamos a la no discriminación (1) de los adoptantes como un nuevo principio cardinal gobernante, que informa por fuerza el ordenamiento jurídico supranacional. (2) El legislador argentino de julio de 2010 de la ley 26.628, (3) —más allá de la andanada de críticas que de todo calibre se han hecho, y que obviamente este tipo de decisiones de política legislativa traen aparejadas—, se hizo cargo entiendo de este progreso de los derechos humanos y autoriza la adopción de niños por parejas del mismo sexo, si éstas se encuentran unidas en matrimonio. (4) Este criterio supone un avance significativo, aunque resulta insuficiente. (5) La flexibilización del instituto, —que lo hace felizmente permeable al postulado enunciado— en la jurisprudencia latinoamericana trae como muestra otro precedente emanado recientemente de la aplicación de en un ordenamiento que inclusive no autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo. (6) Se terminaron ahora aquellas afirmaciones dogmáticas —propias de otras épocas— que sostenían que "en nuestro derecho, el trato homosexual no es apto para fundar una familia" (Arias de Ronchietto)

A todo evento conviene recordar que ya en el año 1973 la Asociación Norteamericana de Psiquiatría (APA) votó de manera unánime retirar la homosexualidad como trastorno de la sección Desviaciones sexuales de la segunda edición del Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (el DSM-II). También la Organización Mundial de la Salud el 17 de mayo de 1990 excluyó la homosexualidad de la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y otros Problemas de Salud. De esa forma quienes aun en el año 2010 cuestionan la idoneidad de los adoptantes debido a su elección sexual, discriminan derechamente, sin eufemismos. Denotan una postura prejuiciosa, que carece de todo asidero científico, lógico y jurídico. De todo rigor demostrable. Como primera reflexión y a grandes rasgos, entiendo entonces que se trata de un gran acierto desde la arista constitucional y logra una materialización impecable del mentado principio. Y es el espíritu justiciero, humanitario, y de apertura de la reforma lo que pretendo rescatar y subrayar. Mas sin dudas también coincido en que es un tema realmente polémico. (7) (MORELLO) Generó un encendido debate antes de ahora y de seguro que continuará en aumento, acentuado por el contenido de esta nueva ley. Durante el trámite parlamentario, a la hora del consenso, tres asuntos parecieron haber sido irreconciliables: las posiciones sobre adopción, aquellas sobre fecundación in vitro y la regulación de toda convivencia asistencial (CORDOBA). No obstante el acierto innegable de la regulación permisiva, es exacto que la modificación tendría que haberse encaminado en principio, ineludiblemente, a legislar sobre procreación humana asistida. Inexplicablemente no fue así y aun permanece sin regulación por estos días. Se vislumbran numerosos inconvenientes jurídicos y prácticos que se registrarán en la vida cotidiana de las personas y cuyo estudio exceden los límites de estas líneas. Tal olvido —entre otros— hizo que se refieran calificadas autoras como a la gran ausente de la reforma (Medina, (8) Kemelmarjer de Carlucci, Herrera).

2. Conclusiones y recomendaciones

El Parlamento Europeo, en resolución aprobada el 8 de febrero de 1994, pide a la comisión de la comunidad Europea que presente una propuesta de recomendación sobre la igualdad de derechos de las lesbianas y los homosexuales. Que la recomendación debería, como mínimo, tratar de poner fin: "a toda restricción de los derechos de las lesbianas y de los homosexuales a ser padres, a adoptar o criar niños". En octubre de 1995 las XV Jornadas Nacionales de Derecho civil de Mar del Plata, Comisión Nº 9, Conclusión 16: brindaron dos despachos. A) No es discriminatorio, sino una limitación razonable al ejercicio de sus derechos, que el homosexual y el trasexual no puedan ser adoptantes. B) Es discriminatorio impedir a un homosexual o a un transexual ser adoptante. (9) En el X Congreso Internacional de Derecho de familia de Mendoza, Rca. Argentina, Set. de 1998, en la Comisión Nº 4, pto. III) Uniones Homosexuales, se manifestaron dos posturas con relación a la guarda de menores por parejas homosexuales: a) En el supuesto de regular efectos jurídicos de la convivencia de personas del mismo sexo, debe excluirse la posibilidad de conceder la guarda, la tutela y la adopción de niños, como así también el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida. B) Reconocer Normativamente los derechos de los niños criados por parejas del mismo sexo, para asegurarles el goce de derechos.

