Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: DFyP 2013 (marzo) , 66
Fallo Comentado: Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Contenciosoadministrativo de San Francisco ~ 2012-12-13 ~ G.,
S. C. c. L., D. s/alimentos
Sumario: I. El caso. II. La sentencia de
primera instancia. III. Los agravios de la actora. IV. La solución de Cámara.
V. Análisis Crítico. VI. La figura del progenitor afín en el Proyecto 2012.
VII. Conclusión.
I. El caso
a) La actora en nombre
y representación de sus dos hijas menores de edad en fecha 08/09/09 promovió
demanda por alimentos contra quien era padre biológico de la primera y de
crianza de la segunda niña.
b) Alegó y probó que
convivió la pareja durante siete años, integrando el grupo familiar actora,
demandado y las dos niñas. Recibió por parte del actuado trato de hija también
la nacida de una unión anterior hasta septiembre de 2008, momento en que cesó la
convivencia, (realizó una denuncia de violencia familiar y se retiró del
domicilio con sus hijas).
c) En noviembre de 2008
las partes firmaron un acuerdo por ante la Asesoría Letrada
de Las Varillas, donde acordaron la tenencia; el régimen de visitas a favor de
L. respecto a las dos niñas, y la cuota alimentaria. Sobre este punto no
llegaron a un acuerdo por el monto, (el demandado ofreció pagar una cuota de
Seiscientos pesos ($600) para ambas menores).
d) La actora no
conforme con la suma ofrecida, entabló un reclamo judicial solicitando se fije
una cuota alimentaria de mil quinientos pesos ($1.500), atento los ingresos del
demandado.
e) Este negó los
hechos, más afirmó que era cierto que había celebrado un acuerdo por ante la Asesoría Letrada
y ofreció pagar seiscientos pesos ($600) mensuales en concepto de cuota
alimentaria para su hija biológica y en forma graciable para la hija de la
actora. Agregó que frecuentemente provee de mercadería de su negocio a las
niñas, y también de calzado, indumentaria, elementos escolares y otros.
Reconvino además solicitando se implemente un régimen de visitas a su favor en
relación a ambas niñas, por haber variado circunstancias anímicas o
psicológicas de las menores, proponiendo un régimen de visitas que incluye
vacaciones y días festivos.
II. La sentencia de
primera instancia
Respecto
de una de las niñas el juez atento a que el demandado "no reviste la
calidad de progenitor por ser hija exclusiva de la actora", linealmente,
con el Código Civil en la mano, sin ningún esfuerzo hermenéutico por despertar
sus letras del letargo, o por atrapar los vigentes contenidos de la ley 26.061,
su decreto reglamentario y —sobre todo— la letra de los pactos internacionales
con jerarquía constitucional entendió llamativamente que "queda a su
criterio y conciencia de las partes, cualquier tipo de asistencia o contacto,
como si se tratara de una obligación natural". Claro está que de esa forma
profundamente sesgada no hizo lugar a la demanda de alimentos a favor de esa
niña y sí parcialmente a la demanda a favor de quien era su hija biológica,
(arts. 265, 267 y ccs. del C.C.) en la suma de Seiscientos pesos ($600), que se
debía pagar mensualmente a partir del mes de Julio de 2010 (fecha de la
sentencia). También coherentemente con tan duro criterio hizo lugar a la
reconvención parcialmente, fijando las condiciones del régimen de visitas
únicamente en relación a la menor M. L., ignorando el contenido del art. 7º del
decreto 415/06 reglamentario de la ley 26.061, (2) aplicado incluso en precedentes de la CSJN. (3)
III. Los agravios de la
actora
1°) Adujo que la
obligación alimentaria tiene fuente convencional, además de la legal y
testamentaria. 2°) Que el demandado se comprometió mediante acuerdo ante el
Asesor Letrado de Las Varillas a abonar una cuota alimentaria a favor de las
dos menores, que asumió tener una obligación hacia L. A. G., y que lo único que
estaba en dudas era el importe de la misma; resultando inobjetable la otra
obligación legal hacia su hija biológica M. L. L. 3°) Que además debió fijar la
suma de dinero demandada de mil quinientos pesos ($1.500), teniendo en cuenta
el patrimonio del demandado y las condiciones de vida de las alimentadas (edad,
nivel de educación, actividades que realizan, etc.). 4°) Es una incongruencia
no haber fijado la condena desde la fecha de interposición de la demanda. 5°)
Atacó la imposición de costas, debiendo distinguirse las de la demanda, que le
cabe la imposición en su totalidad a la demandada y las de la reconvención que
deben ser por el orden causado.
IV. Fallo de Cámara
A) Consideró probado
que las partes convivieron en la ciudad de las Varillas durante siete años y
luego que cesó la convivencia firmaron un acuerdo en la Asesoría Letrada de
esa ciudad en el que el demandado se "comprometió abonar la suma de
seiscientos pesos mensuales por ambas niñas, a partir del mes de diciembre de
2008".
B)
Protección integral de los distintos tipos familiares: Sobre la relación que
vincula jurídicamente a la niña que sólo era descendiente biológica de la
actora y no del demandado, entendió probado que recibió por parte de este
último "trato de hija" durante el tiempo que duró la convivencia y
aún luego de que cesó la misma. (4) Este
extremo fue vital para la suerte del pleito.
