Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LLBA 2006 , 316
Fallo Comentado: Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2005/04/13
~ A., E. M. c. S., H. J.
Sumario: SUMARIO: I. El caso. — II. Sin
culpables ni inocentes. — III. Los argumentos del fallo. — IV. Efectos
patrimoniales de la separación de hecho. — V. Conclusión
I. El caso
En el caso cuya Sentencia origina esta
glosa, hubo un expresa confesión la mujer al solicitar el divorcio por
presentación conjunta que al momento de accionar llevaba más de 25 años de
separada de hecho de su entonces cónyuge.
No obstante y una vez disuelta la
sociedad conyugal, reclamó ante el Juzgado de Primera instancia que tenía
derecho a participar de los bienes gananciales que adquirió aquel luego de la
separación de hecho y antes de la fecha en la cual la pareja pidió el divorcio.
Fue así que se le reconoció a aquella
derechos sobre el 20 por ciento del paquete accionario adquirido por su
ex-cónyuge en ese lapso, incluyendo los dividendos hasta la fecha de disolución
de la Sociedad
Conyugal.
II. Sin culpables ni inocentes
En el anotado, aparecen
nítidamente delineadas las interpretaciones armónicas y sistemáticas, —que
juzgo desde aquí adecuadas—, de dos artículos del C. C., uno en cuanto a su
inaplicabilidad para el supuesto —el art. 1306 en su tercer párrafo— y la del 236 (2), —en
función de los arts. 205 y 215—.
Se dibuja más que gráficamente la
dinámica de un particular funcionamiento de la Sociedad Conyugal
a partir de la convenida o tolerada contingencia o avatar no previsto
expresamente en el renglón patrimonial para este supuesto, del cese de la
convivencia por separación de hecho, en una tendencia que se consolida.
Con la línea jurisprudencial de la Suprema Corte
indiscutiblemente se brinda un mayor territorio de actuación a la autonomía de
la voluntad en las cuestiones económicas que emergen del vínculo matrimonial.
Ello es así, aun cuando estos efectos patrimoniales aparecerán recién en
plenitud luego de disuelta la Sociedad Conyugal.
Liminarmente cuadra
recordar, aunque resulte ya bastamente difundido y obvio, que: A) El
ordenamiento jurídico argentino prevé un régimen legal único, inmutable, de
orden público, inderogable por las partes, en el cual la autonomía de la
voluntad —precisamente— se encuentra restringida (3).
B) La sociedad conyugal finaliza por los motivos que son taxativamente
enumerados por la ley y no por otros, entre los que no figura la separación de
hecho (4).
No obstante, así como
el cese de la convivencia de facto causa efectos sobre las relaciones
personales entre los cónyuges, cual es —por ejemplo—, desde el laxo
relajamiento hasta la desaparición del deber de fidelidad (5),
también produce, —al estar debidamente reconocida en Juicio—, repercusiones
patrimoniales.
La fuente de la
ganancialidad que protege el art. 1315 del C. C. según se señaló
tradicionalmente, es el esfuerzo compartido, la contribución del diario trajín,
el proyecto de vida en común, notas propias que dimanan de la normal
convivencia a la que están legalmente obligados los cónyuges, en un estatuto
pétreo. Rota esa expresión de comunidad y con sus elementos objetivos y
subjetivos colmados, (6) emergen algunas peculiaridades, que es
conveniente resolverlas con equidad.
El sistema del divorcio remedio —como
una solución incuestionablemente más seductora y de alternativa a la
contenciosa, ante una crisis matrimonial judicializada— implica la asunción de
responsabilidades mutuas en el quiebre, sin introducir los castigos ni los
reproches de la culpabilidad, propios del divorcio sanción, ni los beneficios
correlativos que arroja la declaración de inocencia. Unos y otros lucen como
características peculiares de las contiendas, de los litigios, en los que se
ventilan actitudes y conductas íntimas, que no asoman en los supuestos propios
de las causales objetivas.
