Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: DFyP 2009 (septiembre) , 14
Sumario: 1. Introducción. 2. Nuevos Paradigmas determinantes. 3. Nuevos
Legitimados desde la
Constitución. 4. Debilitamiento de la autonomía de la
voluntad. 5. La no discriminación y su doble registro. 6. Conclusiones.
La marcada
excepcionalidad de la adopción exige una mayor presencia estatal en la
erradicación de los flagelos sociales que causan marginación y exclusión (para
garantizar efectivamente la desjudicialización de la pobreza y el
fortalecimiento familiar). Por ende se alumbra palmariamente la insuficiencia y
debilitamiento de la autonomía de la voluntad y correlativamente del principio
dispositivo en los procesos de guarda y de adopción, con un mayor protagonismo
del Juez "ex oficcio". Se debe garantizar plenamente la participación
de la familia ampliada con expresa legitimación sustancial constitucional.
Tales principios jurídicos gobiernan y son los que por estos días definen el
nuevo orden público en la materia. Junto a la no discriminación conformarán los
contornos en cada caso para dar contenido palpable al ISN.
1°) Introducción:
Nos
ocuparemos en éstas líneas de describir sucintamente los perfiles actuales o
tonalidades de la adopción, dentro del ordenamiento jurídico nacional en el que
está inserta una rama del derecho que ha recibido el innovador cuando no
purificador impacto hace casi dos décadas de la CDN , no acompasado adecuadamente con equilibrio
en su momento por la ley 24779 (Adla, LVII-B, 1334) (1) del año 1997. Más recientemente el
rumbo seguido por el instrumento internacional ha sido acentuado por la ley
26061 (Adla, LXV-E, 4635) del año 2005. Estos dos sucesos legislativos magnos
entiendo han revolucionado el ordenamiento interno e hicieron crujir en sus
cimientos mismos las bases fundacionales del instituto en la república
argentina durante la pasada centuria, que reparaba otrora en la familia
adoptiva. Abren de par en par incisivos interrogantes sobre su futuro. Ocurre
que por estos días el centro de la escena se traslada por una constelación de
normas superiores vigentes directamente al beneficio jurídico del sujeto de
derechos adoptado.
2°) Nuevos paradigmas
determinantes:
Desjudicialización de
la pobreza y fortalecimiento familiar
El
prisma del jurista intérprete en las guardas preadoptivas debe auscultar
cuestiones que hacen al contexto histórico actual, alumbrados por paradigmas
modernos propios del constitucionalismo social: La desjudicialización de la
pobreza (2) y su
expresión correlativa: el fortalecimiento familiar. No sólo declaman
insistentemente desde la construcción del discurso jurídico enunciado
explícitamente en la rimbombante consagración de derechos económicos, sociales
y culturales para todos. (3) Indican
—además— coherentemente el trazado profundo y marcado de anchas coordenadas que
desde el llano de la realidad se hagan cargo de significar y contener el auge
del moderno derecho constitucional de familia, empinado a las alturas de la
pirámide normativa. Además potencian contundentemente el moderno rol de un
Estado Garante de los derechos humanos, con todo lo que esto trae aparejado, ya
que impacta directamente en la noción de orden público. Se robustece
gigantescamente en una república la actividad de la judicatura, convocada como
nunca antes a luchar por su independencia. Ello así ya que lo compromete
íntimamente y hasta las máximas disponibilidades (art. 4 CDN) (4) en el diseño de concretas políticas
públicas aptas o inclusivas, capaces (art. 18, 19 de la CDN ) (5) para perforar anquilosadas leyes de
presupuestos y elevarse en forma de programas concretos por sobre las
voluntades individuales de los administradores de turno. (6) Este es el contexto que floreció en
derredor de la adopción, ya tradicionalmente ubicada bajo la etiqueta de la
subsidiariedad, ahora cubierta con el moderno y soberano principio orientador
de la excepcionalidad. (7) No es
posible disimular las razones económicas que subyacen visiblemente en el centro
de los circuitos adoptivos legales que rozan no tan circunstancialmente
cuestiones que turban gravemente los humanos derechos protegidos (sin que
hablemos de tráfico ilícito), denunciando en sí mismas las inconsistencias de
las mentadas políticas públicas. Es una evidencia incontrastable que las
inequidades sociales, educativas y económicas subyacen como pilares no deseados
del sostén ético de esta forma de relación (la adoptiva) amparada por el
derecho. Sostén ético precioso —porque no decirlo— que motoriza la colaboración
y le da cabida a un cúmulo de realizaciones posibles bajo el paraguas de la
solidaridad: quienes no pueden criar sus hijos (las postergadas familias
biológicas) logran hacerlo a través de "otros" (los adoptantes),
razonamiento que se complementa con el reverso: quienes no pueden concebir son
padres gracias a otros, "ahijaron" mas allá de las imposibilidades
biológicas. Los niños privados de familia logran finalmente su realización
plena en éste complemento. (8) La
potencia de la solidaridad nivela, en algún punto, las asimetrías.