Admitiendo la
incontrastable realidad consistente que en la sociedad existen diversas
estructuras familiares, concluyó en el aserto irreprochable de que debía la
justicia garantizar derechos y protección jurídica a los distintos tipos de
familias por igual.
Se
apartó con tino del planteo inicial que acotaba la cuestión o la circunscribía
a discutir solamente la fuente contractual de la obligación alimentaria y
penetró elevándose por sobre las aristas minúsculas de un caso en las tensiones
propias de un conflicto sociológico mayúsculo, mucho más rico en matices, que
aviva sobremanera un debate jurídico que es indispensable profundizar y
difundir para ordenar las resoluciones en justicia. (5)
Entendió
que esa relación de padre-hija se encontraba probada mediante numerosos
indicios (6) que
reflejaban el "vínculo afectivo" o "parentalidad doméstica"
creado entre ambos, considerándolos como graves, precisos, concordantes y
suficientes (art. 316 inc. 1 CPC). (7)
C) Protección de la
identidad dinámica de la alimentada, Principio de la buena fe y teoría de los
propios actos: Como el trato de padre-hija fue confesado espontáneamente por el
propio demandado en el proceso (dijo que lo une con la menor nombrada "un
fuerte vínculo afectivo equiparable al filial") y dado el deber de obrar y
ejercitar los derechos de buena fe (art. 1198 Cód. Civil), quien asume una
conducta jurídicamente relevante, (reconocer y tratar a la menor como hija suya),
no puede pretender luego que se tutele una actuación posterior incompatible con
aquella (que no tiene obligación alimentaria).
El trato de padre a
hija que vincula al demandado con la niña se relaciona con la faz dinámica del
derecho a la identidad, protegida por el art. 75 inc. 22 CN, que al incorporar la CDN , obliga a interpretar el
derecho de familia bajo nuevas premisas, entre ellas el "favor
minoris", el cuál exige que el derecho a la "identidad" de los
niños sea entendido en un sentido amplio que comprenda tanto la faz estática
como dinámica.
D)
Interés superior del niño: También agrega que cuando se vean afectados derechos
de los niños, se debe resolver respetando su interés superior (8) (art. 3º CDN), adoptando el criterio
de nuestro más Alto Tribunal, lo definió como "el conjunto de bienes
necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los
bienes de un menor, y entre ellos el que mas conviene en una situación histórica
determinada". El "mejor interés" de la niña exige que se le
reconozca el derecho a percibir alimentos del demandado tal como si se tratara
de una hija.
Por
la suma de esos argumentos condenó al demandado a pagar alimentos también para
quien era solamente hija biológica de la actora. (9)
E) Responsabilidad
alimentaria del progenitor afín por aplicación de la ley 26.061 y su decreto
reglamentario: Restó citar a nuestro juicio un conjunto de normas, que
acopladas en sintonía, acudían prestamente en auxilio de los derechos de la
niña, para raudamente sustentar la misma salida: el art. 7º de la ley 26.061
(que debe ser interpretado en el sentido que le da su reglamentación en el art.
7º, que transcribimos en la nota N° 1). Apuntalan la solución desde las gradas
legal y reglamentaria de inferior rango, reforzando enfáticamente la visible
línea de flotación protectoria trazada por los instrumentos internacionales.
Señalaban inequívocamente como posible o potencial obligado a quien convivió
con ella y su madre, a la postre condenado al pago de alimentos: El art. 7º
reza: "La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las
niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus
derechos y garantías", relacionando la mandada orden judicial con el deber
del tribunal de aplicarlo, en virtud de, entre otras, por la disposición del
art. 29 de la misma ley: Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las
medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para
garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en
esta ley.
IV. Análisis Crítico
Todos
aquellos temas que se vinculan con el derecho de familia actual están
revestidos con cierto cariz polémico. Les sobrevuela un microclima sutil de
agitación o exaltación, por la pública discusión de un proyecto de nuevo Código
Civil Unificado con el de Comercio, (10) que
parecería próximo a su sanción de no surgir impredecibles avatares institucionales
propios de la política. En ese contexto, los nuevos contenidos
jurisprudenciales provocan consiguientes adhesiones y rechazos, por supuesto
sin llegar al paroxismo. Esa percepción se magnifica especialmente en el que se
trata aquí por su convulsivo contenido: versa sobre el deber alimentario de un
progenitor afín. La doctrina del fallo de segunda instancia se da de bruces si
se quiere, con las creencias del no escrito "imaginario popular",
sustentado entre otros motivos, en el contenido del Código Civil. Es para éste
una estocada letal. Paradójicamente, cuenta con el sobrio soplo del sentido
común, siempre vehículo de buenos augurios.
Es novedoso e
interesante para su exploración y reflexión por ser urticante. Aparenta también
acarrear si prospera la tendencia un considerable impacto para la vida diaria
de los ciudadanos justiciables que tendrá su correlato en las prácticas
profesionales de los abogados y de los jueces. Merece en la letra grande una
gran adhesión, y en la letra chica podemos plantearnos pequeños interrogantes,
sin descalificarla.
