Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LA LEY 13/04/2011 , 1 • LA LEY 2011-B , 1030
Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Qué es
familia para la
Constitución ? 3. La democratización de las relaciones
familiares. 4. La máxima jerarquía de derechos en juego y la calidad de las
respuestas. 5. El acceso a la justicia y el derecho a una tutela efectiva. 6.
Particularidades del proceso: Postergación del derecho de defensa en juicio,
impulso de oficio, amplia legitimación activa para denunciar. 7. Las políticas
públicas para prevenir y combatir la violencia familiar: como derecho de los
ciudadanos y como deberes del Estado. 8. Conclusiones.
"La democratización de la familia
y la visibilización de la cuestión de género que traen los tratados
internacionales originan una deuda pendiente del estado, de la sociedad y de la
política para con los derechos de las mujeres, en tanto los esfuerzos actuales
resultan a todas luces insuficientes".
1. Introducción
Los
pilares o ejes procesales y sustanciales actuales sobre los que se construye el
abordaje judicial en los casos de violencia familiar (1) conforme la legislación de aplicación
en las distintas jurisdicciones de la República y avistados desde la atalaya
constitucional, lo conforman los que se desarrollarán más abajo. Lo van
confirmando la sanción de los instrumentos provinciales (2) y la tendencia jurisprudencial.
Verticalmente
tales ejes se insertan profundamente en un muy particular tipo de proceso, de
muy peculiares contornos. Le dan una auténtica fisonomía y dinámica vida propia
desde su génesis: El procedimiento de violencia familiar tiene la virtualidad
de ser en sí mismo un remedio autónomo, independiente, que no está condicionado
por un juicio principal, ni su intención es garantizar la sentencia que se
dictará. Por tanto se agota en sí mismo, (3) es
por eso que se etiquetan, las que allí se dictan, de medidas
"autosatisfactivas" (Grosman, Martinez Alcorta, Cechini, Galli Fiant,
Medina, Peyrano).
Le
sirven de ancha apoyatura de fondo las normas de máximo rango que indican
protección integral a la familia, (Art. 14 bis. C.N.). (4) Emergen como sólidos pilares sobre los
cuales se asientan las normas procesales reglamentando en un ámbito íntimo y
privado las formas de protección. (5) Juntamente
con los textos de los instrumentos internacionales que hoy forman parte de la Constitución Nacional
Argentina (Art. 75 inc. 22) y son "modos de actuar" del Derecho
Procesal dichas finalidades (Aon)
2. ¿Qué es familia para
la constitución?
Resulta
indispensable para una correcta exégesis desentrañar cuál es el recto alcance
jurídico literal en los albores del siglo XXI de la palabra
"Familia", para después relacionarla con el término
"violencia" y delimitar de esa forma el campo de aplicación de la
legislación ritual, bajo el prisma de la constitución. Es una tarea harto
compleja. ¿A qué personas sindica la Constitución para considerarla integrantes de una
familia y merecedora por tanto de protección? En ella lucen intensos los
coloridos y armónicos tonos indelebles de los axiológicos principios jurídicos
informantes. Afinadamente se presenta en tal condición como orientación perenne
y útil herramienta con la que los operadores ajustan desde el espíritu del
ordenamiento el calibre de las construcciones, arrimando justicia a los casos
concretos. Para aprehender la esencia del concepto familia —cometido dogmático
que guía estas líneas— tendré en cuenta una afirmación de la CSJN vertida en un famoso
precedente, que considero en sí mismo un calificado argumento por haber sido
dado en otro contexto histórico por el intérprete por excelencia de la Carta Magna : "La Constitución , que es
la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo,
tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas
nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de
su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural
desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en
particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor
asegure los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitución ". (6)
Este
es uno de los casos. No tienen cabida las interpretaciones rígidas, las
fórmulas cerradas, ni los habitáculos de prejuicios ajenos a la ciencia
jurídica. Por el contrario la flexibilidad y la apertura deben imponerse en una
actitud serena del intérprete, al filtrarse las instituciones jurídicas
actuales por el expedito recorrido que proponen los altos valores de la
sociedad democrática en un estado de derecho. El concepto de familia o la idea
de familia se modificó radicalmente. Seguirá evolucionando con el transcurso
del tiempo. Por una necesidad de acompañar esa evolución en el género humano,
el derecho como "constructo" social disoció el concepto de familia
del contexto del matrimonio, la procreación, la unión heterosexual, la
convivencia bajo un mismo techo de al menos dos personas relacionadas por lazos
afectivos o de consanguinidad. Sabiamente la Carta Magna no
contiene una definición cerrada de familia. Ello así, porque la certera
previsión del constituyente mantuvo abierta a las leyes y en última instancia a
los intérpretes la posibilidad de ser elásticos o flexibles en su
conceptualización. Permite con holgura adecuadamente adaptarse con
permeabilidad a los constantes cambios sociales y posibilitar que absorba en su
superficie porosa la manda de "afianzar la justicia". Dicha cláusula
preambular es auxilio permanente y de ineludible aplicación, pues significa un
imperativo categórico para los intérpretes dentro de un núcleo pétreo o
inconmovible de normas, que hace a la esencia misma de la república, de un
estado democrático de derecho impregnado por el irrestricto respeto por el
pluralismo, la diversidad y la tolerancia. Es lógico que por su naturaleza la
materia convoca a la sociología, que debe seguir contribuyendo a darle
contenido al derecho y posibilitar una moderna y correcta lectura de ese
recipiente con rostro de principio jurídico que es el art. 14 bis de la C.N . (7) En consecuencia también a las normas
de inferior rango que lo reglamentan en las diferentes gradas y materias e
irradian sus beneficios a la seguridad social, al derecho laboral, al derecho
de familia, al derecho penal, a los derechos reales, etc. Entiendo que como
respuesta dogmática actual, la clásica definición que caracterizaba a la
familia como "personas unidas por lazos de parentesco, matrimonio o
adopción" no alcanza por su marcada insuficiencia para definir siquiera
remota y constitucionalmente a la esencia de la familia, tributaria de la
mentada protección estatal. Tampoco es exacto a mi juicio detectarla por la
presencia como nota distintiva necesaria de la convivencia de sus miembros bajo
un mismo techo. (8) Sobre
este último aspecto la
Ley Pampeana Nº 1918 en su Art. 2º dispone con un acierto
pleno: "Grupo familiar. A los efectos de la presente ley, se entenderá por
grupo familiar, el originado en el parentesco, el matrimonio o las uniones de
hecho, aunque hubiese cesado la convivencia. La protección también alcanza a
las parejas que no cohabiten en forma permanente, a los hijos de sus