No
se trata de preguntar si la realidad biológica es un nuevo paradigma del
Derecho de familia, tal cual lo hizo un jurista de nota hace algunos años no
tan lejanos. (9) Creo
que la lectura profunda, que conjugue y articule sistemáticamente el
ordenamiento cabalmente guía a otras conclusiones bastante menos reduccionistas
y más comprensivas. En una república con respeto por los derechos humanos la
inclusión social y la vigencia de condiciones fácticas que permitan evitar la
expulsión de la infancia de las familias en las que nacieron por las carencias
que origina la marginación (10) sería
—en todo caso—, el mentado "nuevo paradigma" del derecho de familia: (11) desjudicialización de la pobreza y
fortalecimiento familiar.
Se
entrelazan férreamente las responsabilidades paternas, familiares y estatales
(Arts. 5, 18 y 19 de la CDN ) (12) sumándose en el esfuerzo compartido
para transitar desde un estado de derecho a un estado de justicia. La añeja
sacra patria potestad (13) con
rústicos rasgos autoritarios no agota ahora las responsabilidades parentales. (14) Los derechos del niño y su mejor
interés, exigen el respeto a los derechos y responsabilidades de la "la
familia ampliada", que aparece nítidamente delineada en la superficie del
ordenamiento, con fórmulas con la que es suficientemente protegida en distintas
gradaciones.
3°) Nuevos sujetos
legitimados desde la
Constitución
Han
irrumpido abruptamente a los procesos nuevos sujetos procesales sustancialmente
legitimados por la constitución (art. 75, inc. 22) y concordantemente quien
debe otorgar la adopción ha sido investido de calidades y herramientas que
requieren de él mayor protagonismo también por exigencia constitucional. En
éste moderno esquema el rol del Juez muta para encarnar un activismo esquivo a
la neutralidad, (15) que
se traduce en los hechos concretos en normas que requieren de una declaración
en estado de preadoptabilidad (16) o de
abandono, que se puede iniciar "ex oficcio"(17) que
supone una intrusión legalmente deseada, que rastree o bucee en la intimidad de
la familia de origen, para conocer sin cortapisas si la adopción sólo
(únicamente) es admisible en vista de la situación jurídica del niño en
relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así
se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su
consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser
necesario; situación jurídica (art. 21 CDN). En otros términos, insinuamos que
las reglas del debido proceso legal (18) y la
garantía de defensa en juicio, y todas las que componen la tutela efectiva
ahora exigen la real participación procesal de la familia ampliada, para
arribar a soluciones que superen las exigentes normas constitucionales de
cumplimiento ineludible para que las adopciones sean compatibles con la letra y
el espíritu de la
Constitución.
