Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: DFyP 2012 (noviembre) , 271
Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2012-06-26 ~ M., G. c. P., C. A. s/recurso de hecho deducido por
la defensora oficial de M. S. M.
Sumario: 1. El caso. 2. Las garantías
mínimas y la defensa técnica. 3. Derecho del niño a ser oído y defensa técnica
instrumentos para una participación efectiva. 4. Diferencias entre el Defensor
de Menores y el abogado del niño. 5. Diferencias ente el "tutor ad litem"
y el abogado del niño. 6. Edad a partir del cual el niño tiene derecho a ser
asistido por el abogado del niño. 7. Otro importante precedente de la CSJN. 8. Casos en que el
niño está habilitado a designar su abogado. 9. Agrega la interpretación de la CSJN un requisito no previsto
por la ley 26.061: el abogado del niño intervendría sólo en determinados
supuestos. 10. Panorama jurisprudencial. 11. Conclusiones.
1. El caso
2. Las garantías mínimas y la defensa
técnica
La sanción de la ley
26.061 con la rigurosa tabulación de las "garantías procesales
mínimas" (3) que
les reconoce a los niños, niñas y adolescentes contenidas en el art. 27 incluye
a la asistencia letrada prevista que está normada en el inciso c). Este es el
texto: "El niño tienen derecho a ser asistido por un letrado
preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de
recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine". Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires,
1997), se habían pronunciado por respetar el derecho de los niños "a tener
la garantía del patrocinio letrado en cuanto sea necesario". Atento al
carácter de orden público que fluye de sus disposiciones conforme al art. 2º se
ha generado tanto en doctrina como en la jurisprudencia una corriente incesante
en búsqueda de la armonización de sus normas con las del Código Civil, pues en
algunos supuestos como precisamente en éste que fuera resuelto por la Corte , se debatirá sobre la
capacidad del niño para ser parte y para designar abogado que lo asista.
Asimismo se trasladará dicho intento de acople dogmático inevitablemente a las
que contiene el proyecto 2012 de Código Civil y Comercial (4), cuando el mismo
sea ley. La CSJN
en el comentado directamente ingresa a dicha tarea (5), inclinándose
por una interpretación excesivamente conciliadora, compatibilizadora e
integradora, que plantea algunas dudas que serán expuestas sintéticamente.
La garantía de defensa
técnica tiene rango constitucional (art. 75, inc. 22), pues es mencionada en la CDN en relación al régimen
penal en los arts. 41 y 37. El último consagra que los Estados Partes reconocen
el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales
a la asistencia jurídica, acentuando en el art. 37 que todo niño privado de su
libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica. La ley
26.061 que reglamenta la
Convención en la grada legal, profundiza la garantía,
amplificándola considerablemente. Además la hace extensiva a otros ámbitos en
los que se ventilan el reconocimiento o desconocimiento de derechos de los
niños, niñas y adolescentes (procesos administrativos y procesos judiciales
civiles, comerciales y laborales). También alude a la figura consagrando idéntica
garantía en el derecho público provincial comparado la Constitución de
Corrientes, reformada en el año 2007, en el tercer párrafo del art. 41. (6)
Son dos garantías
procesales independientes, distintas. Por tanto se torna necesario
distinguirlas con precisión, más destacando que yacen estrechamente vinculadas
y que son especies dentro de un género que las abarca a las dos, que es la
participación. (8) Aparece
como una verdad harto evidente entonces que el derecho a ser oído (arts. 12 de la CDN , 3º, 24 y 27 de la ley
26.061 y 707 del nuevo proyecto (9)) sólo se puede ejercer de un modo útil y eficaz en
los procesos judiciales o administrativos con asistencia letrada especializada.
En este sentido la defensa técnica directamente posibilitará como regio
vehículo introducir válidamente las manifestaciones o postulaciones del niño,
sus peticiones, formulaciones e impugnaciones en los respectivos procesos con
un acorde o suficiente correlato técnico y procesal. Con aptitud en definitiva
para hacer valer sus derechos, que de lo contrario serían sacrificados por
carecer de los mentados requisitos técnicos. Entonces la conexión de la
garantía de defensa técnica con el derecho del niño a ser oído es íntima como
dijimos y los liga a ambos en forma inseparable con el derecho constitucional
de defensa en juicio (art. 18 de la
C.N .) que los comprende, y con las reglas del debido proceso
legal. (10) Máxime
teniendo en cuenta que parece ser a veces único camino para arribar a la de
doble instancia, también consagrada por el mentado art. 27, (11) que luce en el inc. e) pues en su
virtud se les asegura el derecho a "A recurrir ante el superior frente a
cualquier decisión que lo afecte".
Como muy bien emana de
a doctrina de la CSJN
la ley 26.061 no limita su aplicación a aquellos procesos en los que las niñas,
niños y adolescentes sean o vayan a ser partes procesales, sino que aprehende a
todos los que los afecten. Es una fórmula legal de inocultable amplitud. (12)
4. Diferencias entre el Defensor de
Menores y el abogado del niño
La intervención
judicial del Ministerio Público es obligatoria. Conforme la redacción del art.
59 del C.C. es "parte legítima y esencial" en los supuestos que se
allí se detallan. El nuevo proyecto de C.C. y C. en el art. 103 la ordena
"en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de
personas menores de edad" en forma "complementaria" y en otras
"principal". El art. 27 del Decreto 415/06, reglamentario de la ley
26.061 establece que "El derecho a la asistencia letrada previsto por el
inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los
intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el
proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación
promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar". Entonces surgiría rápidamente
una primera conclusión: ambas instituciones coexisten jurídicamente porque
tienen asignados roles disímiles, contornos propios y finalidades peculiares.