3. La cuestión en la doctrina nacional

Bekerman y Wagmaister entienden que la orientación sexual del adoptante no debe significar un obstáculo para otorgar la adopción. Dicen que cuando el juez debe decidir el otorgamiento de la guarda o adopción, su actitud debe ser la de verificar cómo esta condición parental del pretenso adoptante incide en el interés superior del niño. Que la preferencia sexual de la pareja adoptante debe ser irrelevante para determinar su otorgamiento, en cuanto el solicitante sea apto para proporcionar las condiciones de vida necesarias para el desarrollo físico, espiritual, moral y social del niño. Expresan que la cuestión es no dejar huérfanos de protección a los hijos. (10) Ricardo Dutto observaba que la ley argentina no hizo ni hace ninguna restricción respecto de cuestiones que hacen a la vida íntima del sujeto adoptante, por eso no es posible sentar en forma anticipada ni razonablemente clausurar el acceso a la calidad de adoptante —Herrera y Kemelmajer de Carlucci impecablemente apuntan que no existe ningún obstáculo para que se otorgue a las parejas del mismo sexo la adopción, acto voluntario, fundado en vínculos afectivos profundos que, incluso, algunas veces, lamentablemente, no existen con los nacidos de la sola "naturaleza". Claro está, como en todos los casos, sea la pareja homosexual o heterosexual, el juez deberá analizar si esa adopción, en ese caso concreto, respeta el interés superior del niño. (11)—- Lopes entiende que no se halla fundamento razonable para vedar a las parejas homosexuales el acceso, a través de la adopción, a la posibilidad de criar un niño y construir con él, a partir de allí, el marco de afecto y contención necesario para el pleno desarrollo de sus capacidades. En la vereda opuesta Fontemachi y Marchesi (12) dicen que la marca interna de la identidad sexual es la que configura la diferenciación de funciones en una pareja y modificar esa identidad expone al grupo social a una perversión de lo conocido hasta aquí como familia en tanto la versión paterna (dejando abierta la pregunta por la versión materna) queda codiciada de raíz. Proponían en el año 1998 que "si al evaluar a los que aspiran a la adopción sobre su conducta sexual se observa inclinación homosexual, no considerarlo idóneo como aspirante en tanto se privilegia el ISN. Graciela Medina también entendía por esos años que las parejas homosexuales no debían estar autorizadas a la adopción, guarda de menores, ni al acceso a las técnicas de procreación asistida. (13) Monti se pronunció en contra de la posibilidad de reforma, y a favor del modelo anterior: "No se trata en absoluto de denostar a las parejas homosexuales, como tampoco a los concubinos, ni de descalificar a dos personas de un mismo sexo (o distinto) que, sin ser pareja, deseen cuidar o educar a un niño. La adopción simultánea por dos personas se requiere que formen un matrimonio, porque se prefiere ese modelo descrito de familia para la crianza y formación... Se trata del modelo concreto de familia que se les ha de proporcionar a los niños huérfanos o abandonados que serán adoptados. Y en este contexto se inserta la preferencia legal indicada. No veo razones atendibles para que ese modelo se construya en función de pautas que corresponden a minorías, por más respetuosos que seamos de éstas". Propuso reformas sin avanzar sobre la regulación propia de la adopción que debe ser materia de consideración por separado. Otros autores guardaban una opinión ecléctica, la dejaban para casos difíciles, o ante la ausencia de otros postulantes. (Belluscio, Zavala de González). (14)

4. Argumentos en contra de otorgar adopciones a parejas del mismo sexo

A favor se expusieron sobre la mesa argumentos fundados en estudios científicos, (15) los que también fueron criticados en los países en los cuales se hicieron.

Genéricamente y desde la perspectiva jurídica se argumenta que tales adopciones afectan el interés superior del niño y la protección integral de la familia, ambos de rango constitucional (art. 3.1 de la CDN y 14 bis de la CN). En tal sentido parte de la doctrina nacional sostiene que es disvaliosa para el interés del menor, porque se lo priva ab initio de tener un padre y una madre, se lo entrega en adopción a sabiendas que se le está negando su derecho a tener un padre y una madre, pero además se lo está condenando a tener dos padres o dos madres, a tener dificultades social, porque se lo inserta en una situación esencialmente anormal y totalmente antinatural" (Medina, Mizrahi). En mi criterio son —como dije— afirmaciones dogmáticas que no aparecen dotadas o respaldadas en soportes científicos suficientemente sólidos, que apuntalen desde la demostración práctica aquel concepto genérico. Entonces se diluye tan débil razón, siendo insuficiente como para obturar una medida tan diáfana, que afirma desde la institucionalidad una democratización en serio, con sustancia, de la sociedad y de la familia. Por ende en mi opinión carece el esfuerzo argumental de aptitud para descalificar esa mentada igualdad de trato que impera en nuestro derecho actualmente y que correctamente impide discriminar en base a la orientación sexual del adoptante a la hora de otorgar las adopciones. El pluralismo, la tolerancia, aparentemente debería de posibilitar en justicia el desarrollo pleno desde la misma ley de otros tipos de familias diferentes, tanto o exactamente iguales para la ley como las que nacen de la unión heterosexual, que merecen idéntica protección constitucional.