Ahora bien, modernamente se sostiene
—tal como lo hace el fallo— que no obstante la vigencia de la Sociedad Conyugal ,
al haberse los cónyuges relevado mutuamente y al margen del derecho, del deber
de convivencia (art. 199, C .C.),
y siempre sin perder de vista la ilicitud de esas conductas, el régimen
patrimonial sufre una alteración (que será notoria al momento de la liquidación
de bienes), que desvirtúa de plano la literal aplicación del art. 1315 del C.C.
III. Los argumentos del fallo
La línea jurídica argumental del Juez
Hitters (postura a la que a la postre adhirieron los Jueces De Lázari, Negri,
Kigan y Genoud) es la siguiente:
1) El art. 236 del C.C.
no prescribe que en los casos de divorcio obtenidos por mutuo acuerdo se
produzcan los mismos efectos de aquellos decretados por "culpa de ambos
cónyuges". En este punto observa que la reforma de la ley 23.515 (Adla,
1987-B, 1535) se apartó del art. 67 bis de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497)
introducido por la ley 17.711 (Adla, 1968-B, 1810) (7).
2) Las causales objetivas tienen en la
economía del Código una regulación distinta, pues responden a una concepción
diferente de resolución del conflicto conyugal.
3) El art. 1306 del C.C. en su tercer
párrafo otorga derechos al cónyuge inocente a participar de los bienes
adquiridos a partir de la separación de hecho, para lo cual debe alegar y
probar su inocencia. El supuesto que plantea el caso, —entonces—, no quedaría
"aprehendido" en la norma.
4) Para él queda claro —compartiendo
opinión doctrinaria mayoritaria— que si los esposos hubieran acordado separarse
de hecho, ninguno de ellos participará en los gananciales obtenidos por el otro
después de esa separación.
5) Concluye entonces y por todo eso, que
si ambos cónyuges se separan de "facto" y obtienen con posterioridad
el divorcio con fundamento en una causal objetiva, deben asumir las
consecuencias de esa imposibilidad de indagar sobre cuál de las partes de
participar en los bienes gananciales con posterioridad a la separación de hecho
(arts 236 y 1306, C .
C.)
El Juez Roncoroni —a su
turno— comparte con el doctor Hitters la posición y entiende que el art. 1306
no es aplicable, pues —aclara— solamente aparece comprobado la existencia del
requisito objetivo más no el subjetivo (la culpabilidad en la separación de
hecho del demandado), que está ausente (8).
Para abonar la justicia de esta solución
denegatoria y ante la mentada inaplicabilidad del art. 1306 del C.C., analiza
que:
1) El art. 3575 del C.C. les hace perder
recíprocamente a los cónyuges separados de hecho la vocación hereditaria.
2) Si la convivencia es
la razón de esencia de la ganancialidad (9), la Separación de hecho sin
voluntad de unirse la "dejaría en suspenso" mientras subsista, pues
es en sus palabras "una realidad que es la negación misma del
fundamento"
Tomando el camino que marca el art. 16
del C. C., al no ser de aplicación el art. 1306 del C.C. en su tercer párrafo
bucea el ordenamiento jurídico y encuentra que la conducta de quien reclama es
abusiva (art. 1071, C .
C) La norma que prohíbe el ejercicio irregular de los derechos vitaliza un
principio cardinal del ordenamiento para solucionar los conflictos con equidad
y los jueces están habilitados para aplicarlo de oficio.
Admitir la solución
contraria sería apañar judicialmente un enriquecimiento sin causa (10),
ya que el ejercicio irregular del derecho sería un acto ilícito, contrario por
tanto al art. 953 del C.C.
IV. Efectos de la separación de hecho
El tema que merece un minúsculo recorte
para analizar aquí, es el funcionamiento anormal del régimen patrimonial del
matrimonio luego de la mentada separación de hecho. El mismo que fue tratado
profundamente, con una rica producción, en los casos en que precisamente la
causal invocada era su prolongación durante el período de tiempo que marca la
ley.
Como corolario de ese
esfuerzo en el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil se concluyó por mayoría que "Si la sentencia de
divorcio o separación personal se dicta con fundamento en la interrupción
prolongada de la convivencia, (causal objetiva) sin analizar la culpabilidad de
los cónyuges, ninguno de ellos tendrá derecho a participar de los bienes
adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho"(11),
habiendo tanto la minoría que se opuso a esta solución (12) como los votos que fundamentaron la
negativa en otras razones, deslizado con matices argumentos que se sumaron en
ese debate.