4°) Debilitamiento de
la autonomía de la voluntad
La
autonomía de la voluntad concomitantemente aparece con un sesgo marcadamente
debilitado en la materia y avanzan no subrepticiamente las normas que forman el
nuevo orden público constitucional que aleja no sólo en el tiempo el instituto
del arcaico derecho romano hasta desfigurarlo, sino que pulveriza todo atisbo
contractual. Constantino, Justiniano, las leyes de las XII Tablas enraizaron
una tradición a la que Vélez Sarfield en la nota de elevación del Libro Primero
en Junio de 1865 quiso esquivar. (19) En
este entramado complejo que en forma de dilema plantea la casuística —las respuestas
jurisprudenciales sofisticadas adosan matices que reparan intensamente en el
contenido concreto del ISN— ya en la salud psicológica, (20) en las aptitudes e idoneidades de los
familiares biológicos, y en la viabilidad del llamado "triángulo adoptivo"(21) quizás
como un modo simbólico de encontrar fórmulas transformadoras capaces de
satisfacer la maraña complicada de derechos que se ventilan en la dinámica de
los procesos.
La
jurisdicción voluntaria —formato procesal que atrapa la inmensa mayoría de los
trámites de guarda y de adopción cuando los cometidos éticos en el orden
axiológico del ordenamiento vislumbran luz en los casos justiciables— no es
desalojada por completo por la contienda o por figuras contenciosas, naturaleza
jurídica de alto voltaje que es alarmantemente dramática en los "pedidos
de restitución". (22) Máxime
cuando no se repara "ab initio" en la consumación de los hechos que
genera el mero transcurso del tiempo sin definición.
Junto
al advenimiento de los nuevos legitimados activos se desvanece la trascendencia
decisiva que antes de ahora se le otorgó a la voluntad materna, mas allá de su
"estado puerperal"(23) en las denominadas
"entregas" que es regulado de distintas formas en el derecho
comparado y generó un interesante debate en el parlamento argentino. (24)
5°) La no
discriminación y su doble registro:
La
no discriminación actúa modernamente en doble dirección: Para con los
adoptantes (25) y
para con los adoptados y sus familias, (26) con
toda la normativa que aparece mencionada en este trabajo. Ese es otro eje
sustancial que en el análisis coyuntural de un caso jamás debe de olvidarse. Se
requiere condiciones de igualdad real, participación con idéntico grado de
asesoramiento.
6°) Conclusión:
La marcada
excepcionalidad de la adopción exige una mayor presencia estatal en la
erradicación de los flagelos sociales que causan marginación y exclusión (para
garantizar efectivamente la desjudicialización de la pobreza y el fortalecimiento
familiar). Por ende se alumbra palmariamente la insuficiencia y debilitamiento
de la autonomía de la voluntad y correlativamente del principio dispositivo en
los procesos de guarda y de adopción, con un mayor protagonismo del Juez
"ex oficcio". Se debe garantizar plenamente la participación de la
familia ampliada con expresa legitimación sustancial constitucional. Tales
principios jurídicos gobiernan y son los que por estos días definen el nuevo
orden público en la materia. Junto a la no discriminación conformarán los
contornos en cada caso para dar contenido palpable al ISN.
(1) Las leyes 13.252 (Adla, VIII, 122) de 1948 y 19134 (Adla,
XXXI-B, 1408) de 1971 son sus antecedentes. El Primer Congreso de Derecho
Civil, celebrado en Córdoba en 1927 había concluido en: "Debe incorporarse
en nuestro derecho positivo la figura de la adopción".
(2) Ley misionera 3820 Art. 38. - Desjudicialización de la
pobreza. Cuando la violación, amenaza o restricción de derechos se produzca
como consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o
dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de
protección a aplicar, consisten en los planes, programas y proyectos sociales establecidos
por las políticas públicas, que deben brindar orientación, ayuda y apoyo,
incluso económico, con miras a la sustentación y fortalecimiento de los
vínculos del grupo familiar responsable del desarrollo integral del niño, niña
y adolescente. Art. 41 c) asistencia integral a la embarazada, teniendo
especialmente en cuenta la situación de quienes pretendan otorgar la guarda de
su hijo con fines de adopción. También la ley entrerriana del corriente año
2008 establece con claridad en el último párrafo del art. 15 que la carencia o
insuficiencia de recursos materiales del padre, madre o responsable, no
constituye causa para la separación de los niños y adolescentes de su grupo
familiar".
Por lo demás, las
causas económicas en la separación del niño con su familia biológica, a los
fines de la adopción, está expresamente prohibida en nuestro ordenamiento
jurídico, por medio de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635). Así, se señala que:
"La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes
legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial,
transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear,
ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su
institucionalización" (art. 33, último párrafo).