Se dice —a mi entender sin razón— como otro argumento descalificativo que sólo el 9,1% de los países del mundo permite que las parejas homosexuales adopten niños. Que la adopción por parte de parejas homosexuales está únicamente autorizada en 18 países, en el 7,03 % de todos aquellos que integran la comunidad internacional, mientras que el 92,97% restante no lo admite. Los Estados que lo han permitido son: Andorra, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, (16) Guam, Holanda, Israel, Islandia, Noruega, Países Bajos, Reino Unido, Sudáfrica, Suecia, Uruguay (17) (sujeto a un régimen muy especifico), Australia (en algunos territorios), Estados Unidos (18) (en algunos territorios) y México (solo en la Ciudad de México). (19) Por último, en el 1,17 % de los Estados (Alemania, Finlandia y Francia) es legal la adopción del hijo del otro miembro de una pareja de hecho o unión civil. (20) Los consensos necesarios para modificar pautas o revisar pretendidas verdades absolutas anteriores se construyen paulatinamente, gradualmente. Máxime si giran en torno a un tema tan delicado o socialmente sensibles, como es la crianza de niños. Están comprometidas profundamente presencias de prejuicios, costumbres y creencias arraigadas durante siglos en nuestras sociedades. Es lógico que sean minorías las legislaciones que respetan los derechos de las minorías, pues todo avance en materia de derechos humanos según lo demuestra la historia, tiene un comienzo de lucha y un camino arduo con sobresaltos. Entiendo en tal sentido, que la Rca. Argentina está marcando un hito histórico y que lejos de ser un argumento para descalificar la reforma, puede ser blandido en sentido contrario, para valorarla positivamente.

5. Esterilidad de la pareja y discriminación

Se insiste en que el actual artículo 315 del Código Civil exige que, para adoptar, se debe esperar tres años luego del casamiento, salvo que se demuestre la imposibilidad para procrear. (21) El proyecto aprobado no modificó esa exigencia y, así, —sostienen— discrimina a los matrimonios de personas de distinto sexo: Mientras que estos deberían, en principio, esperar tres años para poder adoptar, los matrimonios de personas del mismo sexo siempre podrían hacerlo sin sujeción a plazo alguno, pues su imposibilidad para procrear es evidente y no sería necesario que fuera probada. Por este camino concluyen que los matrimonios homosexuales provenientes del Registro Único de Aspirantes a Guarda tendrán prioridad frente a los matrimonios heterosexuales que se han pasado años intentando prohijar y no lo han conseguido (Informe citado y opinión autoral de Berger). No entiendo que se trate de un supuesto de discriminación de ninguna manera. En todo caso, si lo que se pretende es igualar las condiciones para acceder a la calidad de pretensos adoptantes, se debería proponer eliminar del articulado la excepción al requisito de esterilidad de la pareja adoptante. De por sí ya es bastante discutible como criterio legal para eludir el también opinable plazo de espera, que tiene por "ratio" demostrar la estabilidad afectiva de la pareja y que el legislador promueve en aras de una adopción segura.

6. Los artículos reformados

Artículo 324 del C.C.: Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al sobreviviente y el hijo adoptivo lo será del matrimonio. (art. 15, ley 26.618).

Texto anterior: Artículo 324: "Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será. Simplemente cambia la redacción de la norma para adecuarla a la nueva regulación suprimiendo las referencias a las palabras "viudo o viuda", sustituyéndolas por el término adjetivo "sobreviviente", con la finalidad de hacer comprensivo el supuesto para todas las especies de matrimonios autorizados en el código.

Artículo 326: El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. En uno y otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos. Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del cónyuge premuerto. (art. 16 de la ley 26.628) (22)

Texto anterior: Artículo 326: El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso que los adoptantes sean cónyuges, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En uno y en otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición. Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada.

Se dijo que las parejas homosexuales tienen el derecho de optar qué apellido quieren darle a su hijo, mientras que las parejas heterosexuales están obligadas a darle el apellido del padre, creando una discriminación, pues estas no tendrían esta facultad (Herrera, Kemelmajer de Carlucci)

El nuevo art. 332 del C.C. dispone: La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años. El cónyuge sobreviviente adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas.

Texto anterior: Artículo 332: La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años. La viuda adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas justificadas.

Como apunta SOLARI con las expresiones cónyuges y padres se lograría un consenso mínimo en la precisión del lenguaje, que es tarea fundamental en las leyes para evitar confusiones conceptuales. En otros pasajes de la reforma se refiere a padres, genéricamente. Esta es la expresión adecuada, debiendo entenderse por padres tanto al vínculo derivado de la paternidad como de la maternidad. Encuentra el mencionado autor como argumento principal la utilización de dicho término en los instrumentos internacionales, con jerarquía constitucional (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26.3; Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—, art. 12.4; Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 7.1, 10.1, 14.2, 18.1, 27.2 y 27.3; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 13.3) (Adla, XLIV-B, 1250; XLVII-A, 1481; XLVI-B, 1107).