Ahora aparentemente
queda más que claro que si hay una causa objetiva de separación personal o
divorcio, ninguno de los cónyuges participa de los gananciales adquiridos por
el otro con posterioridad a la separación de hecho (13).
En palabras
recientemente escritas por Mizrhai en su voto plasmado en un caso con gran
repercusión mediática (con la adhesión de los Jueces Gerónimo Sansó y Claudio
Ramos Feijoo) "desde la ruptura de la unión fáctica y hasta la disolución
de la sociedad conyugal, los bienes que aumentaron el patrimonio de cada
cónyuge serán gananciales anómalos o no sujetos a división. Tal aserto hace que
se desplace la aplicación del art. 1315 del C. C. y que entre en juego la regla
del art. 1306, párrafo tercero y su interpretación por el tribunal en pleno"(14).
V. Conclusión
1) Parecería que si la disolución de la
sociedad conyugal se produce como consecuencia de la sentencia de separación
personal o divorcio por presentación conjunta, una vez cumplido el trámite del
art. 236 del C. C. e iniciada la etapa de liquidación, ninguno de los cónyuges
podría pretender la discusión de una posible inocencia en la separación de
hecho que hubiera precedido a la presentación, dado que los arts. 205 y 215 del
C.C. no contemplan culpabilidad alguna entre los esposos.
2) Por tanto el art. 1306 del C. C. en
su tercer párrafo no sería aplicable. Una solución equitativa debe contemplar
que ninguno de los cónyuges participe en los bienes gananciales adquiridos por
el otro luego de la fecha de la separación de hecho. Evitaría que se configuren
abusos de derecho (art. 1071,
C .C.); o enriquecimientos sin causas, ya que la fuente
de ganancialidad que protege el art. 1315 del C.C. estaría ausente.
3) En aras de una buena práctica
profesional de los abogados, entonces, convendría dejar asentado —como se hizo
en la demanda— claramente la contingencia convenida o tolerada de la separación
de hecho con precisión de fecha, cuando haya existido.
4°) De "lege ferenda" se
propone consagrar esta interpretación jurisprudencial con una norma expresa.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires —13/04/2005—, "A., E. M. c. S., H. J.", DJ, 02/11/2005, 680 —
LLBA, 205 (setiembre), 944.
(2) Acerca de las "causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común" a las que refiere el art. 236 del C.C.,
Belluscio recuerda la discrepancia doctrinal que originó su antecedente. Para
Goyena Capello, ellas eran únicamente las enumeradas en el art. 67 de la ley
2393. El resto de los autores entiende que podría invocarse cualquier otra
causa que hiciese insoportable la convivencia, como "el desquiciamiento
del matrimonio", sin necesidad de que pueda imputarse a alguna de las
partes la situación producida. El autor mencionado se inclinaba por el segundo criterio
porque es el que se conforma al régimen del divorcio —remedio por el cual se ha
inclinado la ley—, reconociendo que de todos modos, es una cuestión sujeta a la
apreciación personal, secreta e inmotivada del juez que entiende en la causa
(confr. BELLUSCIO, Augusto César, "Manual de Derecho de Familia",
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 393).
(3) Sobre diferencias con otros ordenamientos ver JAUREGUI,
Rodolfo G., "Régimen Patrimonial del Matrimonio y Libertad de
Opción", Revista de Minoridad y Familia de Editorial Delta, N° 10, p. 57.
No obstante el art. 1294 del C.C.
establece que: "Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes
cuando (entre otros supuestos que no vienen al caso)... mediare abandono de
hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge". En las
Decimosegundas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Universidad Nacional del
Comahue, San Carlos de Bariloche, 1989) Se concluyó en la Comisión N ° 5 en que
"Si ambos cónyuges interrumpieron la convivencia sin voluntad de unirse,
de común acuerdo, ninguno está legitimado para deducir la acción de separación
de bienes. De igual modo, a los efectos de la acción, no puede invocarse
abandono de hecho recíproco", y de lege ferenda se estimó que: Debiera
sustituirse la causal de abandono de hecho de la convivencia matrimonial por la
de la separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de unirse, como
supuesto objetivo. El Proyecto de Código Civil del 98 en el inc. c) del art.