(3) Art. 23 ap. 3 de la
CDN (derecho al mas alto disfrute de vida) Los Estados
Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios,
adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario,
proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con
respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. Ley 26061 INTERES SUPERIOR
DEL NIÑO: ART. 3 INC. C) El respeto al pleno desarrollo personal de sus
derechos en su medio familiar, social y cultural; ARTICULO 4° — POLITICAS
PUBLICAS. Las políticas públicas de la niñez y adolescencia se elaborarán de
acuerdo a las siguientes pautas: a) Fortalecimiento del rol de la familia en la
efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
(4) El Comité de Seguimiento de la Convención de Derechos
del Niño, Recomendó en el informe 2002 en el punto 20. "Teniendo en cuenta
lo dispuesto en el artículo 4 de la Convención , el Comité alienta al Estado Parte a
que: a) Revise las políticas económica y social y la asignación de recursos
presupuestarios para que se atribuya el máximo de recursos disponibles a la promoción
y protección de los derechos del niño en los ámbitos nacional, provincial y
municipal, especialmente en las esferas de la salud, la educación, el bienestar
social y la seguridad, tal como se recomendó anteriormente (ibíd., párr. 16);
b) Determine la cantidad y la proporción de recursos que se dedican a los niños
en los planos nacional y local para evaluar los efectos de los gastos
realizados en la esfera de la infancia".
(5) A los efectos de garantizar y promover los derechos
enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la
asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el
desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño.
(6) Al respecto ver JAUREGUI, Rodolfo "Hambre, amparo y
anticipo de tutela jurisdiccional". Nota a Fallo, LLLIT, 2002, 847;
"Función judicial, derechos humanos y políticas públicas" — Nota a
Fallo - LLLIT 2003 - 1157.
(7) En la legislación vigente lo explica Solari: los casos de
separación del niño con sus padres, previsto en la misma, comprenden tanto la
separación temporaria como la separación definitiva. En este contexto, la
separación definitiva —que daría eventualmente lugar a la adopción— lo será en
sentido excepcional, pues debe prevalecer, frente a los hechos allí señalados,
una separación temporaria. Principio que se encuentra avalado en la ley 26.061
al determinarse: "Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma
excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo
familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la
ley" (conf. art. 11, último párrafo). SOLARI, Néstor E. "El derecho
del niño a no ser separado de sus padres",LLGran Cuyo 2008 (abril), 229.
(8) Ver al respecto interesante trabajo de MARTINEZ, Aurora
María. "La adopción y las éticas". "La adopción como potencia
constituyente de una singularidad. Etica y moral en la adopción". Revista
de Actualidad Psicológica, Año XXXI, n° 340, pág. 17 y siguientes".
(9) La cita es en referencia al Dr. Zannoni. Aunque este autor
se encargaba de dejar perfectamente aclarado que La convención explícita el
derecho del niño, en la medida de lo posible, a vivir con sus padres y a ser
cuidado por ellos (art. 7°, 1); el Estado se compromete a respetar el derecho
del niño a preservar su identidad y las relaciones familiares, sin injerencias
ilícitas (art. 8°, 1), y, correlativamente a velar porque el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación
fuese indispensable para preservar el interés superior del niño (art. 9°, 1).
La operatividad de estas disposiciones tuitivas de la Convención constituye
el compromiso político de los Estados tendiente a asegurar el derecho de los
niños a preservar y, en su caso, restablecer su identidad en los casos que
hubiesen sido privados ilegítimamente de ella y sustraídos de su familia
biológica y, además, el compromiso de instrumentar políticas sociales que
permitan a las familias con carencias de cualquier tipo mantener consigo a sus
hijos y evitar su abandono. (Cfr. ZANNONI, Eduardo. "Adopción plena y derecho
a la identidad persona — La "verdad biológica": ¿Nuevo paradigma del
derecho de familia" (LA LEY ,
1998-C, 1179).