El Defensor del C.C. representa "promiscuamente". En el proyecto de
Código Civil y Comercial se regula su intervención el art. 103. Este toma como
fuentes del C. C. de Vélez los contenidos de los arts. 59, 491, 492, 493 y 494;
también denota la influencia del Proyecto del 98. (13) (14)
El abogado del niño, en
cambio, —aparentemente en la economía del ordenamiento interpretado
orgánicamente— lo hace representando los "intereses particulares o
personales" del niño. Defenderá en definitiva el interés superior del niño
según la propia mirada de la persona menor de edad, siguiendo en cuanto sea
posible sus instrucciones. "Patrocina" como sinónimo de favorecer o
amparar intereses y derechos, los cuales son definidos por el niño,
contemplando esa voluntad sin sustituirla, en la mayor medida. Por su parte, el
Defensor de menores defenderá el interés superior del niño según la mirada
adulta, siguiendo su propio criterio y el cumplimiento de todos sus derechos,
ya que no necesariamente deben plegarse a la postura más favorable —por
ejemplo— a los intereses patrimoniales del incapaz, sino dictaminar conforme a
derecho (15), aun en contra de sus intereses económicos si así
fuera justo según su recto criterio. (16) Esa
sería una de las diferencias, más no la única. La otra que vislumbramos es la
que se esbozó: defiende particularizadamente o individualmente al sujeto en uno
o varios trámites determinados, a diferencia del Defensor (17), cuya
intervención es genérica e indiscriminada.
5. Diferencias ente el tutor ad litem y
el abogado del niño
El primero que surge de
los arts. 61 y 397 del C.C. (18) Sustituye
por completo la voluntad del niño, mientras que el abogado del niño presta una
asistencia técnica, está ligado al concepto de capacidad progresiva(19) y,
la diferencia fundamental: jamás ejerce su representación en ningún caso.
Nótese que el proyecto las distingue tenuemente en el art. 109 transcripto al
pie: "si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con
asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la
designación del tutor especial".
6. Edad a partir del cual el niño tiene
derecho a ser asistido por el abogado del niño
7. Otro importante precedente de la CSJN
En esta línea de
pensamiento, de admitir su intervención cualquiera que sea la edad del niño que
ingresa al sistema judicial portando intereses propios, citamos una decisión
emanada del Máximo tribunal del país del 26/10/10 (20), de
trascendente peso específico en el tema. La cuestión (21) se originó en el despacho inicial de
una medida cautelar solicitada por la actora por la que la juez de grado
—haciendo lugar al pedido— suspendió el régimen de comunicación de un padre con
sus hijas (que también eran hijas de la peticionante, por entonces de 7 y 10
años). Las niñas eran presuntas víctimas de abuso sexual perpetrado por aquél.
Adjuntó para justificar la urgencia la reproducción fílmica de una sesión en
Cámara Gesell e informes profesionales sobre el hecho denunciado. Dicha
suspensión ordenada fue primeramente revocada por la Cámara quien dispuso
"un amplio régimen de visitas" a favor del demandado. Fundó lo
resuelto precisamente en la orfandad probatoria imperante, fruto de la nulidad
declarada en primera instancia de la prueba acompañada. Se consideró en dicha
oportunidad que había "irregularidades en el proceso de adquisición".
Ante la insistencia de la madre disconforme, fue modificada por el STJ de
Santiago del Estero: ordenó la reanudación del contacto del demandado con sus
hijas bajo supervisión o sea lo que se denomina usualmente como un
"régimen asistido". Se alzó la actora y le concedió el Máximo
Tribunal provincial el recurso extraordinario. (22) A su vez rechazó la casación
presentada en pos de revertir la nulidad de las evaluaciones psicológicas
acompañadas con la demanda y la actora también dedujo recurso extraordinario
contra dicho decisorio. Su rechazo dio lugar a la queja, admitida por la Corte. Finalmente
y en tren de resolver en el anotado se adoptó idéntico temperamento al de
primera instancia: suspendió los contactos, revocando la declaración de nulidad
de la prueba.
Colocamos el enfoque en el trabajo
aludido en dos cuestiones procesales: Una referida al despacho cautelar: Tanto
a las exigencias o recaudos en cuanto a la intensidad probatoria de la
"verosimilitud del derecho" como a la posibilidad de que perforen las
cautelares las membranas normativas necesarias para adentrarse en el universo
de decisiones que las aposente dentro de las que no admiten reparación ulterior
e ingresen por esa vía extraordinaria al conocimiento de la CSJN.
La otra relacionada a la vigencia plena
de las garantías procesales mínimas de los niños que participan en los procesos
judiciales, enriquecidas desde la sanción de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635).
Observamos con beneplácito que ahora en la jurisprudencia de la CSJN se validaron las
credenciales de la figura del novel "abogado del niño", comenzando a
modelarse lentamente (ya que la ley que lo contempla es del año 2005) sus
contornos. Se erige por tanto como mensaje muy claro dirigido a los Tribunales
inferiores para que procedan en consecuencia. Venturosamente ordena la
aplicación con este requisito inclusive, de todos los recaudos tabulados por la
ley 26.061. Dada tal circunstancia, es relevante destacar que la Corte Suprema —con
buen criterio— no distingue entre menores adultos y menores impúberes (vigente
a la época del fallo) para tener un abogado en el proceso judicial, como contrariamente
lo venían haciendo los tribunales. En efecto, se ordena la medida para que la
asistencia letrada sea asumida para ambas niñas (de diez y catorce años en el
caso). Se desprende de la doctrina del fallo que el artículo 27 en síntesis
garantiza la intervención del patrocinio letrado en todas las causas judiciales
en que intervienen menores de dieciocho años de edad. No distinguen a los
efectos del derecho al patrocinio letrado, ni la ley ni la CDN según fuere menor o mayor
de catorce años (o de trece años cumplidos en el proyecto de Código Civil y
Comercial). Las referidas disposiciones hacen alusión a "niños", sin
discriminar edades en ningún artículo.
8. Agrega la
interpretación de la CSJN
un requisito no previsto por la ley 26.061 (23) : el abogado del niño intervendría sólo en determinados
supuestos
Sin embargo, lo vertido en el punto
anterior no es de aplicación lineal. Como se lee en la nota, (transcribiendo
del fallo en comentario el considerando 3 del voto de los Dres. Eugenio R.