471 la incorpora expresamente. Al respecto ver: MENDEZ COSTA, María J.,
"Los cónyuges separados de bienes en el proyecto de 1998", LA LEY , 2000-E, 1001.
(4) Antes de la reforma de la ley 17.711 al art. 1306 Elías P.
Guastavino recordaba que en ese entonces existían dos corrientes. Una, que
denominaba "amplia", estimaba que la separación de hecho entre los
cónyuges, siempre que se cumplan ciertos requisitos, era causal de la
disolución de la sociedad conyugal. Advertía que reconocía que tal extinción no
se producía de pleno derecho y que no tenía plenitud de efectos. La segunda
corriente, que denominaba "restrictiva" no admitía que la separación
de hecho asuma la categoría de causal disolutoria de la sociedad conyugal, pero
llegaba al mismo resultado de la tesis amplia (exclusión de los derechos societarios
del cónyuge causante de la separación) mediante la aplicación de principios
generales del derecho: imposibilidad de acceder a la pretensión del que invoca
su propia torpeza, la teoría del enriquecimiento sin causa, teoría del
ejercicio abusivo de los derechos etc. (confr. GUASTAVINO, Elías P.,
"Separación de Hecho y Disolución de la Sociedad Conyugal ",
JA, 1958-IV, 366). Borda se mostraba partidario de la corriente jurisprudencial
que entendía que si bien no disolvía la sociedad, razones de moral y equidad
autorizaban a negarle al cónyuge culpable sus derechos de socio. De igual modo
—sostenía— si la separación de hecho se ha debido a la voluntad concurrente de
ambos cónyuges, los bienes adquiridos por uno de ellos con posterioridad a la
separación no revisten carácter de gananciales; pero si es uno sólo de los
esposos el que ha puesto fin a la convivencia y se ha mantenido en ella, es
sólo él el que sufre la sanción legal (la bastardilla no pertenece al texto
original, confr. BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil
Argentino", Familia, t. I, Editorial Perrot, Bs. As., 1962, p. 311). Díaz
de Guijarro, fundándose fundamentalmente en el texto y nota del art. 1316 del
C.C. entendía que es inaplicable la interpretación doctrinaria y
jurisprudencial que había sentado el principio de extinción de la sociedad
conyugal cuando media separación de hecho, aun cuando hubiere divorcio previo
(separación de derecho) sin que se haya promovido judicialmente su disolución
(confr. DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Diferencia de Efectos de la separación
de hecho y de la separación de derecho - Divorcio - sobre la Disolución de la Sociedad Conyugal.
Repercusión de las Reglas sobre la
Bigamia ", JA, 1960-IV-98)
(5) Ver FAMA, María Victoria y GIL DOMINGUEZ, Andrés, "El
divorcio y la responsabilidad por daño moral entre cónyuges", DJ,
2005/04/27, p. 1094). Los arts. 204 y 214 inc. 2 del CCiv. al prever la
separación de hecho como causal objetiva de separación personal y divorcio
están admitiendo que ella por sí misma implica la quiebra del matrimonio; b) La
dispensa mutua de la convivencia es una razonable alternativa que imponen los
hechos frente a un matrimonio que ha fracasado... supone que ambos cónyuges
también se sustraen para el futuro del deber de fidelidad. Ante tal
circunstancia, desde la doctrina de los actos propios y el principio de buena
fe —que debe regir las relaciones entre los particulares— no puede alegarse
arbitrariamente la subsistencia de un derecho-deber al que se ha renunciado; c)
Desde una perspectiva que resalta el vínculo necesario entre derecho y
realidad, el desistimiento recíproco de cohabitar conlleva... también la
renuncia para el futuro del débito conyugal... d) La exigencia de la fidelidad
conyugal tras la separación de hecho vulnera la libertad de intimidad reconocida
por el art. 19 de nuestra Carta Magna y los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos con jerarquía constitucional originaria y derivada (art. 75
inc. 22, Constitución Nacional).