(10) La
Convención sobre los Derechos del Niño —arts. 7, 8 y 9, 1— y,
por consiguiente, la
Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), no toleran que la
injusticia social que emerge de la pobreza pueda ser castigada y sancionada por
el propio Estado, mediante su Poder Judicial, y nada menos que con la inicua
destrucción de la unidad familiar, a través del apartamiento, internación, o
entrega a otras familias de los menores. La Constitución Nacional ,
luego de la reforma de 1994, impone que el Estado debe asumir la concreción de
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y
de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Ley Suprema y por los
vigentes tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 23), en
particular, respecto de los niños (Convención sobre los Derechos del Niño, art.
4) Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 12/12/2007; "xx Y
xx Y xx" s/prevencional; LA
LEY 2008-B, 397 - LLLitoral 2008 (abril), 287).
(11) En reciente fallo el Tribunal de Familia de Formosa,
31/03/08, en "V.E.M. y otros publicado en la Revista Informática
de Lexis — Nexis dijo, "...los derechos del niño comprenden no solamente
el derecho de acceder a una familia, entendida ésta no sólo como un ámbito
ideal y absoluto de seguridad y de posibilidades materiales o condiciones
económicas adecuadas sino también el derecho de estar en su propio ámbito
familiar"; de lo contrario los hijos de padres pobres perderán la guarda
con suma facilidad, aunque amen a sus hijos y los protejan dentro de sus
escasas posibilidades. Los hijos son de la familia biológica. Para reforzar
este "derecho del niño o ser criado y educado por su familia de sangre los
Estados se comprometen a organizar programas de ayuda material a las familias
carenciadas, a fin de que puedan cumplir adecuadamente sus funciones con
relación a los menores...". La Convención , entonces, opera como un ordenador de
las relaciones entre el niño, el Estado y la Familia , que se estructura a partir del
reconocimiento de derechos y deberes recíprocos. Siguiendo la tradición
contenida en la
Declaración Universal de Derechos Humanos. La Convención es
profundamente respetuosa de la relación niño-familia, enfatizando el rol de las
políticas sociales básicas y de protección de la niñez la familia, limitando la
intervención tutelar del Estado a una última instancia que supone que han
fallado los esfuerzos de la familia y los programas sociales generales.
(12) Concordantemente la ley 26061 ARTICULO 7° —
RESPONSABILIDAD FAMILIAR. La familia es responsable en forma prioritaria de
asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo
ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen
responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado,
desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del Estado deben
asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda
asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en
igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
(13) Constantino: "Si por su extrema pobreza e
indigencia hubiere alguien vendido por causa de alimentos a un hijo o una hija
recién nacidos, siendo válida solamente en este caso la venta, tenga el
comprador la facultad de obtener el servicio del mismo" (Codex, libro IV,
Título XLIII, ley 2).
(14) La
CSJN "in re" "Treviranus, Mónica A.", del
13/IV/73, publicado en JA, 19-1973, ps. 541 y sigtes., con nota de LOPEZ DEL
CARRIL: "La patria potestad como institución familiar en la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ",
dispuso que era necesaria la pérdida de patria potestad antes de acordar la
adopción. Cambió su criterio en Domínguez, Raúl, del 28/10/75, publicado en LA LEY , 1976-B, 239 con nota de
ZANNONI, Eduardo A. "El proceso de adopción mas allá del rito".
(15) Se trata de un proceso extracontencioso, empero, de
neto y profundo perfil inquisitivo, en el que el juez podrá ordenar con
absoluta libertad y sin cortapisas, entre otras cosas, la producción de las
pruebas que considere convenientes (art. 321, inc. 3° del C.C.) y acordar, en
definitiva, la adopción plena o simple que juzgue pertinente (art. 330 del
C.C.) con abstracción o indiferencia respecto de lo que hubiese sido materia de
concreta petición particular, pues, como enfatiza el art. 322, CCiv., para
resolver la cuestión deberá valorarse, por sobre todas las cosas, el
"interés superior del menor". (Cfr. KIELMANOVICH, Jorge L.
"Derecho Procesal de Familia", Segunda edición, pág. 151).