integrantes y al adoptado respecto de la familia del adoptante". En la Nota se aclara Grupo
familiar. La conceptualización del grupo familiar contemplada en este artículo
no podía dejar de resultar abarcativa de formas de relación que no encuadrarían
en las nociones que nos brinda el tradicional significado de
"familia" y que de no haber sido previstas conspirarían con la
eficacia de la norma. No se ciñe tampoco dicho término a la cohabitación, por
lo que se incluyen las parejas en su etapa de noviazgo o las conocidas
vulgarmente como "parejas cama afuera". Y a esa fórmula la considero
compatible con el espíritu de la Constitución. En otras palabras, no sería
constitucional considerar únicamente familia a las personas convivientes. Con
Gil Domínguez recuerdo que "todos los enunciados normativos referidos a
"la familia" están estructurados como principios, por ende no establecen
un concepto cerrado y concretado (a la manera de una regla), sino que dejan en
la textura abierta de la norma la necesidad de una delimitación que subsuma
cuáles son los distintos condicionamientos fácticos que puedan incluirse en su
radio de actuación. Sigue sosteniendo el autor citado que una familia resulta
digna de protección y promoción por parte del Estado cuando es posible
verificar la existencia de un vínculo afectivo perdurable que diseña un
proyecto biográfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos. En este
sentido, y de manera meramente enunciativa, existe una familia entre: a) dos
personas de distinto sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos,
b) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin
hijos, c) dos personas de igual sexo que conviven con o sin hijos, d) dos
personas de distinto sexo que conviven con o sin hijos, e) dos o más parientes
consanguíneos o afines, convivan o no, f) una persona que vive sola con sus
hijos tras haberse separado o divorciado, g) el progenitor y sus hijos con los
que no convive tras haberse separado o divorciado, h) una madre que cría y
educa sola a su hijo no reconocido por su padre, i) dos personas divorciadas
que conviven con los hijos del matrimonio anterior de uno u ambos"
Estimo que es preciso
recurrir para aprehender una funcional interpretación dogmática del término,
adecuada en su esencia a los momentos históricos actuales, y que engarce con el
espíritu de la
Constitución al informe de la relatora ante la Comisión de Derechos
humanos de Naciones Unidas Radhiska Coomaraswamy (05/02/1996), teniendo en
cuenta aquellas enseñazas de la
CSJN a las que me referí. Hoy en día familia es el
"lugar donde existe una relación personal íntima" "con ideales
de cuidado y atención afectuosos". Potencialmente se pueden generar
ríspidos conflictos relacionales por interacciones o disputas de poder entre
sus miembros. (noviazgos, amistades íntimas, uniones de hecho, convivientes o
no quedarían comprendidas dentro de este moderno y elástico concepto de
familia). El dado es uno suficientemente amplio y contendedor como para que en
él ingresen con espacio suficiente sin distinción la totalidad de los
diferentes tipos familiares, independientemente de la orientación sexual de sus
integrantes y que todas las personas comprendidas estén cobijadas por ese
generoso manto de protección que brinda el art. 14 bis. Es armonioso con un
derecho constitucional de familia, comprometido y al servicio de los derechos
humanos.
Violencia
proviene del latín "violentia", y en la acepción que aquí interesa es
la acción y efecto de violentar, o sea aplicar medios violentos a personas para
vencer sus resistencias. Como se sabe puede ser física, (9)psicológica, (10) patrimonial, (11) sexual, (12) institucional (13) dando el derecho comparado, tal como
se ilustra en las notas diferentes definiciones de ellas.
3. La democratización
de las relaciones familiares y la consiguiente igualdad de derechos y deberes
de hombres y mujeres
Aclarado
el punto anterior cuadra detenerse en el espejo normativo que refleja
claramente la visibilización de la cuestión de género. (14) Colma y abona una nueva mentalidad en
los operadores, superadora de la imperante en épocas anteriores, que va ganando
terreno. (15) Y
ése es otro postulado que define los contornos del pretendido encuadre, pues se
palpa como otro eje sustancial e inquebrantable sobre el que giran las
relaciones de familia. Es justo señalar, con disgusto no obstante, que la no
discriminación de la mujer sigue siendo —pese a los ingentes esfuerzos
legislativos y del constituyente— una asignatura pendiente para la sociedad y
para la política. (16) El
derecho público provincial comparado aportó recientemente normas aptas para
zanjar la dificultad: En ese camino el art. 17 de la Constitución de Entre
Ríos de 2008: "Establece y sostiene la equidad de género en la
representación política y partidaria y en la conformación de candidaturas con
probabilidad de resultar electas. Promueve el acceso efectivo de la mujer a
todos los niveles de participación, representación, decisión y conducción de
las organizaciones de la sociedad civil.
4. La máxima jerarquía
de derechos y la calidad de las respuestas
Otro
elemento a considerar especialmente en los abordajes de los casos de violencia
familiar es la calidad de los derechos en riesgo o vulnerados. En el andamiaje
constitucional siempre iluminan los procesos derechos humanos elementales por
definición. Coloca el acento en la marcada intención tuitiva del legislador
para con los mismos, (dignidad, (18) vida, (19) libertad, salud, (20) integridad física). Exigen entonces
—concordantemente—, y para estar a la altura, mecanismos procesales que
contengan con aptitud y precisión las máximas expresiones cualitativas de las
mentadas medidas de protección, que son especialmente diseñadas desde las leyes
para llegar en forma oportuna o efectiva. Aquí encuentran explicación jurídica
las anomalías o asimetrías que presenta el trámite procesal observado desde la
parcela constitucional, comparándolo con otros tipos de procesos. Ello así toda
vez que limitan marcadamente la esfera de conocimiento, (21) rezagan o postergan reglas elementales
de bilateralidad, en aras de la velocidad y efectividad en las respuestas de
protección de los mencionados derechos.
ntrelazado
con lo tratado en el punto anterior— la Constitución pretende un rápido acceso a la
justicia. (23) En
la actualidad se observa también una tendencia a facilitarlo o permitirlo
inclusive en instancias supranacionales (24) No
alcanza con lograr que la sola petición llegue a destino, sino que —además— se
pretende correlativamente una enérgica consecuente tutela judicial efectiva, (25) como un estadio jurídico
superlativamente superador. Alude la misma en términos concretos y jurídicos a
una respuesta particular, individualizada, fundada en derecho, dictada por un
órgano constitucionalmente habilitado, y temporalmente oportuna para aquellas
peticiones. Que sea brindada en un plazo razonable. (26) Este principio de acceso a la justicia
no agota las responsabilidades estatales. (27)
No
debe descuidar el Estado determinar acciones positivas para prevenir (28) y sancionar las situaciones de
violencia familiar. (29) Son
esas otras características inherentes.