La respuesta de Cámara
en una de sus posibles lecturas adquiere un claro rumbo para posibilitar que
los sujetos se responsabilicen afectiva y materialmente de sus propios actos.
Que lo hagan en justicia y ante el derecho —sin más— por el amor que entregaron
y también por el que recibieron. Como diría el viejo y sabio refranero popular:
"Que no borren con el codo lo que escribieron con la mano". Los insta
a tomar conciencia de la magnitud de sus acciones, ayudándolos a un digno
crecimiento espiritual.
Y firmemente la Cámara acorazó la respuesta
en normas constitucionales, con lo cual los cimientos que la hospedan son
sólidos y conceptualmente lucen indestructibles.
Subraya
la doctrina insistentemente en que asistimos a una progresiva remodificación
constitucional del derecho privado o a una constitucionalización del derecho
civil. (11) Este
es un ejemplo de ello, junto a numerosísimos precedentes.
Precisamente
las normas de rango constitucional que alumbraron la solución justa con sus
potentes luces dejaron acurrucados y opacados en las sombras los viejos
contenidos normativos del Código Civil que a tientas y asfixiados deambulan
errantes sin hacer pié en la segunda década del Siglo XXI por los despachos de
algunos tribunales y con los que frontalmente colisiona. Patentemente
impotentes o netamente insuficientes para responder adecuadamente con sus
añejas fórmulas, —que hoy huelen a haraposos prejuicios— a la complejidad de
los conflictos actuales, que claman por una humana y equitativa composición que
incluya e integre con primacía a los sujetos vulnerables. Al decir de Eduardo
Cárdenas es justo apuntar que muchos operadores le tienen miedo a este
"nuevo derecho", ya que genera inseguridad, es poco previsible. Abre
puertas donde antes sólo había paredes. Cambia los sistemas de razonamiento y
de valoración. Todo eso es cierto pero también lo es que la familia y sus
relaciones internas y externas han cambiado tanto que ya el Derecho Tradicional,
como un odre viejo que acoge un nuevo vino rojo, perfumado y poderoso se raja y
cede. Hoy en día la prudencia exige sobre todo coraje". (12)
Pensemos tamizando los
hechos narrados en el cuadro fáctico brevemente reseñado en el fallo con la
reciente cita del maestro Cárdenas. Si bien es cierto que según demuestra la
experiencia rara vez llega a los tribunales (quizás por falta de información o
porque habitan en las personas modelos prefijados, arcaicos, con roles rígidos,
estáticos y estereotipados, que en la intolerante idiosincrasia que los nutre
de antemano naturalizan el desprecio de sus derechos o prevén una desfavorable
respuesta judicial, como la que les fue dada en la instancia de grado), casos
similares se presentan en la práctica muy a menudo, habitualmente,
cotidianamente. En su inmensa mayoría quedan rezagados los derechos de las
personas quizás más débiles de esos grupos: los niños. Alguien que convivió
durante años con los hijos menores de su pareja, compartió junto a ellos en esa
etapa vital crucial momentos buenos y malos de sus crianzas, atravesando unidos
desazones y alegrías que se desperdigaron por los antojos del destino en el
camino, contribuyó con alimentos y con el ejemplo, etc. En síntesis los acompañó
con nobleza, responsablemente en ese derrotero, pretende luego de la ruptura de
la unión de pareja, eximirse de toda obligación jurídica. Desembarazarse
alegremente de tal compromiso que contrajo voluntariamente, y perduró regado
por su obra, con su amoroso afecto a lo largo de todos esos años, influyendo
también a la par notablemente en el desarrollo de esos niños ¿Es justo que el
derecho ampare tamaña irreflexión?
Entendemos que no. Que
esa actitud no se compadece con el moderno derecho constitucional de familia,
ni tampoco con el principio de solidaridad familiar que debe portar consigo
toda decisión jurisdiccional en la materia como palpable sello visiblemente
distintivo. No está amparado ni permitido por la ley ese comportamiento
irresponsable.
Debe
estar forjado un fallo que se precie de constitucional por una lógica
suficientemente contundente y vigorosa desde la dogmática jurídica para hacer
encallar tal planteo humanamente contradictorio o egoísta al cotejarlo con los
principios constitucionales de la protección integral de la familia y del
interés superior del niño (13), que tienen máximo rango y con los espigados
principios informantes del constitucionalismo social, basados en el generoso
ensanchamiento del valor solidaridad. Todo ello para posibilitar que discurran
los reclamos por calmos cauces que los contengan a flote de la justicia, a
babuchas de la legalidad, y que no lo suelten de la mano del sentido común.
Esos fueron precisamente los pilares que inspiraron la plácida solución de
Cámara, para modificar el aciago cierre dado en la primera instancia, con el
que discrepamos.
Tangencialmente
o azarosamente en el caso comentado hubo un reconocimiento expreso de los
hechos por parte del demandado, quien inclusive ofreció abonar una cuota
alimentaria de menor cuantía que la luego reclamada para la niña, sin aclarar
que lo hacía en forma "graciable". Más si no hubiese sido así,
opinamos en atención al nuevo vestido del concepto de orden público (14) en la materia, con génesis en los
tratados internacionales que gobierna la tendencia jurisprudencial y
doctrinaria actual, impregnados con la sustancia y fragancia de los frescos
contenidos constitucionales, correspondía igualmente condenarlo al renuente, si
de la prueba ajena a la confesión surgían los mismos hechos.