También conviene recordar que produce
otros efectos: El art. 243 del C.C. suprime la presunción de paternidad cuando
los cónyuges se encontraban separados de hecho; el art. 264 inciso 2, que
concede el ejercicio de la patria potestad al padre o a la madre que
"ejerzan legalmente la tenencia" cuando se encuentran en tales
condiciones.
(6) Sobre el tema ver reseña jurisprudencial citada en
WAGMAISTER, Adriana, "Relaciones sexuales entre cónyuges separados de
hecho y cómputo del plazo para la separación personal y el divorcio
vincular", (arts. 204 y 214 inc. 2) LA LEY , 2004-B, 114.
(7) En contra de esta interpretación pero llegando al mismo
resultado se ha pronunciado la
CCiv. y Com. San Martín (Sala II), 16/09/04, "B.,C.B. c.
F.,C.", LLBA, 2005-113): la separación de hecho sin voluntad de unirse
existente en un matrimonio, hace presumir que ambos cónyuges dieron lugar a
ella, y por tanto, que ambos son culpables. No se trata, como quisiera
Belluscio en su crítica al tercer párrafo del art. 1306 ("Código Civil
Anotado", t. 6, art. 1306, parág. 12) de que en lugar de lo que se hizo,
debería haberse reforzado la solución de hacer del abandono de hecho la causa
de separación de bienes, pues si bien se mantiene el principio de que la
ruptura de la convivencia sin voluntad de unirse no es causa de separación de
bienes, ello es así únicamente cuando hay un no culpable en esa separación y
únicamente a su respecto, en tanto para el culpable la separación de bienes se
produce en el momento de la ruptura de hecho y ello es así para los dos cuando
ambos son culpables, culpabilidad compartida esta que la ley presume mientras
uno de ellos no demuestre que no ha dado lugar a la separación. Es la solución
que dio el art. 67 bis de la ley 2393 en los casos de separación personal por
mutuo consentimiento, dando a dicha separación los efectos del divorcio por
culpa de ambos. La no incorporación de este párrafo en los textos de los arts.
205, 215 y 236 de la ley 23.515, no implica pérdida de vigencia de lo que
expresa, en tanto ella emerge del resto del plexo normativo y de la
interpretación correlacionada de diversos artículos, según lo dejo expresado.
Agudamente sostiene Fleitas Ortiz de Rozas que la eliminación de los
"efectos de la culpa" que contenía el antiguo art. 67 bis ha sido más
nominal que real. En el régimen de la separación o divorcio por presentación
conjunta de los arts. 205, 215 y 236, sin mencionarse la palabra
"culpa", se le atribuyen en definitiva efectos similares a los de un
divorcio o separación culpable: régimen alimentario restringido (art. 209),
salvo expreso convenio (art. 236, inc. 3), y pérdida de la vocación hereditaria
(art. 3574). O sea, que en esta cuestión, la ley 23.515 cambió la etiqueta del
régimen del art. 67 bis, pero el contenido surgió siendo el mismo (confr.
FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Incidencia de la separación de hecho en la
liquidación de la sociedad conyugal", LA LEY , 1997-C, 284).