Se
facilita el acceso a la justicia instrumentalmente determinando notas típicas
que están dirigidas inequívocamente a ese fin: a) La gratuidad (30) y b) La desformalización de los
procedimientos. A tal punto llega la mentada flexibilización que incluye la
denuncia verbal. En algunas legislaciones para facilitar tal cometido inclusive
se utilizan formularios. (art. 16, ley 9283 de Córdoba) (Adla, LXVI-B, 1888) (31) No se exige, consiguientemente, el
patrocinio letrado obligatorio para el inicio del trámite, mas sí para ejercer
las respectivas vías recursivas (Cechini). (32)
6. Particularidades del
proceso: Postergación del derecho de defensa en juicio, impulso de oficio,
amplia legitimación activa para denunciar
Procesos de violencia
familiar: Son dignas de destacar algunas peculiaridades del trámite.
a)
Postergación del ejercicio del derecho de defensa: Quizás la más notoria es la
postergación que presenta el constitucional derecho de defensa en juicio (art.
18 de la C.N .)
para los denunciados. (33) La
manifiesta urgencia que reclaman los pedidos para las respuestas
jurisdiccionales —por la propia naturaleza de los hechos y la de los derechos
tutelados— debe ser, como ya se adelantó, oportuna. Por tanto dadas en exiguos
o muy breves plazos que acotan sensiblemente cualquier posibilidad de debate
previo. (34)
De
esa forma la audición propia del ejercicio de la defensa, con posibilidad de
aportar y ofrecer pruebas, queda diferida tajantemente para instancias
superiores. Recordemos que el principio de igualdad consiste en que toda
petición o pretensión formulada por una de las partes en el proceso debe ser
comunicada a la parte contraria para que pueda ésta prestar su consentimiento o
formular su oposición. Las excepciones a este principio son muy limitadas. La
igualdad de las partes no es una igualdad aritmética, ya que este principio
demanda una razonable igualdad de posibilidades. Las pequeñas desigualdades
requeridas por necesidades técnicas del proceso no quebrantan el principio.
(Couture). Lo permite el noble afán de dotar de vitalidad inmediata a las
decisiones judiciales y, congruentemente, las apelaciones son concedidas con
efecto devolutivo. (35) Tiñen
las también constitucionales reglas del debido proceso legal en zonas grises,
que el criterio de los jueces ha pretendido alumbrar y delimitar. (36)
b)
Impulso ex oficcio: En tal sentido el proceso en primera instancia en si mismo
es urgente, unilateral, inquisitivo (Kielmanovich). En sus repliegues anidan
arraigadas marcadas notas publicistas que trastocan sensiblemente el principio
dispositivo en materia probatoria, al extremo de ordenar el impulso ex oficcio, (37) consagrando a la par una amplia
libertad de medios probatorios. (38) La
intensa injerencia o intervención del Estado está justificada plenamente por la
calidad de los derechos protegidos, que desemboca instrumentalmente en un más
que necesario activismo de la judicatura. La jurisprudencia encarnando dicho
rol ha mostrado excesivo celo en resguardar los fines de la ley. (39)
c)
Amplia legitimación activa para denunciar: La tendencia que se impondría desde
una mirada constitucional sería la amplia legitimación activa para denunciar
episodios de violencia familiar, conforme las numerosas excepciones que muestra
la llana aplicación del principio dispositivo, también en la postulación misma. (40) Otra repercusión procesal concreta que
hace a la mentada publicización del proceso, a la finalidad de allanar los
caminos para facilitar el acceso a la justicia para las víctimas, que
encontrarían multiplicadas y robustecidas las posibilidades de evitar perjuicios
graves, resultado que interesa al orden público. Por consensos políticos
establecidos y capturados en las diferentes leyes, la violencia familiar dejó
de ser de plano un problema excluyentemente de índole privada o particular. El
principio de intimidad familiar no es razón suficiente como para amparar
conductas derechamente ilícitas. Por tal motivo la denuncia puede ser
formulada, según se entiende modernamente, por cualquier miembro de la
comunidad (apareciendo como un deber cívico en algunas legislaciones
provinciales, cuando las víctimas son niños). (41) Sin
más, ya habilitaría la intervención de los organismos estatales,
independientemente del contenido de las leyes rituales provinciales que no lo
contemplen expresamente; y queda claro en tales casos que los denunciantes no
adquieren la calidad de "parte" en sentido procesal.
7. Las políticas
públicas para prevenir y sancionar la violencia familiar: como derecho de los
ciudadanos y como deberes del Estado
En
un trabajo sobre encuadre constitucional de los casos de violencia familiar de
ninguna manera puede obviarse este tema, que considero de crucial importancia
precisamente para que se las relacione íntimamente con la Constitución , (42) y se contribuya de esa forma a tomar
cabal conciencia de la situación. El constitucionalismo social en el que se
enroló la
República Argentina en el año 1994 exige, independientemente
del color político de los gobernantes, en todas las materias sociales, llevar
adelante políticas públicas inclusivas, que se traduzcan en prestaciones
efectivas, arropadas cómodamente con el confort institucional suficiente que
garantice el disfrute pleno de los derechos humanos consagrados para todos los
ciudadanos. Esa es una responsabilidad indelegable del Estado en todas sus
expresiones, que marca para la dirigencia la permanente presencia de los temas
sensibles en una agenda pública que no admite dilaciones y exige aportes y
mejoras progresivas y constantes. En particular en el flagelo de la Violencia Familiar
queda al desnudo la imperiosa necesidad de maximizar los esfuerzos estatales en
articular ordenadamente las acciones positivas entre los tres poderes del
Estado. La ausencia, deserción o el yerro de cualquiera de ellos enerva
notoriamente los intentos de los otros dos y repercute negativamente en el seno
de la sociedad en su conjunto. Tendrá que invertir el Poder Ejecutivo recursos
materiales suficientes, con previsión en un presupuesto equilibrado. Es una
verdadera inversión social, ya que beneficiará a la formación de seres libres.
Este deberá será aprobado por el Poder Legislativo. También el Poder Ejecutivo
debe implementar programas sustentables de prevención y asistencia. Bregar
asimismo en la permanente capacitación de asistentes sociales, médicos,
psicólogos, abogados, y operadores en general que trabajen directamente con los
casos. Estimamos relevante colocar el acento en la formación y capacitación
interdisciplinaria de los operadores, que es otra responsabilidad de las
diferentes áreas de gobierno y que de ninguna manera debe quedar librada a la
iniciativa individual de los profesionales. Se debe ensanchar de esa forma el
debate en temas teóricos cruciales. A más resulta indispensable considerar la
cuestión de género en la elaboración de políticas. (43) El Poder Judicial también debe adaptar
el mapa judicial y sus recursos humanos, presupuestarios y técnicos a los
principios jurídicos enunciados, ya que su participación es determinante para
lograr las finalidades de las leyes (44) y no
podrá enrostrar a los demás poderes sus imposibilidades.