VI. La figura del
progenitor afín en el proyecto
Aprovechamos la ocasión
para traer una referencia a la regulación que recibe la figura del progenitor
afín en el proyecto. El art. 672 denomina progenitor afín al cónyuge o
conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o
adolescente. Por el art. 673 debe cooperar en la crianza y educación de los
hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el
ámbito doméstico y adoptar las decisiones ante situaciones de urgencia. En caso
de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el
criterio del progenitor.
Cataldi
observa que la reforma ofrece una doble estrategia ante el debilitamiento de
lazos maritales. Por un lado la afirmación del principio de coparentalidad, es
decir el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, guarda compartida.
Por otro lado, el apoyo a la colaboración de la nueva pareja en el cuidado de
los niños en el ámbito doméstico. Aparecen enmarcados los progenitores afines
como nueva figura para darles legitimidad. (15)
a) Los alimentos pueden
ser reclamados al progenitor afín:
Art.- 676 Alimentos. La
obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del
otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución
del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de
situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o
conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro,
puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya
duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del
obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de duración de los
vínculos.
Quien reclame al
cónyuge (matrimonio regulado en el Libro Segundo, Relaciones de Familia, Título
I, artículos 401 a
445) o al conviviente (Título III, Uniones Convivenciales, arts. 509 a 528) deberá demostrar
que ni él mismo, ni el otro progenitor como obligados principales, están en
condiciones de suministrarlos en la cantidad suficiente para atender las
necesidades, por eso el afín tiene responsabilidad subsidiaria.
Por regla cesa el
llamamiento de la ley para cubrir los mentados alimentos en casos de disolución
del vínculo conyugal o ante la ruptura de la convivencia. Más cuando el
reclamado asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede
fijarse una cuota asistencial a su cargo. Si bien en principio es de carácter
"transitorio" como contrario a "permanente", a la duración
la debe definir el magistrado de acuerdo a su sana crítica, teniendo en cuenta
las variables particulares de cada caso que trae la norma: condiciones de
fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de duración de
los vínculos.
En el caso en
comentario, no se estableció plazo de duración de la condena de alimentos.
Tampoco sabemos —porque eso no surge del texto—, si la niña que no era hija
biológica del demandado estaba emplazada como hija de un tercero ajeno a la
litis. En tal caso, este último indudablemente debió ser citado al juicio de
alimentos, ya sea por pedido del representante del Ministerio Pupilar
(encargado de resguardar los derechos de la menor, arts. 59, 494 y ccs. del
C.C.) o por pedido del abogado que debió designársele (arts. 24, 27 ley
26.061), si surgía de los hechos relatados que el mismo no cumplía con los
deberes alimentarios. Ello así entendemos, en tanto los deberes - derechos
emergentes de la patria potestad son irrenunciables y los derechos alimentarios
de la niña de recibir alimentos de su padre, correlativamente también. Esos son
los interrogantes que dejamos planteados.
b) Ejercicio conjunto
con el progenitor afín en el proyecto:
Otra tan interesante
como discutible novedad legislativa también es que la novel regulación en
algunos supuestos tolera el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental
con quien no tiene ningún vínculo de parentesco con el niño o adolescente, y se
lo reconoce por mantener un vínculo afectivo con quien sí reviste tal calidad:
con el "progenitor afín" de uno de los padres: (art. 675). Ejercicio
conjunto con el progenitor afín. En caso de muerte, ausencia o inhabilidad del
progenitor que no ejerce la responsabilidad parental, el otro progenitor puede
asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente. Este acuerdo
entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o
conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la
opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura del
matrimonio o de la unión convivencial.
Limita restrictivamente
la norma su campo de aplicación a los casos extremos, reveladores de
situaciones urgentes que requieren "a priori" el auxilio urgente en
el mentado ejercicio, aparentemente como una medida tuitiva que sumará
posibilidades o alternativas de protección en beneficio del sujeto niño y del
grupo familiar: de muerte, ausencia o inhabilidad del progenitor que no ejerce
la responsabilidad parental (recordemos que en principio es conjunta en el
proyecto) y requiere como garantía de que la misma será en el caso concreto
ventajosa para el niño —condigna homologación judicial—, por la delicada
función que asume.
La mentada homologación
supone la previa evaluación de la conveniencia de la medida a realizar por
parte de los Equipos Técnicos judiciales, a la luz del mejor interés del niño,
sopesando el dictamen del Ministerio Pupilar y siendo preciso recabar la
opinión del niño o adolescente conforme a su grado de madurez y desarrollo para
conformarlo (art. 707 del proyecto).