(16) La ley Chilena es un verdadero ejemplo de esto. En
todo sentido la ley 19.620 es prudente y atildada. Esta dispone en su art. 8°
que podrá ser adoptado, c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser
adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 12 y siguientes. El art. 12 establece: Procederá la
declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su
filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a
quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de las
siguientes situaciones: 1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para
ejercer el cuidado personal, de conformidad al art. 226 del C.C. 2. No le
proporcionen atención personal, afectiva o económica durante el plazo de seis
meses. Si el menor tuviera una edad inferior a los dos años, este plazo será de
tres meses, y si fuera menor de seis meses, de cuarenta y cinco días. No
constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta
de recursos económicos para atender al menor. 3. Lo entreguen a una institución
pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto
de liberarse de sus obligaciones legales. Se presume ánimo cuando la mantención
del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa
justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el
ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes
se haya confiado su cuidado. Se presume, asimismo, cuando dichas personas no
visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados
en el número precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas
quedarán registradas en la institución. Según el art. 13 el procedimiento que
tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado, se
iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o
a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo.
Cuando el procedimiento se inicie por instituciones públicas o privadas que
tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá ser presentada por sus
respectivos directores. El art. 14 establece que recibida la solicitud
precedente, el juez, a la brevedad posible, citará a los ascendientes y a los
otros consanguíneos de grado más próximo del menor para que concurran al tribunal
a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquel, bajo apercibimiento
de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la
declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado. La citación se
notificará personalmente. Si no se conociere el domicilio de las personas
señaladas en el inciso anterior, el juez decretará todas las medidas que estime
necesarias para su determinación. Si en el plazo de treinta días no se
obtuvieren resultados positivos a través de dichas diligencias, el juez
ordenará de inmediato que la notificación sea efectuada por medio de un aviso
que se publicará gratuitamente en el diario Oficial el día 1 o 15 de cada mes o
el día hábil siguiente si aquel fuese feriado. El aviso se publicará también por
una sola vez en un diario de circulación nacional. Los arts. 15, 16 y 17
establecen distintas etapas procesales con la intervención de los llamados y la
producción de prueba y sentencia.
(17) En Italia la Ley N ° 184 de Adopción y del acogimiento de
Menores, del 4 de mayo de 1983, publicada en el Suplemento Ordinario de la Gaceta Oficial del
17 de mayo de 1983, N° 133. Esta establece en el art. 8: "Son declarados
también de oficio en estado de adoptabilidad por el tribunal de menores del
distrito en el que se encontraran, los menores en situación de abandono que
estén privados de asistencia moral y material por parte de los progenitores o
de los parientes tenedores o preevores, siempre que la carencia de asistencia
no sea debida a causas de fuerza mayor de carácter transitorio.
(18) Para protección de personas con padecimientos
mentales la CSJN
tiene dicho que "En dichos pronunciamientos, este Tribunal consideró —con
sustento en normas de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional
y en las decisiones de sus órganos de control— que el respeto de la regla del
debido proceso debe ser observado con mayor razón en el caso de personas
sometidas a tratamientos de internación psiquiátrica coactiva debido al estado
de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el que se encuentran
frecuentemente estas personas. Asimismo, ambos precedentes jerarquizan el
principio constitucional de la tutela judicial efectiva como fundamental y básico
para la protección de los derechos de los pacientes con padecimientos
mentales". Con estos mismos principios concluimos que tales reglas también
deben ser observadas en los casos en que los niños aparezcan con derechos
humanos personalísimos afectados. (CSJN Fecha: 26/03/2008 Partes: L. C. M.
Publicado en: LA LEY
20/05/2008, 7 - DJ 28/05/2008, 244 - DJ 2008-II, 244).
(19) Cuando ella había existido en Roma, era porque las
costumbres, la religión y las leyes la hacían casi indispensable, pues el
heredero suyo era de toda necesidad aun para el entierro y funerales del
difunto. Los legisladores prusianos y franceses advirtieron que no era posible
ni conveniente introducir en una familia y en todos sus grados, un individuo que
la naturaleza no había colocado en ella, y se redujeron a crear una
cuasipaternidad que desde su principio hizo prever las más grandes cuestiones.