8. Conclusiones
a) El concepto de
familia en la actualidad debe ser lo suficientemente elástico para que engarce
con el espíritu de la constitución.
b) La democratización
de la familia y la visibilización de la cuestión de género que traen los
tratados internacionales originan una deuda pendiente del Estado, de la
sociedad y de la política para con los derechos de las mujeres, en tanto los
esfuerzos actuales resultan a todas luces insuficientes.
c) La calidad de los
derechos en riesgo o vulnerados en los episodios de violencia familiar, todos
de rango constitucional exigen el diseño de respuestas aptas.
d) El acceso a la
justicia debe ser gratuito e incluye el acceso a instancias supranacionales. El
derecho a una tutela judicial efectiva implica respuestas oportunas. Ambas no
agotan las responsabilidades estatales, son complementadas con prevención y asistencia
a las víctimas.
e) La amplia
legitimación activa para denunciar, el impulso de oficio, la amplitud
probatoria, la postergación de la defensa de los derechos del denunciado para
la segunda instancia son algunas asimetrías procesales fundamentadas en el
acceso de las víctimas a la justicia, que se justifican también en aras de la
calidad de los derechos vulnerados o en riesgo de las víctimas, y todas están
en sintonía con la
Constitución.
f) Las políticas
públicas en materia de violencia familiar son una cuestión netamente
constitucional. Implican la responsabilidad indelegable de incorporar la
cuestión de género a las mismas, integrando con recursos adecuados programas
sustentables de prevención, asistencia y sancionando a los autores de episodios
de violencia familiar con leyes ajustadas a la Constitución y con
funcionarios y Magistrados entrenados y preparados para aplicarlas. Debe formar
parte de la agenda pública e involucrar a los tres poderes del Estado.
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(*) "El derecho se
aprende estudiando pero se ejerce pensando" (Couture).
(1) Se dice que estamos ante un fenómeno complejo,
multifacético, extendido a distintas edades, estados civiles y estratos
sociales, por ejemplo: violencia conyugal, maltrato infantil, abuso sexual
intrafamiliar, maltrato a personas ancianas y a discapacitados. Existen en
muchas familias del mundo entero, cualquiera sea su cultura, condición social,
económica que padecen este flagelo (Vera Ocampo).
(2) Art. 28 de la Constitución de Tierra del Fuego: "se
dictará una ley preventiva de la violencia en la familia" Art. 25
Constitución de Chubut: "Se dictarán normas para prevenir las distintas
formas de violencia familiar"
(3) Peligro en la demora, fuerte probabilidad de que las
pretensiones del peticionantes sean atendibles, se despachan sin contracautela,
en un proceso autónomo. Cognición limitada, ausencia de bilateralidad,
finalidad de una tutela eficaz y rápida. Las leyes de La Pampa y de Santa Fe las
denominan con ese nomen iuris. Se tiene por 'medida autosatisfactiva' a aquél
requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables
que se agota —de ahí lo de autosatisfactiva— con su despacho favorable, sin
ser, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para
evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por
más que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente, como una
cautelar autónoma (Peyrano).
(4) En igual sentido la primera oración del segundo párrafo
del art. 42 de la
Constitución Colombiana de 1991: "El Estado y la
sociedad garantizan la protección integral de la familia". También el art.
75 de la Constitución
de Venezuela de 1999: El Estado protegerá a las familias como asociación
natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo
integral de las personas En tanto el art. 40 de la Constitución Uruguaya
de 1997 reza: La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por
su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de
la sociedad. El art. 51 de la
Constitución de Costa Rica: "La familia, como elemento
natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del
Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el
anciano y el enfermo desvalido".
(5) La
Provincia contribuye a la formación y defensa integral de la
familia y al cumplimiento de las funciones que le son propias con medidas
económicas o de cualquier otra índole encuadradas en la esfera de sus poderes.
Procura que el niño crezca bajo la responsabilidad y amparo del núcleo
familiar. Protege en lo material y moral la maternidad, la infancia, la
juventud y la ancianidad, directamente o fomentando las instituciones privadas
orientadas a tal fin (Constitución de Santa Fe, 1962) Artículo 18, Constitución
de la Provincia
de chaco). El Estado reconoce a la familia como el núcleo fundamental de la
sociedad a la que protege promoviendo su desarrollo y afianzamiento.
(6) CSJN "Kot, Samuel s/Recurso de Corpus" 5/9/58
(Fallos 241:291).
(7) Bidart Campos ya había adelantado esta flexibilidad del
art. 14 bis al comentar la ley de unión civil de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Textual decía: "El art. 14 bis de nuestra Constitución no
reduce el deber de protección integral a la familia al tipo único de familia
proveniente del matrimonio, de forma que tal elasticidad concurre también aquí
y ahora para asimilar esta ley de unión civil".
(8) El art. 2 de la ley sanjuanina Nº 6542 reformada por ley
6918: lo aclara expresamente: "A los fines del Artículo anterior,
entiéndase como violencia contra la mujer y cualquier otro miembro del grupo
familiar, todo tipo de abuso o maltrato físico, psíquico y/o sexual que tenga
lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación
interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo
domicilio que la víctima.
(9) El art. 4º inc. A) de la ley 103 ecuatoriana: Todo acto de
fuerza que cause daño, dolor o sufrimiento físico en las personas agredidas
cualquiera que sea el medio empleado y sus consecuencias, sin considerarse el
tiempo que se requiera para su recuperación.
(10) El art. 5 inc. B) de la ley boliviana 1674 de 1995: las
conductas que perturben emocionalmente a la víctima, perjudicando su desarrollo
psíquico y emotivo.
(11) El art. 3, inc. D) de la ley uruguaya Nº 17.514: Toda
acción u omisión que con ilegitimidad manifiesta implique daño, pérdida,
transformación, sustracción, destrucción, distracción, ocultamiento o retención
de bienes, instrumentos de trabajo, documentos o recursos económicos, destinada
a coaccionar la autodeterminación de otra persona.
(12) El art. 3 inc. C) del DL nº 902/96 de El Salvador:
Acciones que obligan a una persona a mantener contactos sexualizados físicos o
verbales, o a participar en ellos, mediante la fuerza, intimidación, coerción,
chantaje, soborno, manipulación, amenaza u otro mecanismo que anule o límite la
voluntad personal. Igualmente, se considerará violencia sexual, el hecho de que
la persona agresora obligue a la persona agredida a realizar alguno de estos
actos con terceras personas.
(13) Art. 6, inc e) del Proyecto de ley de la Corte Suprema de
Justicia de Nicaragua de 2010 violencia institucional contra las mujeres:
aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes
pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como
fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las
políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan
comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos,
organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil.