Los
autores del anteproyecto fundamentan la solución en el principio de
democratización de la familia, sosteniendo que para alcanzarlo el Código regula
ciertos aspectos que involucran a la llamada "familia ensamblada"(16), que es aquella estructura familiar originada en
el matrimonio o en convivencia de pareja, en la cual uno o ambos tienen hijos,
nacidos con anterioridad a esta unión. De este modo, —prosiguen— se alude a las
situaciones de segundas nupcias de viudos/as y divorciados/as, y aquellas otras
en las cuales uno de los cónyuges es soltero y el otro viudo o divorciado. Un
capítulo particular se dedica a las funciones, derechos y deberes de los
llamados "progenitores afines". Esta denominación sigue a la más
calificada doctrina nacional sobre el tema, que designa con este término a los
nuevos cónyuges o parejas de los progenitores; se recurre a un vocablo ya
existente en nuestro Código Civil, como es el parentesco por afinidad, que
establece lazos de parentescos derivados del matrimonio y con los parientes
consanguíneos del cónyuges y se lo extiende a las uniones convivenciales. ...
Se admite el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental entre el
progenitor que tiene a su cargo el cuidado del hijo y su pareja matrimonial o
conviviente sobre el hijo del primero que vive con ambos. Este acuerdo: (a)
exige homologación; (b) si existe algún desacuerdo, se prioriza la decisión del
progenitor del niño (c) se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión
convivencial.
c) Delegación del
ejercicio en el progenitor afín:
Otra posibilidad legal
reglada en el proyecto derivaría en el ejercicio unipersonal de la
responsabilidad parental por el "progenitor afín", no ya en forma
conjunta con su cónyuge o conviviente. Está contenida la manda en el art. 674:
Delegación en el progenitor afín: El progenitor a cargo del hijo puede delegar
a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando
no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de
viaje, enfermedad, o incapacidad transitoria y siempre que exista imposibilidad
absoluta para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera
conveniente que este asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la
homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de
modo fehaciente.
Se trata de una
facultad o atribución del padre o de la madre, se entiende con ejercicio actual
al momento de la delegación.
Exige —asimismo— que se
encuentre motivada o justificada por las razones enumeradas, a nuestro juicio
no taxativamente: viaje, enfermedad o incapacidad transitoria que le impida al
titular cumplir con la función en forma plena, o sea completa.
También tal
justificación requiere de otro extremo que se debe presentar concomitantemente
con el anterior: que exista imposibilidad absoluta, es decir entera o total del
otro progenitor para asumirla. Aparentemente este recaudo podrá ser obviado
cuando el juez valore como inconveniente o perjudicial que el último asuma dicho
ejercicio, sustentando la solución, claro está, en prueba.
Debe ser homologado
judicialmente el pacto, salvo que ambos titulares estén de acuerdo. Ello así
por las implicancias jurídicas que se derivan y en la misma línea que acontece
en la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a un tercero, con
la salvedad que el otro progenitor —el que no delega, el no conviviente— preste
su conformidad con el traspaso temporal de responsabilidades.
En
las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de
Rosario, del 25 al 27 de Septiembre de 2003, la Comisión N ° 5
(Presidida por el Dr. Eduardo Zannoni), en el tema "Autonomía de la
voluntad en las relaciones personales de familia", concluyó, II- De lege
ferenda: Despacho A: Se incorpore expresamente a la legislación la figura de la
tenencia compartida. Mayoría (33 votos). Despacho B: La ley debe autorizar a
los progenitores para que, en forma conjunta o separada, celebren acuerdos para
delegar ciertos aspectos de la autoridad parental a terceros, delegación que
requerirá en consentimiento informado del niño mayor de 12 años. Dichos
acuerdos deberán ser presentados judicialmente para su homologación y podrán
ser revocados por voluntad de cualquiera de las partes y no extinguen la titularidad
de la patria potestad de ambos progenitores. Mayoría (23 votos). (17)
c.1) Los antecedentes
del Derecho Francés:
El Artículo 377 del
Código Civil Francés establece: Ley n° 2002-305 de 4 de marzo de 2002: Los
padres, juntos o por separado, o el tutor autorizado por el consejo de familia,
podrán, cuando hubieran entregado un hijo menor (Ley nº 74-631 de 5 de julio de
1974 art. 5º Diario Oficial de 7 de julio de 1974) de dieciséis años a un
particular digno de confianza, a un establecimiento autorizado a este fin o al
servicio departamental de ayuda social a la infancia, renunciar en todo o en
parte al ejercicio de su autoridad. En este caso, la delegación, total o
parcial, de la patria potestad resultará de la sentencia dictada por (Ley n°
93-22 de 8 de enero de 1993 art. 48 III, art. 64 Diario Oficial de 9 de enero
de 1993 en vigor el 1 de febrero de 1994) el Juge aux affaires familiales por
demanda conjunta del delegante y del delegatario. La misma delegación podrá
concederse por solo requerimiento del delegatario, cuando los padres se
hubieran desinteresado del hijo desde hace más de un año.
VII. Conclusión
Un plausible, valiente
y moderno fallo señero. Con gran solidez científica y ubicuidad histórica, es
oportunamente restaurador. Valiente porque con sofisticada audacia se atreve a
romper viejos esquemas, tomando riesgos, exponiéndose a conservadoras críticas.