7. Conclusión

La nueva regulación de la ley 26.628 que introduce reformas al derecho de adopción, reconoce materialmente el principio de no discriminación de rango constitucional. Tributa abiertamente en favor de una democratización en serio de la sociedad y de la institución familiar y ensambla con la constitucional protección del art. 14 bis de la C.N. y demás Pactos Internacionales con jerarquía constitucional. Marca un paso histórico, aunque resulta insuficiente. Continúa pendiente inexplicablemente la sanción de una ley que trate en forma urgente los temas inherentes a la procreación humana asistida.

Bibliografía:

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MORELLO, Augusto M. "La adopción de niños por homosexuales. Una histórica decisión del Tribunal de Estrasburgo", LA LEY, 2008-A, 1161.

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ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde "Casamiento y adopción por homosexuales", La Ley Actualidad, 08/07/2010, 1.

(1) El derecho a la no discriminación configura una evolución normativa y simbólica del principio de igualdad. Normativa en la medida que se positiviza en Constituciones e Instrumentos Internacionales adquiriendo el status de derecho fundamental y derecho humano con un contenido constitucional protegido determinado por la interdicción de ciertos criterios, clasificaciones o categorías. Simbólica, por cuanto permite la construcción de una subjetividad ante la Ley a partir del resguardo de ciertas particularidades que originarias o adquiridas permiten a las personas ser ellas mismas ante los Otros y ante la Ley (justamente lo que persigue la discriminación es implantar en la subjetividad del apartado "una conciencia" de aceptación del padecimiento que sufre como una consecuencia natural de su ser o de su elección) y evita la soledad o vacío existencial (individual o grupal) de la persona transformada en tabú que ante la discriminación encuentra el acompañamiento de la Ley. Es que, justamente, la discriminación persigue el quiebre de la subjetividad de las personas, para que éstas "crean" que lo que les sucede acaece por exclusivamente por su "culpa", conforme a la cual deben sufrir una suerte de "castigo restaurador"...El derecho a la no discriminación se configura como un derecho que posibilita el pleno ejercicio de otros derechos. No es un derecho en sí mismo, sino un derecho tuitivo de otros derechos. Por dicho motivo, en un Estado constitucional de derecho, cumple el rol de una norma de cierre del paradigma por cuanto reconduce la expansión o retracción del sistema de derechos bajo los condicionamientos de su contenido constitucional protegido. En este punto, es necesario remarcar que como norma de cierre, no puede adscribir a un enunciado taxativo de los criterios interdictados; por el contrario, el concepto constitucional de la no discriminación se vincula con un listado de criterios explicitados sumados a una fórmula lexical que —como una suerte de cláusula de derechos implícitos— deja abierta la puerta a categorías distintas a las enunciadas (GIL DOMINGUEZ).

(2) Ver nuestro "Perfiles actuales de la adopción", Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley, n°1, 2009. Allí hacíamos referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo que condenó en fecha 22 de enero de 2008 por diez votos a favor y seis en contra, al Estado francés a indemnizar a la demandante con 10.000 euros por daño moral y a pagar las costas de 14.528 euros. El fallo no tiene precedentes en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. En febrero de 1998 una ciudadana francesa de 45 años, profesora de educación infantil que vivía desde 1990 con una mujer, psicóloga de profesión, denunció que se le había rechazado una solicitud de adopción alegando su orientación sexual. Declaró haber manifestado su condición de homosexual y su relación estable con su compañera en los trámites para lograr el certificado de idoneidad para adoptar. Sin embargo, la solicitud fue rechazada en dos ocasiones por falta de referentes debido a la "ausencia de la imagen o del referente paterno y por la ambigüedad de la situación de la compañera de la peticionaria respecto al procedimiento de adopción". Acudió al Tribunal Europeo en diciembre de 2002 y numerosas asociaciones de Derechos Humanos y de gays y lesbianas se personaron como terceros ante la Cámara encargada de juzgar el caso. El Tribunal recordaba, en primer lugar, que, si bien el derecho francés y el artículo 8 de la Convención no garantizan el derecho a adoptar o a fundar una familia, la noción de "vida privada" es un concepto amplio que implica un cierto número de derechos. Además, argumentaba que, en este caso, dado que la legislación francesa otorga expresamente a las personas solteras el derecho a solicitar una adopción, el Estado no puede tomar medidas "discriminatorias" en su aplicación. Subrayó que el derecho francés autoriza la adopción por parte de una persona soltera y abre así la vía a la adopción por una persona soltera homosexual. El Código Civil, agrega la sentencia, no dice nada sobre la necesidad de un referente del sexo opuesto. Con un argumento similar nuestra CSJN en Fallo del 16/12/57 "S., J. y otra" (Fallos 239:367) hizo lugar al recurso Extraordinario Federal y dejó sin efecto la sentencia de Cámara por arbitraria, que se basaba para rechazar la adopción con motivo de la diferente religión que profesaban los adoptantes respecto del adoptado, sosteniendo que introduce un requisito no exigido por la ley vigente. Dijo en sus párrafo mas salientes que la sentencia recurrida en cuanto niega la adopción solicitada por los actores sin fundamento en las circunstancias particulares de la causa, importa una sentencia dictada "contra legem" y establece una discriminación de orden religioso al no concederla por la diferencia de religión entre adoptante y adoptado que la Constitución Nacional no autoriza (art. 14), por lo que debe ser dejada sin efecto. Y que la existencia de un impedimento legal para ser adoptante con respecto a menores pertenecientes a otros cultos religiosos importaría una verdadera incapacidad de derecho, la cual debe resultar expresamente de la ley y no sólo de manera tácita o implícita, teniendo en cuenta que los jueces no pueden crear, por vía de interpretación, otros impedimentos o incapacidades que los taxativamente establecidos por la ley.