(14) El concepto de género es una construcción social que
apoyada sobre la diferencia de sexo define una identidad específica para
hombres y mujeres. Mientras que el sexo es una característica adscripta, el
género es una cualidad adquirida, que no pertenece a la naturaleza sino a la
cultura. La manera de pensar, sentir y comportarse de ambos géneros más que
tener una base natural e invariable, se debe a construcciones sociales y
familiares asignadas de modo diferenciado a mujeres y hombres. (Mesterman)
(15) Articulo 2º - Objeto. La presente ley tiene por objeto
promover y garantizar: a) La eliminación de la discriminación entre mujeres y
varones en todos los órdenes de la vida; b) El derecho de las mujeres a vivir
una vida sin violencia; c) Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir,
sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en
cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos; d) El desarrollo de políticas públicas
de carácter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres; e) La
remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad
de género y las relaciones de poder sobre las mujeres; f) El acceso a la
justicia de las mujeres que padecen violencia (Ley Nº 26.485; Fecha de Sanción:
11/03/2009; Fecha de Promulgación: 01/04/2009 Aplicación Art. 80 C . Nacional; Publicado en:
Boletín Oficial 14/04/2009). Según el Informe alternativo de organizaciones de
la sociedad civil en el marco de la Presentación del sexto informe periódico de los
Estados Parte (CEDAW/C/ARG/6) ante el Comité para la Eliminación de todas
las Formas de discriminación contra la mujer, 46° período de Sesiones, de junio
de 2010 la sanción de la citada ley fue gran avance para poder saldar la
ausencia de una ley específica de violencia contra la mujer. Esta ley contempla
todas las formas de violencias de género: física, psicológica, sexual, laboral,
mediática, reproductiva, obstétrica —por parte de los servicios de salud—,
económica, patrimonial y simbólica en cualquier ámbito, no sólo en el
doméstico. Asimismo establece la obligación de dictar medidas tanto de
prevención como de asistencia a la mujer víctima. No obstante subraya que es
preocupante que a más de un año de dictada la ley, aún no se haya reglamentado,
obstaculizando así la adopción de políticas públicas concretas. Sólo un año
después de la sanción, el 18 de marzo del 2010, se anunció la creación del
Consejo Consultivo ad honorem establecido por la ley y la formalización del
funcionamiento de la Comisión Interinstitucional en el marco del Plan
Nacional de Acción para la
Prevención , Asistencia y Erradicación de la Violencia contra las
Mujeres. Como ya informamos —sigue el texto—, no cuenta ni con la jerarquía, ni
la estructura ni el presupuesto adecuado para ello. Asimismo, si bien la ley
26.485 contempla en forma específica la capacitación, formación permanente y
entrenamiento en la temática de los/as funcionarios/as públicos/as en el ámbito
de justicia, fuerzas policiales y de seguridad así como de legisladoras/es, aún
no se ha realizado ninguna acción destinada a cumplir esto. La única campaña
nacional, que sin embargo no se pudo sostener en el tiempo, fue una iniciativa
de una ONG, el PNUD, el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Medios de
Comunicación de la Nación
—a la que se sumó el Consejo Nacional de la Mujer —, con spots radiales y televisivos. A ello
se suma la escasa disponibilidad de casas convivenciales o refugios para
mujeres en situación de violencia en todo el país. Siquiera existe información
disponible sobre la cantidad que se encuentran en funcionamiento. Se dijo con
razón que todas las garantías de la ley tienen operatividad y plena vigencia,
sin que sea menester que el poder administrador los reglamente y no hay
persona, privada o pública, humana o de existencia ideal, que pueda invocar la
falta de un decreto para considerarlas activas (Vázquez).
(16) En la integración actual de la Cámara de diputados, que
hoy día cuenta con 257 representantes, 99 de ellos son mujeres y 158 son
hombres, lo que arroja como resultado que sólo un 38,5% de la totalidad de sus
miembros son mujeres. Aumenta la inferioridad numérica en la Cámara de senadores, ya que
de un total de 71 representantes 24 pertenecen al género femenino y 47 al
masculino, y por tanto solamente el 33,8% de ellos son mujeres. En relación al
Poder Judicial, la situación es más preocupante, pues como es sabido, hasta el
año 2003, esto es a 140 años de su creación (1863), la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
estuvo compuesta sólo por hombres. El monopolio masculino se rompió a inicios
del 2000 cuando comenzaron a formar parte de ella las Dras. Carmen Argibay y
Elena Highton de Nolasco. A partir de esas incorporaciones el Tribunal Supremo
quedó compuesto por siete Ministros, de los cuales cinco son hombres y dos son
mujeres. La desproporción existente en la integración del máximo tribunal
nacional desde una visión de género se reitera en cada provincia de nuestro
país; pues en todos, sin excepción alguna, y cualquiera sea la cantidad de
magistrados que tengan, la balanza de la justicia está notoriamente inclinada
hacia la supremacía de la composición masculina. Algo más notoria aun se vuelve
esta circunstancia, en relación a los cargos políticos a través de los cuales
puede accederse a un mayor ejercicio de poder. En tal sentido, existe en el
país sólo una mujer gobernadora y los Ministerios están en su mayoría ocupados
por hombres tanto en las provincias como en el ámbito nacional (Kogan).
(17) Art. 17: 1. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 4.
Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso disolución del mismo. En
caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de
ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
(18) Artículo 1 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.
(19) Artículo I de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre: Todo ser humano tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persona.
(20) Artículo 12 del el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, 1. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental.
(21) Generalmente la prueba aportada consiste en los informes
diagnósticos elaborados por los equipos interdisciplinarios de los Juzgados.
Deben realizarse dentro de las tres horas (Santa Fe) o dentro de las 24 hs. de
la denuncia, (Salta) prorrogables en caso de gravedad, (Entre Ríos) o en un
plazo no mayor de 48 horas prorrogables en uno no superior a las 72 hs. (Santa
Cruz). Otras legislaciones refieren que deben hacerse en forma urgente
(Formosa, Art. 3°) o inmediatamente de conocidos los hechos (art. 12 de la ley
de Neuquén). Dichos informes en general deben detallar los daños físicos,
psíquicos, patrimoniales sufridos por la víctima, la situación de peligro,
descripción del medio social y ambiental de la familia. No vinculan al Juez,
pero se entiende pacíficamente que puede apartarse de ellos únicamente mediante
resolución fundada. En fin los informes tienen por finalidad ayudar al Juez a
formar convicción, instruirlo sobre las causas probables de la violencia y
posibilitar el seguimiento de los casos.
(22) Artículo 26 de la Constitución de Venezuela de 1999: "Toda
persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia
para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a
la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente".
(23) Art. 14 Pacto Inter. de Derechos Civiles y Políticos, Art.
8 Declaración Univ. de los DD.HH., Art. 18 Declaración Americana de los
Derechos Humanos.
(24) "El fin del sistema de peticiones consagrado en el
artículo 12 de la
Convención Belém do Pará es el de fortalecer el derecho de
petición individual internacional a partir de ciertas precisiones sobre los
alcances del enfoque de género. La adopción de esta Convención refleja una
preocupación uniforme en todo el hemisferio sobre la gravedad del problema de
la violencia contra la mujer, su relación con la discriminación históricamente
sufrida y la necesidad de adoptar estrategias integrales para prevenirla,
sancionarla y erradicarla. En consecuencia, la existencia de un sistema de
peticiones individuales dentro de una convención de tal tipo, tiene como
objetivo alcanzar la mayor protección judicial posible, respecto a aquellos
Estados que han admitido el control judicial por parte de la Corte (Corte Interamericana
de Derechos Humanos; Caso González y otras"- "Campo Algodonero"
vs. México, Sentencia del 16 de noviembre de 2009) Artículo 12: Cualquier persona
o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o
más Estados miembros de la
Organización , puede presentar a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violación
del artículo 7 de la presente Convención por un Estado Parte, y la Comisión las considerará
de acuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento para la
presentación y consideración de peticiones estipulados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y en el Estado y el Reglamento de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos.