Tampoco nuestras costumbres, ni lo exige ningún bien social, ni los
particulares se han servido de ella sino en casos muy singulares (Nota de
elevación de L I°, DALMASIO VELEZ SARFIELD DEL C.C., 1/6/1865).
(20) CSJN, 2/08/2005. "S., C." LA LEY , 2006—B, 348, con nota de
Catalina Elsa Arias de Ronchietto. LA
LEY , 2005—D, 873 — DJ 2005 — 3, 328 con nota de Alejandro F.
Bosch Madariaga (h.) Corte Suprema de Justicia de la Nación - 13/03/2007 - A.,
F. - LA LEY
13/04/2007, 6 - LA LEY
2007-B, 686 - LA LEY
19/04/2007, 7, con nota de Rodolfo G. Jáuregui - LA LEY 2007-B, 733, con nota de Rodolfo
G. Jáuregui - DJ 2007-1, 1071 - ED 222, 309 - JA 2007-III, 48.
(21) "triángulo adoptivo", donde cuidando sobre
todo la salud integral de la niña, deberá atenderse a la trama de relaciones y
calidad de los vínculos teniendo en consideración la existencia de los tres
grupos de sujetos involucrados, cuales son la menor, la madre biológica y los
pretensos adoptantes, con el pertinente apoyo psicológico para todas las
partes, y en lo posible salvaguardando todos los derechos en conflicto (del
dictamen del Procurador de Corte en el primer fallo citado).
(22) "Ni aun existiendo litis trabada, con oposición
de parte, el trámite adoptivo deja de ser de jurisdicción voluntaria desde que
el juez no va a dirimir las diferencias entre el adoptante y el padre, sino a
resolver si la adopción es conveniente para el menor. Es por ello que no existe
"causa", sino proceso voluntario y sentencia constitutiva" (1ª
Instancia Juzgado de Menores N 3ª Nominación, Córdoba, 8/10/87, LLC, 1988 -
493.
(23) En Europa continental varios ordenamientos vedan en
forma expresa el consentimiento durante el puerperio. Por ejemplo el art. 177
del C.C. Español dispone: "el asentimiento de la madre no podrá prestarse
hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto". El Código Familiar
Sueco establece que el consentimiento no será dado hasta que ella hubiere
podido reponerse suficientemente después del parto (art. 5). El Código Civil
Francés, por su parte, en el art. 348-3 dispone que el consentimiento para la
adopción es susceptible de retractación durante dos meses. En Bélgica rige
idéntico plazo, en Alemania ocho semanas.
El Senado de la Nación rechazó la propuesta
de la Senadora
Graciela Fernández Meijide: "Citar a los progenitores
del niño a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la
guarda con fines de adopción, una vez transcurridos cuarenta y cinco días del
nacimiento del niño. Durante ese período implementará medidas que favorezcan la
continuidad del vínculo materno—filial" 23 Cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación Argentina.
78 Reunión - 31 Sesión Ordinaria (continuación) - 28 de noviembre de 1996,
7393/7396.
(24) Ello así ya que "Con arreglo a las leyes y a
los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente
y fidedigna (que debe ser recogida por el Juez en los procesos "pre
adoptivos") que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica
del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que,
cuando así se requiera (todas) las personas interesadas (que tienen interés
legítimo) hayan dado con conocimiento de causa (lo que supone asistencia
letrada) su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que
pueda ser necesario (art. 21 CDN).
(25) El Tribunal Europeo condenó en fecha 22 de enero de
2008 por diez votos a favor y seis en contra, obligará al Estado francés a
indemnizar a la demandante con 10.000 euros por daño moral y a pagar las costas
de 14.528 euros. El fallo no tiene precedentes en la jurisprudencia del
Tribunal de Estrasburgo. En febrero de 1998 una ciudadana francesa de 45 años,
profesora de educación infantil que vivía desde 1990 con una mujer, psicóloga
de profesión, denunció que se le había rechazado una solicitud de adopción
alegando su orientación sexual. Declaró haber manifestado su condición de
homosexual y su relación estable con su compañera en los trámites para lograr
el certificado de idoneidad para adoptar. Sin embargo, la solicitud fue
rechazada en dos ocasiones por falta de referentes debido a la "ausencia
de la imagen o del referente paterno y por la ambigüedad de la situación de la
compañera de la peticionaria respecto al procedimiento de adopción".