(3) B.O. 23/7/10.

(4) El nuevo art. 172 del C.C.: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo". Por su parte el art. 312 del C.C. mantiene la redacción: "Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges". También es conveniente recordar que recientemente se resolvió que "Resulta improcedente considerar que el derecho a contraer matrimonio, consagrado en el art 12 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales impone a los Estados Parte la obligación de garantizar a las parejas del mismo sexo, el acceso al matrimonio. Toda vez que el matrimonio posee connotaciones sociales y culturales profundamente arraigadas, que pueden diferir de una sociedad a otra, la cuestión relativa a permitir o no el matrimonio entre personas del mismo sexo, debe ser regulada por la ley interna de los Estados Parte. Las parejas del mismo sexo que cohabitan en forma estable se encuentran comprendidas en la noción de "vida familiar" establecida en el art. 8 Convención para la Protección de los Derechos Humanos El reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo debe considerarse como un derecho en evolución sin consenso establecido, respecto del cual los Estados Partes disponen de un margen de apreciación en cuanto al tiempo de introducción de modificaciones legislativas. El art. 12 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales resulta inaplicable a las personas del mismo sexo." (Del voto de los jueces Malinverni y Kovler). La disidencia consideró que el demandado no brindó ningún argumento que justifique la diferencia de tratamiento entre las parejas compuestas por personas del mismo sexo, y aquellas integradas por personas de sexos opuestos, debe considerarse que media una violación de lo establecido en los arts. 14 y 8 Convención para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. (Del voto en disidencia de los jueces Rozakis, Spielmann y Jebens) (Corte Europea de Derechos Humanos; 24/06/2010; "Schalk and Kopf c. Austria", LA LEY, 06/07/2010, 3 con nota de Aída Kemelmajer de Carlucci; Marisa Herrera; Jorge Nicolás Lafferrière; Ursula C. Basset, LA LEY, 12/07/2010, 10, con nota de Graciela Medina; AR/JUR/27332/2010. Es un aporte muy grande para el debate en nuestro país según HERRERA y KEMELMAJER DE CARUCCI: refuerza el rol y el compromiso de los Estados en el reconocimiento del derecho de las personas del mismo sexo a una verdadera vida familiar. Por eso, reiteramos y reforzamos la idea de que el legislador argentino se incline por la solución adoptada por un puñado de países que cada vez van siendo más, que admiten sin cortapisas ni eufemismos que las parejas unidas por vínculos afectivos, tengan la opción de casarse o no casarse, sean heterosexuales u homosexuales, es decir, con total independencia de su orientación sexual. Fundamos nuestra posición en que: La Constitución argentina y los tratados de derechos humanos reconocen el principio de igualdad ante la ley. Por eso, cuando el Estado niega a un grupo de la población un derecho fundamental —y casarse lo es— debe hacerlo por razones que se adecuen a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico. De lo contrario, la distinción se convierte en una discriminación arbitraria

(5) Compartimos con FAMA que es necesario reformular la disposición del primer párrafo del art. 312 de nuestro ordenamiento civil de modo de adecuarla al concepto constitucional de familia emanado de nuestra regla de reconocimiento constitucional e inherente al paradigma del estado constitucional de derecho. Esta autora se refería a la adopción por parejas de hecho heterosexuales. Tales supuestos cuentan con precedentes en la jurisprudencia (Trib. Coleg. Flia. n° 5, Rosario, 15/11/2006, "O., A. y A., J. C.. s/ adopción", RDF on line, www.lexisnexis.com.ar) y Juzgado de Familia de San Carlos de Bariloche (Río Negro - 5/11/2008)"G. P. E. A. s/ adopción plena".