(25) El derecho a la tutela efectiva no se reduce a garantizar
el mero acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que se puede predicar un
cierto entendimiento del mismo como "derecho al proceso" en el cual
se integran el derecho de acceso a los tribunales y el derecho a pedir tutela,
la cual se entiende concedida cuando tras el desarrollo del proceso con arreglo
a la legalidad, se obtiene una decisión judicial fundada en derecho, ya sea
favorable o adversa, sobre las pretensiones deducidas (Figueruelo Burrieza). El
art. 24 de la
Constitución Española establece: Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión.
(26) Art. XVIII de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 8 y 10 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; 2 y 14 del Pacto Internacional de derechos civiles y
políticos; Art. 7 inc. F, de la Convención Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
(27) "Hay políticas de Estado del Poder Judicial, y una de
ellas es facilitar el acceso a Justicia. Por eso tenemos la OVD , la mediación, la atención
ciudadana y las Casas de Justicia, que se encuentran sobre todo en lugares
alejados. Es parte de la función del Poder Judicial como lo creemos, y no sólo la Corte sino el Poder Judicial
de todo el país está consustanciado con esta política", afirmó la Dra. Elena Highton de
Nolasco en declaraciones transcriptas en el informe de prensa del Poder
Judicial de Tucumán, fechado en 25 de junio de 2010 en la ciudad de Tucumán con
motivo de inaugurarse la
Oficina de Violencia Doméstica de la Provincia de Tucumán. En
casi dos años —refirió la
Ministro — la OVD
de la Corte Suprema
de la Nación
atendió 11.000 casos "No es que haya un número mayor de casos de violencia
doméstica respecto de otros años, sino que la gente se anima a presentarse,
sobre todo si se encuentra con un organismo centralizado y prestigioso como es
la oficina de la Corte ".
(28) La prevención se encuadra en un conjunto de acciones de
control social que debe formar parte de las políticas públicas con la
participación de los sistemas mencionados anteriormente para que, desde el
abordaje institucional, se instituya el mecanismo para hacer responsable a las
personas de sus actos violentos. Forma parte de la prevención la revisión de
aquellas ideas que repiten conductas de maltrato para dejar de ubicarlas como
un problema privado y dar intervención a los abordajes de los equipos interdisciplinarios
como una de las formas de deslegitimar las conductas abusivas. Un verdadero
cambio comienza con el reconocimiento de la problemática y una profunda
convicción para mejorar, controlar o erradicar dicha conducta, cuyo punto de
partida es brindar un fácil acceso a la justicia para que se puedan integrar
todas las personas, respetando los derechos vulnerados y promoviendo la equidad
(Mattiozzi - Lamberti). Desde la perspectiva jurídica los criterios
establecidos por la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ("Caso Ríos y otros vs. Venezuela"; del 28 de
enero de 2009; "Perozo y otros vs. Venezuela", también de la misma
fecha y; "Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia", del 30/01/06)
indican que aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como
consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro
particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe
atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas
obligaciones de garantía. El deber de prevención tiene, en líneas generales
tres componentes que deben concurrir: 1) el "conocimiento de una situación
de riesgo real e inmediato"; 2) "un individuo o grupo de individuos
determinado", y 3) "posibilidades razonables de prevenir o evitar ese
riesgo" Aparece la combinación de una obligación de diseñar y poner en
marcha "una política general" de seguridad pública con sus
respectivos espacios de prevención y persecución penal entendiendo las dificultades
que todo ello tiene en cualquier contexto y, peor aún, en contextos de
criminalidad extendida y generalizada. Cabe la responsabilidad del estado ante
la ausencia de una política general, ya que es una falta del Estado en el
cumplimiento general de su deber de prevención. Esta "política
general" puede ser interpretada haciendo uso de los criterios establecidos
por la Corte Europea
en el caso "Osman vs. Turquía" en el sentido de la necesidad de una
política de seguridad pública orientada a la prevención, la persecución y
sanción de delitos.
(29) En febrero de 2011 el Congreso costarricense aprobó
modificaciones a los artículos 22 y 25 de la Ley de Penalización de la Violencia Contra La Mujer. El nuevo art. 22
castiga "a quien por cualquier medio golpee o maltrate físicamente a una
mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho
declarada o no, sin que se incapacite para sus ocupaciones habituales, se le
impondrá pena de prisión de tres meses a un año". Si de la agresión,
resulta una incapacidad para las labores habituales de la víctima menor a cinco
días, se le impondrá al agresor una pena de seis meses a un año de prisión.