Zaffaroni, Enrique S. Petracchi, Carlos S. Fayt, Elena Highton de Nolasco,
Carmen Argibay y el Considerando 6 del voto de los Dres. Ricardo Lorenzetti y
Juan Carlos Maqueda), parecería que tal cuestión dependería circunstancialmente
de las particularidades fácticas que cada caso presente en orden a las
dificultades o complejidades. No coincidimos con este criterio, que en lugar de
disipar dudas, las profundiza. Ello es así ya que el mentado inciso c) del art.
27 no condiciona la garantía en manera alguna al requisito de que el juez la
considere procedente. Por el contrario, lo manda imperativamente y en forma
contundente sin admitir dilaciones de ningún tipo a garantizarla "desde el
inicio" en todo proceso que lo "incluya". Obviamente tal inclusión
urgente o temprana no solo se considera cuando es "parte procesal"
por los fundamentos que dio la
Corte , sino en cuanto esté presente la particularidad de ser
potencialmente "afectado" por el trámite (que el proceso pueda
influir desfavorablemente o sea perjudicar sus derechos). El sinuoso
temperamento interpretativo adoptado por la CSJN que desestima la literalidad de la norma y
con el que discrepamos aparecería reñido con la seguridad jurídica. No
contempla en su derrotero cabalmente a nuestro juicio la calidad de mínima que
reviste dicha garantía procesal y a la par tolera implícitamente la supresión
de la misma cuando el juzgador no advierta esa complejidad particular exigida
al margen de la letra del mentado art. 27. En efecto, deja al discrecional
criterio judicial (o sea de quien va a decidir) la conveniencia o
inconveniencia de designar abogado del niño en un caso determinado para los
menores impúberes, rozando en ese aspecto el superado esquema tutelar en franca
y resistente retirada. No creemos que ésta sea la postura correcta.
Finalmente atenta contra la igualdad
jurídica: No todos los "menores impúberes" con derechos en conflicto
tendrán acceso a esta garantía, sino solamente algunos, dependiendo de la mayor
o menor complejidad del asunto a la luz de los ojos del juez o sea de su
voluntarismo.
Aparentemente en ese
punto coincide (salvo en lo referente a la edad) como quedó establecido con la
corriente doctrinaria que se detalla, que condiciona la garantía a los
siguientes recaudos: a) En primer lugar de que el niño hubiera cumplido 14
años, mencionado como menor adulto en el régimen vigente (127 del C.C.). Ello
que para estar en juicio "por sí" supone un hecho voluntario (art.
897 del C.C.), y estos deben ser ejecutados con discernimiento intención y
libertad. El art. 921 del C.C. regla que son reputados con discernimiento los
actos lícitos de los menores adultos (14 años en adelante). (24)
Las personas menores de
edad según esta corriente —con excepción de los supuestos que la propia ley
señala— al no tener capacidad para contratar un abogado a través de una
locación de servicios (25), como tampoco para otorgar mandato, no podrían
elegir su abogado y como no lo pueden elegir, no podrían tampoco gozar de la
garantía mínima. Además de éste requisito de edad se deberían configurar: 1º)
La existencia de conflicto de los padres o el tutor con el niño o 2º) La
oposición de intereses de los padres o el tutor con el niño aun cuando no haya
conflicto, o 3º) La existencia de conflicto entre los padres el niño, o 4º) la
ausencia de representantes necesarios o 5º) El requerimiento expreso del niño
frente a una causa determinada que merezca su consideración. (26)
Se criticó la postura dado que confunde
la imposibilidad de elegir por derecho propio un abogado, con el derecho de
estar asistido con una adecuada defensa técnica, como garantía mínima.
Es obvio que para quienes opinamos en
contrario, que en caso de que el niño no cuente con juicio propio para realizar
la elección del letrado, la misma corresponderá a una tercera persona, que
entendemos debería ser el juez, siguiendo en la medida de lo posible un orden
de lista, para limitar poderes discrecionales.
9. Casos en que el niño está habilitado
a designar su abogado
Tampoco el tema es
pacífico o ajeno a opiniones controvertidas. En principio es lógico que en la
medida en que lo permita su capacidad (art. 5º de la CDN ) (27) al abogado lo debe designar el propio
niño, pues se trata del titular de los derechos. (28) Quien mejor que él para seleccionarlo
al profesional letrado, pues es una cuestión en la que juega superlativamente
la confianza de cada persona. Claro que ésta no es la doctrina que emerge del
fallo de la CSJN ,
que entiendo que con distintos fundamentos, se ató ortodoxamente, de manera
rígida a un criterio cronológico —quizás intentando conciliar contenidos
totalmente encontrados e irreconciliables, como son los de la CDN y el C.C.—, ya que se ha
pronunciado por la plena vigencia del régimen del Código Civil como quedó
expresado.
Parecería más apropiado que a los
derechos personalísimos los niños los puedan ejercer por si y sin acudir al
auxilio de terceras personas en la medida que su madurez y desarrollo lo
permitan, cuestión que —tal como sostuvo la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el precedente citado—, se debe evaluar siempre caso por
caso.
En nuestro país se
consolidó por el advenimiento de la ley 26.061 al ordenamiento el concepto de
la capacidad progresiva, ya impuesto hace más de 20 años por el art. 5º de la CDN. Se sustenta tanto en
la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o ejercicio. (29)
No está sujeto un
determinado acto a una edad cronológica concreta, sino que el magistrado habrá
de verificar en cada caso sometido a la jurisdicción el discernimiento del
niño: su madurez intelectual y psicológica y el suficiente entendimiento o
comprensión del acto. (30) Recordamos
que el art. 5º de la CDN
dispone que las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, de
los tutores, u otras personas encargadas legalmente del niño, deben impartirle
a éste "dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención". Concordantemente el art. 14
reconoce el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión, agrega que los adultos encargados de su cuidado deberán "guiar
al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus
facultades".
En el nuevo proyecto de Código Civil y
Comercial la recepta en alguna medida: por el art 26, tomando como fuente el
art. 5º de la C.D .N.
estipula que el sujeto niño "ejerce sus derechos por medio de los
representantes legales" más lo autoriza a ejercer por vía expedita por si
"los actos permitidos por el ordenamiento jurídico conforme a su edad y
grado de madurez". Por otra parte el art. 639 inc. b) expresamente
reconoce al reglar la responsabilidad parental "la autonomía progresiva
del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A
mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el
ejercicio de los derechos de los hijos".