(6) El 27 de abril del corriente año, el Tribunal Superior de Justicia de Brasil autorizó la adopción de dos niñas por una pareja de lesbianas que estaban con ellas desde 1998. Fundó su decisión teniendo en cuenta el bienestar de las dos menores. El magistrado Luis Felipe Salomao afirmó que el fallo se tomó con la aprobación del servicio de asistencia social, que recomendó aprobar la adopción. Una de las mujeres era la madre adoptiva de las niñas y tenía la custodia de ellas desde que eran bebés. Su pareja solicitó obtener también la adopción de las niñas para que accedieran a diversos beneficios económicos. Era indiscutible el lazo afectivo que había entre las niñas y la pareja, por lo que no había motivo para no aprobar la adopción. Además de que la única motivación de éstas era el bienestar de las menores. A través del esta adopción las niñas podría acceder a un plan de salud familiar y tendrían derecho a una pensión en caso de fallecimiento de alguna de las madres. En las dos primeras instancias judiciales la pareja contó con fallos favorables. Para estas resoluciones los jueces se basaron en estudios que demuestran que no existe ningún inconveniente en que los menores crezcan con padres homosexuales. Sin embargo, la fiscalía se pronunció en contra de esta adopción ya que la ley brasileña exige que las parejas estén "legalmente casadas" o demostrar que se trata de unión estable para poder acceder a la adopción. Incluso se pidió retirar la custodia a las mujeres bajo el argumento de que las parejas gay son consideradas simplemente "una sociedad de facto".

(7) El Maestro Augusto Morello al comentar el fallo del Tribunal Europeo citado en la nota 1 dijo que es una de las cuestiones más polémicas del moderno derecho de familia.

(8) Han querido seguir e modelo de los únicos 7 países en el mundo que aceptan el matrimonio entre personas de igual sexo sin advertir que estas siete naciones tienen leyes sobre los efectos de la procreación médicamente asistida, aceptan la adopción internacional, admiten la autonomía de la libertad para regular los efectos patrimoniales y personales del matrimonio, contienen una mayor libertad de testar, tienen una regulación de la unión civil o del concubinato y específicamente determinan que las presunciones de paternidad y maternidad del matrimonio heterosexual no se aplican al matrimonio entre personas de un mismo sexo.(MEDINA)

(9) JA, 1996-I-947

(10) BEKERMAN, Jorge M. y WAGMAISTER, Adriana M. "Niños criados por parejas homosexuales: caracterización socio-jurídica de ese concepto. Hacia una construcción de la relación coparento-filial para que el derecho adopte a esos niños", Libro de Ponencias. Comisión nº 4, pp. 138/180.

(11) Coincidentemente se dijo que la ley debe reconocer, en igualdad de condiciones, a todas las formas de amor conyugal y a todas las modalidades familiares, y no debe excluir a priori a ninguna de ellas para que pueda acoger a un menor en adopción. Naturalmente, la Administración competente debe examinar con el mayor rigor posible toda solicitud de adopción antes de concederla, y debe velar en todo momento por el interés y derechos del menor adoptado. Así las cosas, desde una posición de defensa de los derechos fundamentales de la persona debe aprobarse que una pareja homosexual pueda solicitar menores en adopción (lo podían hacer hasta la reciente reforma legal de forma individual pero no conjuntamente) y pueda, por tanto, considerarse apta para educar debidamente a menores carentes de familia. (Iñigo Lamarca Iturbe Ararteko, Defensor del Pueblo del País Vasco).

(12) Cfr. FONTEMACHI, María; MARCHESI, Carlos. "Homosexualidad y Adopción" X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Libro de Ponencias de la Comisión Nº 2, pp. 324/331.

(13) MEDINA, Graciela. Ponencia presentada al X Congreso Internacional cit. "uniones de hecho homo y heterosexuales". Libro de Ponencias, Comisión Nº 4, "Diversas formas familiares", p. 322.