"La pena será de ocho meses a dos años de prisión, al que cause daño en el
cuerpo a la salud de una mujer...que le produzca una incapacidad para sus
ocupaciones habituales por un tiempo mayor a cinco días y hasta por un
mes." El artículo 25 señala que las ofensas serán sancionadas "con
pena de prisión de seis meses a dos años al que ofenda de palabra o de hecho,
de manera pública o privada, a una mujer con quien mantenga una relación de
matrimonio, u en unión de hecho declarada En nuestro país el 8 de febrero
pasado la diputada Cecilia Merchán (Libres del Sur), presentó un proyecto que
pretende modificar el Código Penal e incorporar la figura del
"femicidio", ya que existe la necesidad de "tratar al femicidio
como delito autónomo en nuestro Código Penal". La modificación propuesta
es en el artículo 80 donde se agregaría el inciso 11 imponiendo reclusión
perpetua o prisión perpetua al que matare "a una mujer mediante violencia
de género, cuando ésta fuere ejercida por un hombre" Plantea que cuando
existan lesiones contra la mujer se deban aplicar la pena máxima establecida,
lo que establecería penas de uno a diez años de prisión dependiendo del daño
causado. Entre sus fundamentos la autora sostiene: "No es sólo una opinión
nuestra, es un deber al que el Estado argentino se obligó: la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de
Belem do Pará" —incorporada a nuestra legislación por medio de la sanción
de la Ley N º
24.632— establece en su artículo 7 inciso c) que "los Estados Partes
condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar,
por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a
prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo
siguiente: c) incluir en su legislación interna normas penales, civiles y
administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las
medidas administrativas apropiadas que sean del caso". Recuerda asimismo
que en el año 2009 se sancionó en nuestro país la Ley N º 26.485 de Protección
Integral a las Mujeres para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres, la cual en sus artículos 4, 5 y 6 define qué es la violencia contra la
mujer, estableciendo sus distintos tipos y modalidades. Pese a la sanción de
esta última, —continúa— y la puesta en marcha de distintas instituciones y
organizaciones estatales para trabajar en la erradicación de la violencia de
género, la realidad nos demuestra que los femicidios no han disminuido ni
terminado sino, muy por el contrario, la tendencia en los últimos años indicó
un considerable aumento (ver los distintos informes del Observatorio de
Femicidios en Argentina de la
Sociedad Civil Adriana Marisel Zambrano) Por su parte,
Gerardo Milman (GEN) junto con Margarita Stolbizer y María Linares, presentaron
otro el 11 de febrero. Promueven también la incorporación del artículo 80 bis
donde se establece "reclusión perpetua al hombre que matare a una mujer,
con la que esté o haya estado ligado como cónyuge, conviviente o a través de
cualquier otra relación afectiva o de parentesco", negandole mediante
reforma del art. 14 la libertad condicional: "Articulo 14. - La libertad
condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los
casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 80 bis, 124, 142 bis, anteúltimo
párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo." Otro proyecto también fue
presentado por la diputada Claudia Gil Lozano (CC), junto varios legisladores
del mismo partido, y que además de incorporar la figura del femicidio como un
tipo penal autónomo, y fija penas de 12 a 35 años para ese delito. Contiene mayores
modificaciones e incorpora además el "maltrato físico" y la
"violencia económica". El primero definido como "todo tipo de
lesión que se realiza contra el cuerpo de la mujer causándole dolor o daño, y/o
cualquier otra forma de agresión que afecte su integridad física" y el
segundo como "aquella que, dentro del ámbito público o privado, se produce
en perjuicio de una mujer con quien se mantuviera una relación de matrimonio,
en unión de hecho declarada o no, de intimidad o noviazgo".
(30) Articulo 20. de la ley 26.485 - Características del
procedimiento. El procedimiento será gratuito y sumarísimo. La jurisprudencia
tiene resuelto que es improcedente imponer al denunciante las costas derivadas
de las actuaciones originadas en una denuncia por violencia familiar, pues el
procedimiento previsto en la ley 24.417 no constituye un incidente, en tanto
permite la adopción de medidas cautelares sin que medie entre las partes una
efectiva controversia configurada por la oposición a una pretensión que sea
decidida, previa sustanciación, en una resolución interlocutoria. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E; 10/03/2009; "T., M. M. y otro
c. B., R. M.": LA LEY
01/06/2009, 01/06/2009, 11 - LA
LEY 2009-C, 570. AR/JUR/1760/2009.
(31) La ley 6672 de Mendoza, reglamentada mediante acordada
18.724 de la Suprema
Corte de Justicia dispone: "Si la denuncia fuera verbal,
se recepcionará en el modelo tipo de demanda confeccionado a tal fin, de modo
que surja claro el hecho de violencia denunciado, los datos personales de la
víctima y del victimario, de los demás miembros que conforman el grupo familiar
conviviente, los medios de prueba con que puedan acreditarse los hechos y la
medida de protección que se peticiona".
(32) Para evaluar la posibilidad de otorgar patrocinio letrado
se debe analizar el compromiso del agresor de dar acabado cumplimiento a las
medidas de protección, lo que debe estar acompañado por la acreditación de su
asistencia a dispositivo terapéutico especializado, ya que esta intervención
del ámbito de salud y acción social es de capital importancia, ya que sin dicha
inserción en procesos terapéuticos, es reducido el margen de acción que queda
al letrado, el cual —al aceptar el patrocinio— se erige en garante del
cumplimiento de las medidas ordenadas o pactadas. Ello en razón de que el
patrocinio es un acuerdo celebrado entre el letrado y el hombre que ejerce
violencia en su ámbito familiar y debe renovarse a medida que se lleva a cabo
el trabajo del terapeuta con aquel, lo que importa mantener estrecho contacto
entre ambos profesionales dedicados a operar con estos sujetos denunciados ante
la ley de violencia familiar, reforzando desde cada una de las intervenciones
la importancia de la labor del otro especialista, ya que es carga del letrado
instar al agresor a mantener el compromiso asumido en el sistema de salud para
continuar con el patrocinio, del mismo modo que estará a cargo del terapeuta la
de acompañarlo en su responsabilidad y recursos para que pueda sostener la
intervención jurídica y judicial (Matiozzi - Lamberti).
(33) El procedimiento establecido por la ley 4175 de la Provincia del Chaco para
el dictado de medidas urgentes de amparo a las víctimas de violencia familiar,
en modo alguno implica una decisión de mérito que declare a alguien autor de
los hechos que se le atribuyen, pues para su dictado basta la mera sospecha de
maltrato ante la evidencia psíquica o física que presente el maltratado y la
verosimilitud de la denuncia Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Resistencia, sala IV, 14/12/2005, I.M.S., LA LEY Litoral 2006
(junio), 01/01/2006, 625, AR/JUR/8184/2005.
(34) En un tema tan delicado como la violencia familiar,
resulta incompatible con la función jurisdiccional dilatar la toma de
decisiones con argumentos tales como la falta de competencia o legitimación,
desconociendo las directivas reguladas en la ley 12.569 de la Provincia de Buenos
Aires (Adla, LXI-A, 685) (Del voto del Dr. Genoud) Suprema Corte de Justicia de
la Provincia
de Buenos Aires, 20/09/2006, O., N.L., LA LEY BA 2006, 1324 - DJ 2007-I, 43,
AR/JUR/4986/2006.
(35) Por efecto devolutivo se entiende la remisión del fallo
apelado al superior que está llamado en el orden de ley, a conocer de él. La
jurisdicción se desplaza, en la especie concreta, del juez apelado al juez que
debe intervenir en la instancia superior (Couture).