Laura Rodríguez,
critica el proyecto de Código Civil ya que elige nuevamente retroceder los
avances de la ley 26.061 y posibilitar la defensa técnica en función del grado
de comprensión del niño, en lugar de reconocerlo como garantía del debido
proceso, y por ende, exigible siempre cualquiera fuera la edad del niño, niña y
adolescente, en los términos de la ley 26.061. (31)
El juez —en cada caso
de familia que tenga en sus manos— deberá evaluar si el sujeto concreto en
atención a su capacidad progresiva, cuenta con la suficiente madurez para
llevar a cabo por sí, autónomamente, una determinada actuación. Seguimos
sosteniendo que parecería más apropiado que aunque no haya alcanzado los 14
años (en el código y los 13 en el proyecto) bien podría ser autorizado por el
magistrado para llevar a cabo personalmente el acto en cuestión. (32) Las normas citadas del Código Civil o
la del proyecto (art. 261) podrían ser consideradas —dada la naturaleza del
acto— como fórmulas abiertas, o presunciones "iuris tantum". (33)
Es importante recordar
que cuando los padres no tengan recursos para pagar los honorarios de los
abogados de sus hijos, el Estado debería proveer asistencia letrada en forma
totalmente gratuita como reza la ley, cuestión crucial que hace a la esencia
misma de una tutela judicial efectiva. (34)
Entendemos que en forma urgente sería
indispensable que los Colegios de Abogados que controlan la matrícula
profesional en las diferentes jurisdicciones confeccionen un listado de
abogados especialistas en derecho de niños y adolescentes, actualizando el art.
27 antes de la ley 26.061 para entregarlo a los órganos que ejercen la Superintendencia
del Poder Judicial. Los listados quedarían a disposición de los niños y
adolescentes para que elijan su propio abogado en el caso de que no lo tengan
decidido o del Juez, quien deberá seguir su orden cuando el niño, la niña o el
adolescente no se encuentren en condiciones de madurez suficiente para formarse
un juicio propio sobre la cuestión, independientemente de su edad.
También sería
conveniente que todas las Universidades del país incorporen la respectiva
carrera a sus actividades académicas en las Facultades. (35) Mas en tanto eso no acontezca, nada
obsta a que tanto el sujeto niño como en su defecto el Juez, elijan aquellos
abogados que no sean "especialistas", (que cultivan o practican esa
rama de derecho), puesto que la ley en su texto no los descarta. Solamente
expresa un orden de prelación o preferencia de los especialistas sobre los que
no han recibido esa formación.
Ante la imposibilidad del niño de elegir
su propio abogado el juez seguirá escrupulosamente el orden de lista, como se
hace de rutina en otro tipo de procesos. Más aparenta que la designación en
principio jamás debería serles permitida a los padres, ya de lo que se trata es
precisamente de proteger los derechos del niño, con independencia de cualquier
otro interés que pueda pugnar con ellos.
En síntesis: El mencionado artículo 27
de la ley 26.061 debería ser interpretado conforme nuestra opinión a la luz del
principio "pro homine". Por ese motivo deberá ajustarse a la solución
derivada de aquellas reglas de la hermenéutica que le concedan a la normativa
bajo examen la mayor amplitud permitiendo la efectiva participación (como
explícitamente determina el inc. d) del mismo artículo, que consagra la
garantía mínima "A participar activamente en todo el procedimiento".
10. Panorama jurisprudencial
Se dijo que la nueva
normativa "debe ser interpretada en conjunción con la ya existente pues
una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente
caso la escasa edad del menor, tres años, impide que pueda considerarse la
actuación como parte legítima de un letrado patrocinante que no fue elegido por
el interesado encontrándose en imposibilidad de condiciones de comprender la
trascendencia de dicha actuación (conf. art. 921 del Cód. Civil). (36) En otro precedente se confirmó el auto
que tuvo por parte a los menores en un juicio por tenencia —en el caso, de 15 y
12 años— si, éstos tienen intereses contrapuestos con sus progenitores: 1º) En
función del interés superior del niño torna conveniente que los menores tengan
una asistencia letrada que traiga al juicio su voz, en forma separada al
planteo de sus progenitores, independientemente de la representación promiscua
que incumbe al Ministerio Público de la Defensa. 2º) La posibilidad de que los menores se
presenten con su propio patrocinio letrado y formulen por sí peticiones
procesales, sin mediación de representante alguno, no puede ocasionar agravio
ni a los progenitores ni a los Ministerios Públicos. (37) Sin embargo la minoría sostuvo los
siguientes argumentos para el rechazo de la elección del abogado por parte del
niño de 12: 1º) La ley 26.061 debe ser entendida en forma armónica con el
Código de fondo. La garantía establecida en el artículo 27 inciso c) de la ley
26.061 no constituye una nueva forma de representación que reemplace o concurra
con la representación necesaria de padres o tutores, con la representación
promiscua del Ministerio Público, o con la representación propia del
"tutor ad litem" que pueda designar el juez en circunstancias
especiales. Básicamente establece una manera de proporcionar al menor
asistencia y orientación jurídica dentro del régimen profesional de abogados.
2º) El menor impúber no puede intervenir en juicio por su propio derecho por
ser un incapaz absoluto de hecho (la designación y la remoción del letrado
patrocinante, la actuación en juicio en calidad de parte, supone la realización
de actos jurídicos. 3º) Que no obstante tiene derecho a ser oído y a que sus
opiniones sean tenidas debidamente en cuenta, en función de su edad y madurez.