Representa una muestra cabal de los numerosísimos conflictos familiares
actuales que se dan asiduamente en la realidad en el seno de las familias
ensambladas ante una crisis de pareja. Por ahora sin que en la inmensa mayoría
de los casos, los niños —débiles perjudicados indefensos de las mismas— asomen
a los jardines de una justicia constitucional, de la mano del sentido común,
como agraciadamente ocurrió en el glosado. Deja no obstante latentes para
disipar en futuras elaboraciones jurisprudenciales un par de dudas: El tiempo
de duración de la condena y la participación en el juicio de alimentos del
padre biológico. Entendemos que ante estos nuevos rumbos inexplorados que
impulsan con gallardía las soluciones, no puede quedar ajeno, a merced únicamente
de la intención o voluntad de quien representa a los niños en el juicio.
(1) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso
Administrativo; San Francisco, 13/12/2012 "G., S. C. c. L., D. —Alimentos—
abreviado (Expte. N° 405439).
(2) Art. 7º.- Se entenderá por "familia o núcleo
familiar", "grupo familiar", "grupo familiar de
origen", "medio familiar comunitario", y "familia
ampliada", además de los progenitores, a las personas vinculadas a los
niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por
consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada.
Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que
representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y
afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia
y protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten
asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a
todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las
relaciones familiares y la jurisprudencia que lo aplica: "Si bien es
cierto que, en principio, podrían reclamar el régimen de comunicación con el
menor únicamente las personas vinculadas entre sí por el parentesco, la
normativa constitucional e infraconstitucional habilita la posibilidad a
terceros que se erijan en personas afectivamente relevantes para los niños, con
posibilidad de ser incluidas en el concepto de familia, entendiéndose como
tales a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o
adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como
así también en su desarrollo, asistencia y protección" Juzgado de Familia
de Esquel, 03/06/2009, A., N. N. v. S., Abeledo Perrot Nº: 1/70054132-4.El
Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio 2012 también les otorga
legitimación activa, si acreditan un interés afectivo legítimo: "Derecho
de comunicación": Art. 555.- "Legitimados. Oposición. Los que tienen
a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o
enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus
ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes
por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles
perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el juez debe resolver
lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local,
estableciendo en su caso el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo
a las circunstancias del caso": Artículo 556.- Otros beneficiarios. Las
disposiciones del artículo anterior se aplican en favor de quienes justifiquen
un interés afectivo legítimo Parecería que supone la norma que los parientes
mencionados siempre tienen un interés afectivo legítimo que está probado por el
vínculo, y que los "otros beneficiarios" portarían la anunciada carga
de justificar el mismo, el que no se presume precisamente por no estar ligados
mediante el parentesco, entendiéndose por "legítimo", el hecho de
haber ingresado a dicho trato o contacto mediante actividades o circunstancias
lícitas.
(3) Ver CSJN; "A., F." 13/03/2007; LA LEY , 2007-B, 733 con nota de
JÁUREGUI, Rodolfo G., DJ 2007-1 , 1071, ED, 222-309, JA, 2007-III-48 (Fallos
330:642); AR/JUR/153/2007, Considerando 20, voto del Dr. Maqueda: "Que,
para finalizar, viene al caso recordar lo dispuesto recientemente en el decreto
415/2006, que aprueba la reglamentación de la ley 26.061 sobre "Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes". Así y
mediante dicho acto, se reitera que el concepto "familia" o
"núcleo familiar" no sólo comprende a los progenitores y a las
personas vinculadas a los menores por líneas de parentesco, sino también a
"otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente,
vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en
su desarrollo, asistencia y protección" (confr. decreto citado, art. 7°).
(4) En un precedente reciente con el mismo argumento
aplicándolo inclusive para una persona mayor de edad, el Trib. Coleg. Familia
nº 5, Rosario, 10/5/12 (sentencia no firme) in re "B., P. T. s/guarda
preadoptiva", dijo, "El alimentante, no es, conforme vimos, padre
adoptivo, ni podemos considerarlo técnicamente padrastro porque es el marido de
la madre en relación de una hija que no es de una unión anterior de su esposa
(art. 363 Código Civil) y por tanto excede los parientes obligados legalmente
(art. 368 del Código Civil), y aún si forzáramos una interpretación amplia —vía
art. 2º Convención sobre los Derechos del Niño— la alimentada es mayor de edad
y está obligación es subsidiaria e impone la acreditación de la falta de
recursos de su madre adoptante, con la posibilidad que deba recíprocamente
alimentos al marido de aquélla (art. 367 último párrafo)". "No
obstante puede encuadrárselo como "padre solidario" o
"progenitor afín" (nomen jus del anteproyecto de unificación del
Código Civil y Comercial 2012, art. 672) justificado en la solidaridad familiar
unido a la posesión de estado filial como ratio de su obligación ya que el
cambio en la situación —cese de la mesada— puede ocasionar un daño en la vida
de la pretensa adoptada cuando en la convivencia asumió el sustento de "su
hija en el corazón", conforme sus ingresos y las necesidades de la alimentada".
"La deserción o la desobligación del que durante la infancia de P. ocupara
el rol de padre afectivo y proveedor puede traer consecuencias irremediables
para el futuro desarrollo de aquella en cuanto a que se resentirán sus
posibilidades educativas y consecuentemente se eleva el riesgo de conductas
antisociales". elDial.com - AA769D.