(36) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores,
04/09/2008, O., A. c. B., M. I., LA
LEY BA 2008 (diciembre), 1249, AR/JUR/7837/2008: "La
exclusión regulada en la ley 12.569 de protección contra la violencia familiar
no es para lograr la atribución de la vivienda en un divorcio, ni para
sancionar a padres o hijos por mediar violencia entre ellos, sino para colocar
a todos en un sistema de tratamiento que les permitan superar una vinculación
intra-familiar inadecuada, por lo cual resulta improcedente excluir de la que
fuera sede del hogar conyugal a la madre de la menor —en el caso, se le otorgó
la guarda al padre, pero se dejó sin efecto la resolución que le daba un plazo
a la madre para buscar un lugar donde ir a vivir—, si ésta actualmente no se
encuentra conviviendo con la supuesta agresora. También se dijo que visto que
el objetivo principal de la ley de protección contra la violencia familiar es
crear un marco procesal que permita adoptar las medidas urgentes tendientes a
neutralizar la situación de crisis denunciada, son improcedentes los planteos
vertidos sobre la problemática relación de las partes respecto a sus hijos y el
régimen de visitas establecido, en tanto exceden notoriamente el limitado ámbito
de conocimiento procesal. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E,
10/07/2008, F., J. A. y otros c. V. D. D., E. O., LA LEY , 17/07/2008, 17/07/2008, 8
- LA LEY , 2008-D,
408, AR/JUR/3935/2008); La ley de Violencia Familiar no puede constituirse en
un medio para eludir el cumplimiento de normas que regulan el divorcio y demás
conflictos de familia, pues dicha norma justifica la intervención judicial con
potestades extraordinarias por la existencia de violencia advertidas re ipsa
—en el caso, se consideró que no encuadraba en este supuesto la guarda
solicitada por el padre de la niña desde que habían transcurrido 5 meses desde
la denuncia hasta su reactivación—, menos aun cuando existen causas pendientes
ante el mismo Juez que se tramitan con todas las garantías constitucionales del
debido proceso y la defensa en juicio (Cámara de Familia de 1ª Nominación de
Córdoba, 21/04/2008, M. S. - L. V. F., LA LEY , 2008-C, 786, AR/JUR/4567/2008).
(37) Corresponde dejar sin efecto la resolución por la cual se
resolvió no conceder las medidas previstas en los incs. b) y h) del art. 7° de
la ley 12.569 (Adla, LXI-A, 685), pues habiéndose acompañado la denuncia penal
en la que se relata el hecho de violencia familiar y certificado médico que
acreditaría la descompensación sufrida por la hija menor de la denunciante, el
juez debe adoptar una postura activa ordenando medidas de impulso y prueba
necesarias a los fines de comprobar si se encuentra ante un caso concreto de
violencia familiar (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque
Lauquen, 28/01/2004, C., H. E. c. S., J. W., LLBA, 2004-564, AR/JUR/400/2004).
El juez que entiende en una causa por violencia familiar tiene amplias
facultades para sustanciar las pruebas destinadas a demostrar la verosimilitud
de los hechos, aunque las partes no las soliciten, y también puede ordenar de
oficio medidas protectoras, ampliar o modificar las peticionadas. Estas
facultades, previstas en el art. 4° de la ley 24.417 (Adla, LV-A, 9), deben
servir de instrumento para tutelar el bien jurídico objeto de protección, entre
los que se encuentra la de repeler actos de perturbación del grupo conviviente,
sobre toda cuando la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se
encuentran configurados Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H,
16/07/1997, B., S. M. c. R., G. R., LA
LEY , 1998-B, 247 - DJ, 1998-2, 854, AR/JUR/3830/1997.
(38) Desde el punto de vista probatorio, la dificultad que existe
para poder acreditar conductas de carácter violentas en el seno familiar donde
por lo general se carecen de testigos. Es por ello que el art. 31 de la nueva
ley 26.485 establece "el principio de amplia libertad probatoria para
acreditar los hechos denunciados" en función de la sana crítica (Gómez
Maiorano).
(39) Es procedente librar un mandamiento a fin de que el
Oficial de Justicia que corresponda, conforme las facultades que emanan del
art. 214 del Código Procesal Civil y Comercial, proceda a supervisar el retiro
de los bienes de propiedad exclusiva del cónyuge que se encuentren en el hogar
conyugal del cual fue excluido, pues ante las dificultades relacionales
evidenciadas entre los esposos, dejar librada a ellos la gestión de dicha
entrega no se presenta como una solución efectiva, aun cuando sería lo adecuado
dentro de un marco mínimo de sentido común; Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, sala H; 24/09/2009; "B. S. L. c. L. J. L. s/denuncia por
violencia familiar" LA LEY
19/03/2010, 5, con nota de Néstor E. Solari; LA LEY , 2010-B, 359, con nota de Néstor E. Solari;
Cita Online: AR/JUR/41214/2009.
(40) Un claro ejemplo es el Art. 3° de la ley de provincia de
Buenos Aires: "Las personas legitimadas para denunciar judicialmente son
las enunciadas en los artículos 1° y 2° de la presente Ley, sin necesidad del
requisito de la convivencia constante y toda persona que haya tomado
conocimiento de los hechos de violencia,. La denuncia podrá realizarse en forma
verbal o escrita. (ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires).
(41) Por ejemplo el art. 23 de la ley 9861 de Entre Ríos:
establece que "Toda persona que tome conocimiento de situaciones que
atenten contra los derechos del niño y del adolescente, deberá denunciarlo ante
los organismos competentes y que las denuncias serán reservadas, en lo relativo
a la identidad de los denunciantes y los contenidos de las mismas.
(42) Ver art. 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer;
(43) La incorporación de una visión de género en las políticas
públicas implica implementar medidas de acción y proyectos que se propongan
terminar con las prácticas de violencia contra las mujeres, afectando para ello
recursos humanos y económicos. Se debe hacer un análisis constante de toda la
acción institucional, lo cual conlleva esfuerzos permanentes y resistencias
internas y externas de los distintos actores. Se hace necesario que la mujer
que sufre violencia comprenda el problema por el que atraviesa y sus diversas
formas, abuso físico, sexual, emocional, y económico, intimidación, aislamiento
social, negación, amenazas y manipulación a través de los hijos. Para ello es
importante la actuación que en el país puedan llevar a cabo los Centros
Integrales de la Mujer ,
que brindan atención psicológica, asistencial y jurídica gratuita. Cuentan con
equipos de profesionales altamente capacitados en la temática de género que
favorecen la construcción y reforzamientos de lazos entre las mujeres
reduciendo el aislamiento, aumentando la autoestima, favoreciendo las redes
(Chaves - Fox).
(44) El dictado de una medida excepcional de protección de
derechos a fin de separar a los hijos menores de sus padres es improcedente,
debiendo, en su lugar, ordenarse a la Provincia de Chubut y a la comuna donde habitan
que suministren a la familia una vivienda y alimentos necesarios para cubrir
sus necesidades nutricionales, si las situaciones de violencia acreditadas en
el núcleo familiar tuvieron como detonante la falta de recursos materiales, lo
que impone la obligación del Estado de ejecutar políticas, programas y medidas
para remediar las dificultades de los progenitores en el ejercicio de su
función Juzgado de Primera Instancia de Familia n° 3 de Rawson, Provincia del
Chubut "Asesoría de Familia e Incapaces.." La Ley Online ; Cita
Online: AR/JUR/89/2011. Ver también: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires; 14/06/2010 " P., C. I. y otro c. Provincia de Buenos
Aires"Publicado en: LA LEY ,
30/06/2010, 8, con nota de Héctor Luis Mancini; LLBA, 2010-627, con nota de
Ricardo J. Cornaglia; Raúl L. Rovira; LLBA, 2010-714, con nota de Raúl L.
Rovira; LA LEY ,
2010-D, 232, con nota de Héctor Luis Mancini; Cita Online: AR/JUR/25160/2010.
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