(14) "Cierto es que no está prohibida la adopción por personas solteras ni la adopción por homosexuales. Pero si el número de aspirantes excede al de adoptables, es legítimo que el Estado prefiera a matrimonios en relación a personas solas, o a heterosexuales frente a homosexuales. Es el interés superior del menor el que aquí juega, ya que es indudable que dicho interés debe siempre prevalecer por sobre el de los eventuales adoptantes; y si se pretende dar al menor la familia de la cual carece, no cabe la hesitación: es preferible incorporarlo al modelo de familia matrimonial que entregarlo a una persona sola, sea ésta heterosexual y homosexual. Claro está que esto es así como principio general que no puede dar lugar a una regla absoluta y abstracta, sino que cada situación debería ser examinada en concreto en relación al número y calidad de los aspirantes, ya que también podría ocurrir que la cantidad de matrimonios solicitantes fuese escasa, o que ellos no reuniesen las condiciones morales o psicológicas adecuadas para adoptar, y entonces cabría anular o invertir la preferencia. Diferente sería el caso en que se buscase consolidar el trato paterno-filial de hecho con una adopción. Negar ésta sólo por la homosexualidad del solicitante constituiría un trato claramente discriminatorio (BELLUSCIO) La adopción podría permitirse en casos excepcionales, cuando ya hay una situación paterno-filial consolidada en los hechos, y su destrucción entrañaría desarraigo y abandono para el menor. Pero esas excepciones no pueden convertirse en regla, un tema es lo ya consumado y otro lo institucional. Para los niños son deseables un padre y una madre. (ZAVALLA DE GONZALEZ)

(15) El Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid y el Departamento de Psicología Evolutiva de la Universidad de Sevilla han realizado un estudio financiado por la Oficina del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, siendo su Presidente el Sr. Ruiz Gallardón. Se tituló, "Dinámicas familiares, organización de la vida cotidiana y desarrollo infantil y adolescente en familias homoparentales" en el año 2003. En resumen, las conclusiones básicas y coincidentes de todos estos estudios y declaraciones institucionales basadas en ellos son las siguientes: el desarrollo psicosocial de los niños y las niñas adoptados y criados en familias homoparentales adquieren niveles cognitivos, de habilidades y competencias sociales, de relación con otros chicos y chicas y con personas adultas, y de identidad sexual que son totalmente equiparables con los niños y niñas que se educan y desarrollan en familias de corte heterosexual convencional. Se dijo criticando este estudio y el que fuera realizado por la Academia Americana de Pediatría que el número de niños estudiados es tan pequeño que no es científicamente posible llegar a ninguna conclusión que se pueda considerar representativa. Así, entre todos los trabajos tenidos en cuenta por la Academia Americana de Pediatría el número de niños estudiados no llega a 300 y en el único estudio existente en España —el del Colegio de Psicólogos de Madrid y la Universidad de Sevilla— el número de casos estudiados es de 28. Con muestras tan pequeñas no es serio pretender llegar a ninguna conclusión sobre ningún tema, máxime si se añaden las deficiencias que señalamos a continuación. 2.- Tanto en los estudios americanos como en el español antes citado, los casos estudiados no son una muestra aleatoria que se pueda considerar representativa de la población general, sino que se estudia a parejas presentadas voluntariamente tras pedir voluntarios a través de revistas gays y asociaciones de homosexuales. Esta forma de seleccionar al grupo a estudiar inhabilitaría cualquier trabajo de este tipo por no representativo. 3.- En todo trabajo sobre grupos humanos es necesario contar con un grupo de contraste representativo de la población general, para poder comparar los resultados obtenidos en el grupo estudiado con los obtenidos en el de contraste. Pues bien, en todos los estudios de que hablamos se ha elegido como grupo de contraste a niños que viven con un padre o madre heterosexual, pero no a niños que viven con un matrimonio de hombre y mujer. Se argumenta a favor de esta opción que los niños que viven con parejas homosexuales han pasado previamente por la ruptura del matrimonio de sus padres y por tanto hay que compararlos con niños que hayan pasado por lo mismo; pero así no es posible concluir si hay diferencias con quienes viven con un matrimonio hombre-mujer, cuestión que es la relevante a efectos de decidir sobre la adopción. 4.- Una parte muy importante de los niños estudiados son de corta edad, preadolescentes, por lo que es casi imposible valorar de verdad la influencia en su personalidad y orientación sexual de la convivencia con homosexuales. 5.- La mayor parte de estos estudios no hacen un seguimiento en el tiempo de los niños, sino que basan sus conclusiones en una entrevista y un cuestionario. Sin seguimiento en el tiempo es imposible llegar a ninguna conclusión sobre la incidencia en la personalidad de los niños de cualquier situación.

(16) Ley 13/2005.