4º) El niño tiene derecho a que se le designe un tutor especial si la
representación necesaria de los padres, y promiscua del Ministerio Público, no
llegare a brindarles la debida protección, por existir intereses encontrados
con aquéllos. 5º) El interés superior del niño no puede ser entendido hasta el
extremo de autorizarlo para poder realizar actos jurídicos que se encuentran
expresamente vedados por la ley que pueda practicar por sí mismo. 6º) No se
constató en el caso que la representación promiscua haya sido inconducente o
contraproducente a los derechos de los niños. 7º) Que los menores impúberes
pueden ser representados por un tutor especial, en el supuesto de que sus
intereses hubieran estado en oposición con los de sus padres (arts. 61 y 397
inc. 1°, Cód. Civil). El voto aclara que es distinta es la situación de la
menor adulta, lo que hace concluir en la confirmación del proveído apelado que
la tuvo por parte en el juicio por el cual sus padres se disputaban la tenencia
de sus dos hijos.
Enmarcado en un
conflicto relativo al incumplimiento del régimen de comunicación que un padre
no conviviente con sus hijos mantenía con la madre de los niños la Cámara Nacional Civil
Sala B, rechazó las presentaciones efectuadas por los hijos menores de ambos,
con patrocinio letrado. Valoró especialmente que el abogado de los niños fue
contratado por la madre y que ella era quien abonaba sus honorarios. Concluyó
que los referidos escritos no son más que meros artilugios de aquélla para
imponer su personal criterio, bajo la apariencia de lo que debería ser una
auténtica intervención autónoma de los niños en el proceso. Expresó que si bien
el decreto 415/2006, en cuanto reglamenta al art. 27 de la ley 26.061, hace
referencia a que el derecho a la asistencia letrada incluye el de designar un
abogado, no se especifica que esa designación deba provenir del niño. Cuando
alude a los servicios jurídicos, colegios abogados o universidades, lleva a
concluir que si hubiese una propuesta, debería ser de ese listado, y no sujeta
al antojo de uno de los padres. Sin embargo le reconoció a los niños el derecho
de participar en forma autónoma en el juicio que lo involucra, siendo asistido
por un abogado independiente. La doctrina del fallo entiende que si el niño no
tuviere la madurez suficiente y un aceptable grado de desarrollo para designar
a un abogado que lo represente en juicio, deberá designarse un tutor especial
que cumplirá a su vez la función. (38)También el tribunal le dio precisas instrucciones
al designado.
Opiniones doctrinarias
anteriores o posteriores al fallo se expresan con coincidencias en relación al
criterio seguido por el tribunal en identificar al abogado del niño con el
tutor especial previsto en el C.C., ante la falta de "madurez" o
"juicio propio" del niño. (39) Eso
sería para el caso de personas que no hayan alcanzado los 14 años o con menos
de esa edad un suficiente grado de desarrollo, como fuera explicado. Mas
entendemos con otra opinión a la que adherimos que la postura es pasible de
críticas: 1º) Confunde las instituciones del abogado del niño con la del tutor
especial. Por eso no escapa al esquema tutelar del C.C. En el punto el niño
continúa siendo objeto de tutela, ya que es el juez quien le elige el abogado.
2º) Recibir directivas del juzgador sobre cual será el contenido de sus
funciones durante el ejercicio del cargo desnaturaliza la función del letrado
patrocinante. Para el caso de que no pueda recibir instrucciones del niño por
su edad el letrado deberá ejercer su función de conformidad a los derechos y
garantías consagrados en la
Convención sobre los Derechos del Niño, de la ley de
Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, así como de
otras disposiciones legales. 4º) Debe ser respetada la designación del abogado
por la niña o el niño, aunque haya sido contratado por alguno de sus padres. Su
derecho a elegir un abogado es insustituible cuando tienen la capacidad para
hacerlo. El profesional asume las consecuencias y deberes profesionales. Que
haya sido contratado el abogado por uno de los padres y que este ejerza
influencia sobre el abogado no lo libera de su responsabilidad profesional. Debería
dirimirse el conflicto eventualmente en el terreno de la mala praxis. (40)
11. Conclusiones
Los jueces deberán tener presente —más
allá de sus opiniones personales— que en la soberana interpretación
constitucional de la CSJN :
1°) De acuerdo con el régimen de fondo
vigente, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar
por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería
la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por
derecho propio en un proceso, en calidad de parte
2°) No obstante los jueces podrán
nombrarles a petición del Defensor de Menores o de oficio un abogado
especialista en niños (art. 27 de la ley 26.061) si la complejidad de la causa
lo requiere.
3°) Los menores adultos cuentan con
capacidad suficiente como para realizar la elección.
(1) CSJN; 26/6/12 "Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial
de M. S. M." en la causa "M., G. c. P., C. A.H.," para decidir
sobre su procedencia.
(2) En su dictamen de del 18 de junio de 2009, la Procuradora VONCALVEZ ,
Marta, expresó que "en cuanto a la admisibilidad del recurso
extraordinario, me parece que al diferir la posibilidad de participación de la
peticionante, en paridad de condiciones procesales con sus progenitores, la
decisión impugnada debe equipararse a sentencia definitiva, desde que tal
postergación puede ser susceptible de ocasionar un perjuicio de muy dificultosa
o imposible reparación ulterior. La apelación también resulta formalmente
procedente, puesto que —más allá de su índole, en principio, procesal— el
debate planteado conduce a la interpretación del art. 12 de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, suscitando cuestión federal de suficiente
trascendencia a los efectos de la habilitación de esta vía (arg. art 14 inc. 3°
de la ley 48 y art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación " doctrina de
Fallos: 315:1848; 318:2639, entre otros).
(3) ----
(4) Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional actualmente en
estado parlamentario que tomó como base el que fuera redactado por la comisión
creada por Decreto 191 del Poder Ejecutivo (23/02/2011) que tendría a su cargo
la elaboración de un proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de
los códigos Civil y Comercial de la Nación. La comisión estuvo integrada por los
ministros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación , Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de
Nolasco y por la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci.
(5) En el considerando 2°) del voto de los jueces Dres.
Zaffaroni, Petracchi, Fayt, Highton de Nolasco y Argibay: Que, sentado ello,
conviene destacar que las prescripciones de la ley 26.061 deben ser
interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación
de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan
sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido
derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los
menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos
actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería la designación
y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio
en un proceso, en calidad de parte". También el voto de los Jueces Dres.