(5) Dijo que "La aparición de estas estructuras
familiares es acompañada por una terminología nueva, como "padre
afín" o "padre de hecho" o "padre social". En el caso
calificó el vínculo que unió a las partes como una "familia
recompuesta", donde el demandado formó pareja con la actora (sin contraer
matrimonio) y comenzó a convivir con la hija biológica de esta última, L. A.
G., teniendo luego con aquella una hija en común: M. L. L.
(6) El acuerdo ante la Asesoría Letrada
de Las Varillas, donde se fija un régimen de visitas y ofrecimiento voluntario
de pago de una cuota alimentaria provisoria de $ 600 para ambas niñas; escrito
presentado solicitando ampliar régimen de visitas de su hija y su hermana,
expresando en relación a esta última: "... a quien también me une un
fuerte vínculo afectivo equiparable al filial; solicitud de que ellas pernocten
en su domicilio una vez por semana y de que compartan con él vacaciones y días
festivos; documental que acredita el pago por parte del demandado de cursos de
inglés, vestimenta, curso de gimnasia deportiva, cuota social del club de ambas
niñas y las clases de árabe tomadas por L. G.; reconocimiento del demandado
expresado al contestar la demanda y al reconvenir señalando que: "es
cierto que en el mismo acuerdo ofrecí abonar la suma de pesos seiscientos
($600) mensuales a partir del mes de diciembre de 2008, en concepto de cuota
alimentaria para mi hija biológica y en forma graciable para la hija de la Sra. G. " (fs. 30
vta.);... "frecuentemente les estoy proveyendo a las niñas de mercadería
de mi negocio y como así también les he adquirido cuando así me lo han
solicitado, calzado, indumentarias y demás elementos y atiendo a gastos para su
educación" sin darle carácter graciable; testimonio de Liliana Beatriz
Delfino quien declaró que: "... en una oportunidad inclusive, fue a
comprar dos camperas, por dos niñas, que son las camperas de la institución,
con el logotipo del colegio"; otro testimonio que dijo que conocía a las
niñas que las conoce porque son hijas de D., y por las ha visto en la
carnicería en donde el trabaja de propiedad de D. L. ...;" que ha visto
que retiran mercadería, y se trata de leche, jugos, gaseosas... dos o tres
veces por semana".
(7) Anotó que un sector de la doctrina considera que esos
derechos y obligaciones sólo nacen cuando "el progenitor" "asume
un papel activo en la guarda y custodia del menor", por ejemplo cuando se
ocupa de su educación, contribuye a alimentarlo, etc., tal como sucede en la
especie con la niña L. A. G., quien ha recibido el trato de hija del demandado
durante el tiempo que duró la convivencia —siete años— y aún después de que
cesó la misma. Este trato afectivo, se refleja no sólo en la relación
individual de la niña con el demandado dentro del seno familiar, sino también a
nivel escolar (asistencia a actos, reuniones, provisión de elementos escolares,
camperas y otros) y social (el hecho de compartir vacaciones, cumpleaños,
viajes, fiestas, etc. ...); todas estas vivencias relacionadas con el medio
social en el que vive la niña L. A. G., contribuyen a formar su personalidad e
identidad como hija del demandado,
(8) "Corte Interamericana de Derechos Humanos";
27/04/2012; "F., e Hija v. Argentina": "Respecto del interés
superior del niño, la Corte
reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos del niño
se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de
los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar
que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés
superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece
que éste requiere "cuidados especiales", y el art. 19 de la Convención Americana
señala que debe recibir "medidas especiales de protección"
(considerando 59). Ante estos contenidos indiscutiblemente el interés del
adulto debe postergarse ante las necesidades alimentarias la hija de crianza.
(9) En la determinación del "quantum" de la cuota
alimentaria resolvió que debía hacerse según lo dispuesto por la juez de
primera instancia, pues allí se fijaron cuáles son las necesidades de las
menores nombradas y la solvencia de los progenitores, sin que las partes
hubieren apelado ese punto del fallo, por lo cual el mismo adquirió la calidad
de "firme" y "consentido" (arts. 356 en función del 141
CPC). Condenó en base a ello al demandado a pagar la suma de Setecientos Pesos
($700) mensuales por cada una de las niñas, retroactivo a la fecha de
interposición de la demanda de alimentos 08/05/09. Teniendo en cuenta la fecha
de promoción de la acción y los devastadores efectos de la inflación sobre las
sumas fijas, es relativa la bondad de la solución.
(10) Mediante el Decreto 191 del Poder Ejecutivo (23/02/2011)
se dispuso la creación de una comisión que tuvo a su cargo la elaboración de un
proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y
Comercial de la Nación. La
comisión estuvo integrada por los ministros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco y por la profesora Aída
Kemelmajer de Carlucci, quienes entregaron el Anteproyecto al Poder Ejecutivo
Nacional, quien luego de correcciones lo envió para su tratamiento al ingreso
de la Nación
en fecha 31/5/12, actualmente goza de Estado Parlamentario.