Acudió al Tribunal Europeo en diciembre de 2002 y numerosas asociaciones de
Derechos Humanos y de gays y lesbianas se personaron como terceros ante la Cámara encargada de juzgar
el caso. El Tribunal recordaba, en primer lugar, que, si bien el derecho
francés y el artículo 8 de la
Convención no garantizan el derecho a adoptar o a fundar una
familia, la noción de "vida privada" es un concepto amplio que
implica un cierto número de derechos. Además, argumentaba que, en este caso,
dado que la legislación francesa otorga expresamente a las personas solteras el
derecho a solicitar una adopción, el Estado no puede tomar medidas
"discriminatorias" en su aplicación. Subrayó que el derecho francés
autoriza la adopción por parte de una persona soltera y abre así la vía a la
adopción por una persona soltera homosexual. El Código Civil, agrega la
sentencia, no dice nada sobre la necesidad de un referente del sexo opuesto.
Con un argumento similar nuestra CSJN en Fallo del 16/12/57 "S., J. y
otra" (Fallos 239:367) hizo lugar al recurso Extraordinario Federal y dejó
sin efecto la sentencia de Cámara por arbitraria, que se basaba para rechazar
la adopción con motivo de la diferente religión que profesaban los adoptantes
respecto del adoptado, sosteniendo que introduce un requisito no exigido por la
ley vigente. Dijo en sus párrafos mas salientes que la sentencia recurrida en
cuanto niega la adopción solicitada por los actores sin fundamento en las
circunstancias particulares de la causa, importa una sentencia dictada
"contra legem" y establece una discriminación de orden religioso al
no concederla por la diferencia de religión entre adoptante y adoptado que la Constitución Nacional
no autoriza (art. 14), por lo que debe ser dejada sin efecto. Y que la
existencia de un impedimento legal para ser adoptante con respecto a menores
pertenecientes a otros cultos religiosos importaría una verdadera incapacidad
de derecho, la cual debe resultar expresamente de la ley y no sólo de manera
tácita o implícita, teniendo en cuenta que los jueces no pueden crear, por vía de
interpretación, otros impedimentos o incapacidades que los taxativamente
establecidos por la ley.
(26) Ver al respecto meduloso voto en disidencia del Dr.
Fayt en CSJN, 17/4/07, "Antinaio, Celia c. D.C., M., A. — D., G. N.,
publicado en DJ 2007 — 2, 548 — L.L. 26/07/07, 4 y LA LEY , 2007—D, 454 con nota de
Emilio A. Ibarlucía. Allí sostuvo: en el considerando 18) "Que en la línea
antes expuesta y como se señaló con anterioridad, la Convención sobre los
Derechos del Niño establece que los Estados Parte respetarán los derechos allí
enunciados y asegurarán su aplicación independientemente de la posición
económica de sus padres (art. 2.1). A tal fin, tomarán todas las medidas
apropiadas para asegurar que el niño sea protegido contra toda forma de
discriminación o castigo por causa de la condición de sus padres (art. 2.2). La
regulación jurídica, como medio de articulación de la vida colectiva, debe
tender —si en algo finca su razón de ser— a cumplir una función de integración.
Y, claramente, entre "todas las medidas" apropiadas para asegurar esa
integración y que se proteja al niño de la discriminación o castigo que supone
negar su identidad y separarlo de su madre biológica en contra de la voluntad
de aquélla, no puede en modo alguno sostenerse que alguna de ellas se vincule
con el agravamiento de la injusticia social que ha importado "su
colocación" en el "ámbito de seguridades y posibilidades" de la
familia guardadora. Tan así es, que en la Convención se agrega —aun cuando no se trate de
discutir en este marco la hipótesis a la que hace referencia— que
"(c)uando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad"
(art. 8.2).
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