Lorenzetti y Maqueda llegan a la misma conclusión: "la ley 26.061, que
establece un sistema de protección integral de las niñas, niños y adolescentes,
debe ser interpretada no de manera aislada sino en conjunto con el resto del
plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, y en forma
progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional
y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos. En
este sentido, es necesario tener en cuenta una de las pautas de mayor arraigo
en la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual la inconsecuencia o falta
de previsión jamás debe suponerse en la legislación, y por esto se reconoce
como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse
siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las
concilie y deje a todas con valor y efecto (conf. Fallos: 310:195; 320:2701;
321:2453; 324:1481; 329:5826; 330:304, entre otros). Y comprende además, su
conexión con otras normas que integran el ordenamiento vigente, del modo que
mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución Nacional
(Fallos: 292:211; 297:142; 307:2053 y 2070). En virtud de la interpretación
propuesta, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad
de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la ley
26.061 y no conculcan los estándares internacionales en la materia".
(6) "El estado asegura a los niños, niñas y adolescentes
en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, los
siguientes derechos y garantías: a ser oídos por la autoridad competente, a que
su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión que los
afecte y a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niñez
y adolescencia, desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que
los incluya. Si carecieren de recursos económicos, el Estado debe asignarles de
oficio, un letrado que los patrocine. En caso de detención deben ser alojados
en establecimientos especiales que resguarden su integridad física y
psíquica".
(7) Como recuerda la Corte Interamericana
de Derechos Humanos; "Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile (Sentencia de 24
de febrero de 2012; Fondo, Reparaciones y Costas) citando la Observación General
N° 12 del Comité de los Derechos del Niño el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño no sólo establece el derecho de cada niño de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino el artículo abarca
también el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en
cuenta, en función de la edad y madurez del niño227. No basta con escuchar al
niño, las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a
partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere
que las opiniones del niño sean evaluadas mediante un examen caso por caso 228.
Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable
e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las
opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión 229.
Por tanto, en el contexto de decisiones judiciales sobre la custodia, toda la
legislación sobre separación y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser
escuchado por los encargados de adoptar decisiones 230. Cfr. Comité de los
Derechos del Niño, Observación General No. 12, supra nota 218, párr. 15. 228
Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 12, supra nota
218, párrs. 28 y 29. 229 Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación
General No. 12, supra nota 218, párr. 44. 230 Cfr. Comité de los Derechos del
Niño, Observación General No. 12, supra nota 218, párrs. 28 y 29.
(8) "Se identifica con el principio del derecho a la
defensa material, que supone no sólo el derecho a ser oído, expresar su
opinión, sino el sentido más lato de ser partícipe del proceso, participar en
la construcción de la decisión final del caso, formular alegaciones, ofrecer
prueba, estar protegido de la indefensión. Sin tomar en consideración tal
derecho a la participación, la solución que se adopte será desconociendo el
carácter de sujeto de derecho del niño involucrado y la decisión se constituye,
en definitiva, en un acto de autoritarismo del mundo adulto respecto del niño.
Es imprescindible en consecuencia la participación amplia del niño en los
procesos en los que sus intereses estén en juego" (Cfr. PEREZ MANRIQUE;
"Participación judicial de los niños, niñas y adolescentes"
www.jurisprudenciainfancia.udp.cl/wp/wp-ontent/uploads/2009/08/participacionjudicial-ninos-ninasyadolescentes).
(9) Art. 707.- Participación en el proceso de niños, niñas,
adolescentes y personas con discapacidad. Los niños, niñas, adolescentes y
personas mayores con discapacidad, con grado de madurez suficiente para
formarse un juicio propio tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea
tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente. Deben ser oídos
por el juez de manera personal, según las circunstancias del caso.
(10) Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos.
"Condición Jurídica y Derechos Humanos" del Niño. Opinión Consultiva
OC-17/02 del 28 de agosto de 2002.
(11) Aunque un precedente se detuvo en otros aspectos para
arribar a la misma conclusión: El "Abogado del Niño" —art. 41,
Constitución de la Provincia
de Corrientes y 27, inc. c), Ley 26.061— se encuentra habilitado para recurrir
las sentencias definitivas, pues, si bien incumbe al legislador regular el
marco y las condiciones del ejercicio de la representación del menor, los
derechos de éste están amparados por la garantía del debido proceso legal —art.
18, Constitución Nacional—, que asegura a todos los litigantes por igual el
derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma y
de lo que se colige que debe otorgarse a dicho letrado el derecho a la doble
instancia (STJ de Corrientes; "E., C. p/abuso sexual gravemente ultrajante
para las víctimas agravado por la condición de ascendiente del autor en
relación a las mismas y por el aprovechamiento de la situación de convivencia.
San Luis del Palmar, 19/10/2011; LA
LEY , 2011-F, 342 - LLLitoral 2011 (diciembre), 1225 - Sup.
Penal 2011 (diciembre), 71 - LA
LEY , 2011-F, 684 - DJ 11/04/2012, 47 (Cita online:
AR/JUR/62846/2011).
(12) Cfr. KIELMANOVICH, Jorge L., "Reflexiones procesales
sobre la ley 26.061 (de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes)", en LA LEY ,
2005-F, 987.
(13) Nos referimos al que tomó como base el Anteproyecto de
Código Civil de la Comisión
creada por Decreto 685/95 (Comisión integrada por los Dres. Héctor Alegría -
Atilio Aníbal Alterini - Jorge Horacio Alterini - María Josefa Méndez Costa -
Julio César Rivera - Horacio Roitman).
(14) Comienza con establecer que el Ministerio Público es parte
esencial en los actos para cuya celebración los representantes necesarios (los
padres o tutores) deben obtener autorización judicial, los que son nulos sin su
intervención (art. 47). Y en el artículo siguiente establece cuáles son las
atribuciones y deberes del Ministerio Público en juicio: el ejercicio de las
acciones necesarias para proveer a los incapaces de representante legal; las
que tengan por objeto vigilar o exigir el cumplimiento de los deberes a cargo
de los padres, tutores y curadores; y lo declara parte esencial en todo proceso
judicial en que intervenga un incapaz (art. 48).