(17) Uruguay modificó el Código de la Niñez y Adolescencia mediante ley 18.590 de 18/09/2009, y posibilitó las adopciones de niños por parejas del mismo sexo. En efecto el art. 141 Dispone: (Prohibiciones). A) Nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por dos cónyuges o concubinos. No regirá esta prohibición para los esposos divorciados y para los ex concubinos siempre que medie la conformidad de ambos y cuando la guarda o tenencia del niño, niña o adolescente hubiera comenzado durante el matrimonio o concubinato y se completara después de la disolución de éste. B) Ninguno de los cónyuges o concubinos puede adoptar sin el consentimiento expreso del otro, salvo que estuviere impedido de manifestar su voluntad o que exista sentencia de separación de cuerpos. C) El tutor no puede adoptar al niño, niña o adolescente hasta que hayan sido aprobadas las cuentas del cargo. Asimismo la ley de unión concubinaria 18.246, (publicada en el D.O. el 10/01/08) reza en su art. 1. (Ámbito de aplicación). La convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria genera los derechos y obligaciones que se establecen en la presente ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas relativas a las uniones de hecho no reguladas por ésta. Art. 2. (Caracteres). —A los efectos de esta ley se considera unión concubinaria a la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual— que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 5 del Artículo 91 del Código Civil. El Dr. Pérez Manrique afirmó que no cree que sea "oportuno" legislar sobre ese tema en este momento, ya que tiene implicancias políticas, involucra consideraciones de orden religioso y moral., dijo en declaraciones publicadas en diario El país, edición del 23/08/09.

(18) La Asociación Americana de Psiquiatría como la Asociación Americana de Psicología, la Academia Americana de Pediatría y la Asociación Nacional de Asistentes Sociales han aprobado y hecho públicas resoluciones en las que recomiendan a las autoridades judiciales que no se ejerza discriminación contra las personas de orientación homosexual en casos de adopción o tutela de menores, puesto que no hay fundamento científico que justifique este tipo de discriminación. (W. Ricketts y R. Achtenberg, "Adoption and foster parenting for lesbians and gay men: creating new traditions in family", en F. Brozzet, M. B. Sussman et al. (ed), "Homosexuality and Family Relations", Harrington Park Press, Nueva York, 1990.)La Academia Americana de Pediatría recomendó: "Defender las iniciativas que establecen una permanencia a través de la adopción por co-padre o segundo padre para los hijos de padres del mismo sexo a través del sistema jurídico, la legislación y la educación comunitaria.

(19) En el distrito Federal de Méjico se reformó en diciembre del 2009 el C.C. y se autorizó la adopción por personas del mismo sexo. El nuevo Art. 146 del C.C. Méjico dispone: "Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente Código. (Las reformas recayeron en los artículos 146, 237, 291 bis, 294, 391 y 224 del Código Civil para el Distrito Federal, así como los artículos 216 y 942 del Código de Procedimientos Civiles) Las reacciones adversas no se hicieron esperar. El titular de la Comisión de la Familia del Congreso local, Salvador Martínez, pidió al presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Guillermo Ortiz, que no se permita las adopciones a parejas del mismo sexo. Alegó riesgos y trastornos psicológicos que este tipo de adopciones pueden generar en los menores. Según el información en materia de neuropsiquiatría y ciencias del comportamiento, que arroja como resultado "la inconveniencia de la adopción de menores por parejas del mismo sexo y que sirvió como base para impedir esta modalidad de adopción en Arkansas, Estados Unidos". Hizo lo propio la Procuradora General de la República también rechaza la adopción por parte de parejas gay "porque no cumple con el principio de legalidad al no haber tomado en cuenta la supremacía del interés superior del niño, colocado por encima de cualquier otro derecho "omitió considerar que todo menor tiene derecho al modelo de familia concebido expresamente por el Poder Constituyente Permanente en el dictamen de la reforma de 1974".

(20) Extenso informe titulado "Matrimonio Homosexual y Adopción por parejas del mismo sexo. Informe de Estudios científicos y jurídicos y experiencia en otros países". Bs. As, Junio de 2010. Publicado en blogaustral.org (Universidad Austral) y suscripto por el Prof. Dr. Juan Cianciardo, Decano de la Facultad de Derecho; Dr. Eduardo J. Schnitzler; Director Médico del Hospital Universitario Austral; Lic. Carlos Camean Ariza, Director del Instituto de Ciencias de la Familia; Prof. Dr. Marcelo Villar, Rector).

(21) La disposición legal expresa que "no podrán adoptar: a) quienes no hayan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres años de casados. Aún debajo de ese término, podrán adoptar los cónyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos".

(22) Guarda coherencia sistemática con lo estatuido en el nuevo Artículo 4° de la ley 18.248 (Adla, XXIX-B, 1420): "Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos. Es cierto que este artículo otorga un régimen más beneficioso para las lesbianas que para las mujeres que contraigan nupcias heterosexuales respecto al apellido de los hijos. Las mujeres casadas en matrimonio homosexual pueden dar el primer apellido a sus hijos (sea "por acuerdo o por casualidad alfabética"), mientras que los hijos de las mujeres unidas en matrimonio heterosexual llevarán siempre el apellido paterno (MEDINA). En tanto el Artículo 12 de la misma ley dispone: Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de éste, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla. Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4°.Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevará su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o. (art. 12, ley 18.248, redacción ley 26.618).