(11) Escribía el Dr. Lorenzetti ya en el año 1993: "Hay un
proceso de "constitucionalización" del derecho civil, que consiste en
incluir algunos principios generales en los textos magnos que forman la
arquitectura de un país y del orden internacional. Esto se explica en un
derecho civil que mira a la persona como objeto de regulación y que pretende
anclar en las cartas constitucionales algunas cuestiones básicas para escapar
del vaivén que sufren las legislaciones particulares (Cfr. LORENZETTI, Ricardo
L., "Constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad
personal en la doctrina de la
Corte Suprema " LA
LEY , 1993-D, 673, Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales,
t. II, 675).
(12) CÁRDENAS, Eduardo J. "Amor y Justicia: un complicado
matrimonio" en "La familia en el nuevo derecho" (Directora Aída
Kemelmajer de Carlucci; Coordinadora: Marisa Herrera), Rubinzal Culzoni, Editores,
Santa Fe, 2009, p. 39, t. 1.
(13) Es improcedente el desalojo promovido por el ex concubino
titular del inmueble contra su pareja e hijos menores, toda vez que cuando se
encuentra comprometido el interés de los menores de satisfacer su necesidad de
vivienda, se debe aplicar analógicamente el art. 1277 del Cód. Civil y hacer
prevalecer el interés de los hijos por sobre los derechos de propiedad del
progenitor, no obstando a ello el hecho de que la demandada haya contraído matrimonio
—y tenido otros hijos con su marido—, porque el cónyuge que habita el inmueble
sigue ostentando la tenencia de los menores. Cámara de Apelaciones de
Concepción del Uruguay, sala civil y comercial; "R., P. A. c. S. de G., M.
D. y su acumulado", 25/07/2005; LLLitoral, 2005 (noviembre), 1050 con nota
de Rodolfo G. Jáuregui Cita online: AR/JUR/1897/2005.
(14) Y sobre el "orden público", precisamente debe
advertirse que no es un concepto cerrado e inmutable, sino una categoría
histórica que debe interpretarse de acuerdo a las circunstancias de una
comunidad en un momento determinado, correspondiendo en consecuencia una
aplicación dinámica de tal concepto Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba,
sala B, Federación Médico Gremial de Córdoba c. Instituto de Servicios Sociales
Bancarios, 27/07/1989, LLC, 1990-144, AR/JUR/695/1989.
(15) CATALDI, Myriam M. "La responsabilidad
parental", en obra colectiva "Comentarios al Proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación
2012" Director: Julio César Rivera; Coordinadora: Graciela Medina; Abeledo
- Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 484.
(16) La "familia ensamblada" es aquella que se
constituye después de una separación, divorcio o viudez, cuando uno o ambos
integrantes de la pareja tienen hijos de una unión anterior. (Cfr. GROSMAN,
Cecilia P. - MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, Familias ensambladas. Nuevas uniones
después del divorcio. Ley y creencias Problemas y soluciones legales, Universidad,
Buenos Aires, 2000). Esta designación, entre otras que han circulado en el
contexto social, es la que actualmente evidencia mayor aceptación y, según
nuestro entender, es la más adecuada porque simboliza los intercambios que
tienen lugar entre el nuevo núcleo que se constituye y los grupos familiares
precedentes. Dar un nombre a estas familias es importante porque les otorga
visibilidad en la sociedad y permite profundizar sus problemas específicos y,
consiguientemente, alcanzar las soluciones más apropiadas. Por cierto que,
dentro de esta denominación común, coexiste una variada gama de funcionamientos
que reclaman diferentes estrategias de apoyo (Cfr. GROSMAN, Cecilia P.;
HERRERA, Marisa; "Una sentencia sencilla, una cuestión compleja. El reconocimiento
de las familias ensambladas en el ámbito jurídico". En Revista de Derecho
de Familia, Abeledo Perrot, 2008-II-59; 2008-II-59).
(17) "BACIGALUPO DE GIRARD, María, "Acuerdos sobre
delegación de la autoridad parental", Libro de ponencias, t. II, Rosario.
(18) Cour de Cassation, pourvoi J04-17.090, arrêt 652
FS-P+B+R+I. 24-02-06. Sitio internet: www.lexisnexis.com/fr/droit
(19) El Tribunal de Apelaciones de Angers (Maine-et-Loire), el
11/6/2004, les había acordado una delegación de autoridad parental parcial
dentro de la pareja lesbiana, pero el Ministerio Público presentó un recurso de
casación contra dicha decisión. Los jueces de la Corte de Casación, afirmando
el fallo del Tribunal de Apelaciones, destacaron que las dos niñas criadas por
la pareja homosexual "eran equilibradas y dichosas, y recibían amor,
respeto y la serenidad necesarias para su desarrollo, agregando que la relación
que unía a la Sra. X.
y a la Sra. Y.
era estable y armoniosa desde hacía varios años, habiéndose fundado en el
respeto de su rol respecto de las niñas". En los términos del Código
Civil, la autoridad parental permite a los padres respecto de los hijos
"determinar el lugar de residencia y exigir que vivan efectivamente allí,
protegerlos en su vida privada, protegerlos en sus relaciones con terceros,
vigilar su salud y asegurar su educación".
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