(15) Cfr. SALAS, Acdeel Ernesto, "Código Civil y Leyes
Complementarias Anotados". Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, t. 1,
pág. 44.
(16) Cfr. BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho
Civil". "Familia", T. II, Editorial Perrot, Bs. As. 1989, pág.
179.
(17) "Resulta incompatible que un Asesor de Incapaces
defienda en un mismo proceso los intereses particulares del niño en el rol de
abogado del niño y por otro lado, por intermedio de otro Funcionario en el rol
de Asesor, dictamine de acuerdo a lo que el percibe como más conveniente para
el niño, es decir dictamine conforme a derecho y al interés superior del niño
(art. 3º de la C.D .N.),
pues ello resulta insuficiente para proveer al niño la participación activa
mediante una defensa técnica especializada, como la que dispone el art. 12.2 de
la Convención
sobre los Derecho del Niño". Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Mar del Plata, sala III; "R., J. M.; M. A.; G. N.; C., S. L.; V. M. s/
protección de persona" 19/04/2012; LLBA 2012 (mayo), 438; Cita online:
AR/JUR/10696/2012.
(18) El proyecto 2012 la regula en el Art. 109:
"Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los
siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los
representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede
actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que
no es necesaria la designación del tutor especial; b) cuando los padres no
tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad; c) cuando
existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un
mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas
incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a); d) cuando la
persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser
administrados por persona determinada o con la condición de no ser
administrados por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer actos de
administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no
pueden ser convenientemente administrados por el tutor; f) cuando se requieren
conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la
administración por las características propias del bien a administrar; g)
cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del
tutor que corresponda.
(19) Cfr. RODRIGUEZ, Laura, "Infancia y derechos: Del
patronato al abogado del niño". Experiencia de la Clínica Jurídica
de la Fundación Sur ",
Fundación Sur Argentina, Buenos Aires, 2011, pág. 73.
(20) CSJN; "G., M. S. c. J. V., L". 26/10/2010;
(Fallos 333:2017); Cita online: AR/JUR/64441/2010; LA LEY , 19/11/2010, 7 - LA LEY , 2010-F, 423, con nota de
SOLARI, Néstor E.; LA LEY ,
2011-A, 215, con nota de JÁUREGUI, Rodolfo G.; DJ 06/07/2011, 13, con nota de
CULACIATI, Martín Miguel.
(21) Ver nuestra nota "Supuesto abuso sexual de niñas
cometido por su padre y prohibición provisional de contacto", cit.
(22) La Corte
provincial estableció un sistema de encuentros más acotado y asistido, con la
presencia de la psicóloga del Juzgado actuante, hasta tanto se resolviese el
incidente de supresión de visitas. También ordenó que los padres realizaran
tratamiento psicológico, en el ámbito del Cuerpo Médico Forense y con
supervisión judicial.
(23) En esta última, este Tribunal —atento a las -1-
circunstancias particulares presentadas— resolvió que se designase a los
menores involucrados un letrado especialista en la materia para su patrocinio,
y a fin de que fueran escuchados con todas las garantías y pudieran hacer
efectivos sus derechos. De tal modo que no fueron los menores sino el
magistrado interviniente quien procedió a nombrar el patrocinio letrado
requerido por el Ministerio Publico de la Defensa. (Considerando 3 del voto de los Jueces
Dres. Zaffaroni, Petracchi, Fayt, Highton de Nolasco y Argibay).Que finalmente,
solo a mayor abundamiento, habida cuenta de que las circunstancias fácticas y
jurídicas de ambos casos difieren sustancialmente, cabe indicar que la decisi6n
a la que se arriba en la presente causa en modo alguno se opone a lo resuelto
en el precedente G.1961.XLII "G., M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio
vincular" sentencia del 26 de octubre de 2010. Ello es así pues, en este
ultimo no fueron las niñas involucradas las que se presentaron con letrado
patrocinante elegido por ellas sino que fue el Tribunal quien, al hacer lugar a
una medida sugerida por el señor Defensor Oficial, solicitó al juez de la causa
que procediese a designarles un abogado especializado en la materia para que
las patrocine. (Considerando 6 del voto de los Jueces Dres. Maqueda y
Lorenzetti).
(24) El proyecto de Código Civil y Comercial 2012, para el acto
lícito voluntario (art. 260) requiere que sea adolescente, es decir con trece
años cumplidos, dado que art. 261, considera "acto involuntario por falta
de discernimiento: c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha
cumplido TRECE (13) años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.
A su vez parece evidente en el proyecto que el menor que ha cumplido trece años
cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con
los progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada (art. 677). Norma
a la que cabría en buen ensamble compatibilizarla con el art. 3° de la ley
26.061, que reza que se debe conformar el interés superior del niño conforme,
entre otros parámetros, d) Su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales (inc. d).
(25) De acuerdo: Por otra parte, el derecho a ser oído que
consagra el art. 12 de la
Convención de los Derechos del Niño, por sí o por medio de un
representante, no puede ser interpretado en el sentido que el menor puede
contratar los servicios de un abogado y menos aún intervenir por sí como parte
en el proceso; Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 10; "R.,
M. A"; 06/07/2006; La
Ley Online ; cita on line: AR/JUR/7857/2006.
(26) Cfr. MORENO, Gustavo Daniel, "La participación del
niño en los procesos a través del abogado del niño", Revista de Derecho de
Familia N° 35, Editorial Lexis-Nexis, p. 54 y siguientes; GOZZAINI, Osvaldo
Alfredo, "La representación procesal de los menores" LA LEY , 2009-B, 709; BASSET,
Ursula Cristina, "Sobre las medidas de protección en la Ley 26.061.Una mirada desde
otra perspectiva", en LA LEY ,
30/04/2008.
(27) Expresamente el Código del Niño de Ecuador trae una
disposición que consagra el principio de la capacidad progresiva: Art. 13.
Ejercicio progresivo. El ejercicio de los derechos y garantías y el
cumplimiento de los deberes y responsabilidades de niños, niñas y adolescentes
se harán de manera progresiva, de acuerdo a su grado de desarrollo y madurez.
Se prohíbe cualquier restricción al ejercicio de estos derechos y garantías que
no esté expresamente contemplado en este Código.
(28) Independientemente de que a sus honorarios los deban pagar
sus padres en virtud de la aplicación de los arts. 265 y ccs. del C.C o de los
proyectados arts. 646 y concordantes del proyecto de unificación de Código
Civil y Comercial, por las imposibilidades económicas que acarrea la condición
de menor de edad, que es de vulnerabilidad.
(29) Cfr. MINYERSKY, Nelly; HERRERA, Marisa "Autonomía,
capacidad y participación a la luz de la ley 26.061"; "Protección
Integral de Derechos de Niñas, Niños y adolescentes", obra colectiva
coordinada por Emilio García Méndez, pág. 71 y siguiente; Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2006, pág. 43.
(30) Amén de la conclusión, el dictamen de la Procuradora General
aborda el tema: "se presenta una incógnita de difícil respuesta,
"cómo esta niña pequeña (en su momento, de diez años), accedió a
contratar" a un abogado por sus propios medios, emplazándolo como
profesional de confianza, en pos de una transmisión fiel de su querer
individual y no de las posturas del letrado o de sus mayores. Por cierto, este
aspecto no aparece mínimamente aclarado en la especie, tal —como era menester—,
pues sería del todo reprochable que uno de los progenitores haya seleccionado
el letrado de su hija, en abierto desmedro del interés que se pretende
salvaguardar. La impresión de "madurez" allí volcada (sólo se mantuvo
una entrevista), no resulta a mi juicio decisiva, pues deviene de un esfuerzo
de sobreadaptación a efectos de enfrentar, soportar y defenderse del complejo
contexto familiar en el que transcurrió y transcurre su infancia..."
reconocido por la especialista designada. Inquietante panorama a cuya
profundización —creo firmemente—, no deberían contribuir los jueces, so pena de
desvirtuar su ministerio esencial, cual es velar por un desarrollo integral,
que incluye —por de pronto—, la salud psíquica".
(31) Cfr. RODRIGUEZ, Laura, "El derecho de defensa técnica
de niños, niñas y adolescentes en el proyecto" en DFyP 2012 (julio), 234.
(32) De acuerdo FARAONI, Fabián Eduardo. "La voluntad de
las niñas, niños y adolescentes en determinación del régimen de
comunicación" en RDF, Abeledo - Perrot, N° 50, p. 174 y siguientes.
(33) Modernas normas responden a esta concepción y se alinean
con la C.N.
(art. 31): La resolución nº 1234 de la Defensoría General
de la Nación
insta a los asesores de menores —en casos en los que denoten complejidad o con
existencia de intereses contrapuestos, o cuando la niña, niño o adolescente así
lo soliciten— para que arbitren los medios para la provisión al niño de un
abogado de confianza. Argumenta precisamente el principio de capacidad
progresiva en función del juicio propio y madurez del niño o adolescente. Se
habilita expresamente de esta forma la designación de abogados de confianza a
niños menores de 14 años, sin ataduras a las pautas cronológicas del Código
Civil. Entonces la capacidad procesal para designar abogado de confianza deberá
presumirse por el hecho que se presente con un profesional del derecho. Sería
semejante a la inversión en la carga probatoria. El Juez es quien debe
acreditar y fundar de manera acabada la falta de madurez a pesar del pedido
expreso de ser parte. En el mismo rumbo el decreto Nº 2316/2003 de la Ciudad de Buenos Aires
(reglamentario de la ley Básica de Salud) presume que todo niño niña o
adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en condiciones
de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello, en
especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos (requerir
información, solicitar testeo de HIV y provisión de anticonceptivos).
(34) Para las 100 Reglas de Brasilia de "Acceso a la Justicia de las personas
en condiciones de vulnerabilidad" La pobreza constituye una causa de
exclusión social, tanto en el plano económico como en los planos social y
cultural, y supone un serio obstáculo para el acceso a la justicia
especialmente en aquellas personas en las que también concurre alguna otra
causa de vulnerabilidad. Se promoverá la cultura o alfabetización jurídica de
las personas en situación de pobreza, así como las condiciones para mejorar su
efectivo acceso al sistema de justicia
(35) La UBA
ofrece la Carrera
"Posgrado de Magíster en Derecho de Familia, Infancia y
Adolescencia", de dos años de duración, a cursar bajo la modalidad
presencial.
(36) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K,
28/09/2006, "R., M. A. DJ 22/11/2006, 872 - DJ 2007-I, 603, con nota de
SOLARI, Néstor E.
(37) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, Fecha:
04/03/2009; "L., R. c. M. Q., M. G." Publicado en: LA LEY 16/04/2009, 4, con nota de
SAMBRIZZI, Eduardo A.; LA LEY
2009-B, 730, con nota de SAMBRIZZI, Eduardo A.
(38) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B
(CNCiv)(SalaB) CNCiv., sala B, 2009-03-19, K., M. y otro c. K., M. D.
(39) Cfr. CASTRO MORITONDA, Fernando H. "El menor en
juicio y el artículo 59 del Código Civil" UNLP 2008-38, 90; BASSET, Ursula
Cristina, "Sobre las medidas de protección en la Ley 26.061.Una mirada desde
otra perspectiva", LA LEY ,
30/04/2008; GIL DOMINGUEZ, Andrés; FAMA, María Victoria; HERRERA, Marisa,
"Ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes. Derecho
constitucional de familia". Editorial Adiar, Capital Federal, Agosto de
2007; MORENO, Gustavo Daniel, "La participación del niño en los procesos a
través del abogado del niño", Revista de Derecho de Familia N° 35,
Lexis-Nexis, p. 54 y siguientes; GOZZAINI, Osvaldo Alfredo, "La
representación procesal de los menores" LA LEY , 2009-B, 709.
(40) Cfr. SOLARI, Néstor, "Elección del abogado del
niño" LA LEY ,
18/5/09, p. 8.
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