(8) Está dividida la doctrina sobre el tópico si es posible
diferenciar la culpa en la separación de hecho de la del divorcio. Carlos
Escribano entiende que la culpa en la separación de hecho y la culpa para la
declaración del divorcio pueden no coincidir: el inocente en la separación de
hecho puede resultar culpable del divorcio, e inversamente el copartícipe de
aquella separación puede ser inocente en este juicio. El art. 1306 del C.C. en
su párrafo 3° determina la pérdida de la "ganancialidad" para el
culpable de la separación de hecho y a partir de la fecha de la separación. En
caso de duda se presume la culpa común en tal separación (confr. ESCRIBANO,
Carlos, "La culpa en el divorcio y la culpa en la separación de
hecho", LA LEY ,
1988-D, 1066). Méndez Costa, —antes de la reforma de la ley 23.515— no dudaba
en afirmar también que la culpabilidad de la separación de hecho constituye una
circunstancia más a demostrar en el incidente de liquidación de la sociedad
conyugal, que, cuadra repetirlo, se desarrolla después de decretado el divorcio
y, por ende, disuelta la sociedad conyugal, aunque es innegable que ese
procedimiento no es el adecuado para una prueba de semejante complejidad
(confr. MENDEZ COSTA, María Josefa, "Dos importantes cuestiones sobre
sociedad conyugal, separación de hecho y divorcio por presentación
conjunta", LA LEY ,
1980-D, 234). Vidal Taquini en ese mismo tiempo entendía que es principio
recibido de que decretada la separación personal a través de lo reglado por el
art. 67 bis queda extinguida toda posibilidad de discusión posterior sobre la
culpabilidad. Si esto es así, menos se puede preconizar hacerlo en la etapa de
la liquidación de los bienes matrimoniales, pues si así fuere se desconocería
lo que ésta significa (confr. VIDAL TAQUIN, Carlos H., "Inadmisible
revisión de la culpa en la etapa de ejecución de la sentencia de divorcio aun
mediando previa separación de hecho de los cónyuges", ", LA LEY , 1981-C, 481). Mazzinghi
también cree que a determinación de la culpa debe producirse a través del
juicio de divorcio, y que resulta la multiplicación de acciones tendientes al
mismo fin (confr. MAZZINGHI, Jorge Adolfo, "Derecho de Familia", t.
2, 526), opiniones que coinciden con la de Carlos Arianna (confr. ARIANNA,
Carlos, "Separación de hecho. Divorcio sin atribución de culpas y
ganancialidad", LA LEY ,
1996-C, 1283).
(9) En igual sentido entre otros ver, MIZRAHI, Mauricio Luis,
"El divorcio por separación de hecho y la cuestión de los bienes", LA LEY , 1996-A, 1380.
(10) La misma Suprema Corte había adoptado idéntica postura
para con los derechos sucesorios del cónyuge supérstite, mediando previa
separación de hecho: "La separación de hecho no enerva el derecho que al
cónyuge supérstite corresponde, también lo es que no puede tener la misma
extensión que le correspondería si la sociedad conyugal se hubiese mantenido
inalterable hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos, pues en tal
caso subsistirían las razones que el legislador ha tenido en cuenta para
derogar en provecho de los cónyuges principios esenciales de la sociedad
ordinaria, como es, precisamente, el que les acuerda derechos a los gananciales
sin consideración alguna al capital que aporten o adquieran durante el
matrimonio (art. 1315). De lo contrario, se prescindiría de las razones que
informan ese derecho y habría de afectarse el principio de equidad según el
cual nadie debe enriquecerse a costa del otro, que siempre es principio en
derecho civil, al decir de Marcadé citado por el codificador en la nota al art.
785", S.C.B.A, JA, 28-1170.
(11) CNCiv., en pleno, 29/9/99, "C.G.T. c. A.J.O.
s/liquidación de la
Sociedad Conyugal ", (LA LEY , 1999-F, 3 — DJ, 1993-3, 754). La doctora
Borda, quien votó por la negativa, sostuvo que: "sin perjuicio de las
autorizadas opiniones que consideran que la última parte del art. 1306 debería
modificarse en el sentido de que producida la separación de hecho de los
cónyuges ninguno de ellos tiene derecho a participar en los gananciales
adquiridos por el otro luego de la separación, lo cierto es que hasta tanto
ello ocurra la ley es clara y a mi juicio el voto por la negativa es ajustado a
derecho. Quiero aclarar que no se me escapa que la solución legal puede
resultar en algunos casos injusta pero considero que esos supuestos
excepcionales pueden resolverse con equidad desde una postura integradora del
derecho vigente, mediante la aplicación de la teoría del abuso del
derecho".
(12) Luego de afirmar que la separación de hecho no es causal
de separación de bienes ni de disolución de la sociedad conyugal, y de expresar
que si la sentencia se decreta en razón de una causal objetiva, sin atribución
de culpabilidad , no puede considerarse a ambos cónyuges culpables, sostuvo que
no resulta aplicable la norma del art. 1306, segundo párrafo del C.C. Entendió
que la norma no concede a ninguno los beneficios que se otorgan al inocente. La
incorporación producida por la 23.515 implica aceptar en esta materia un
enfoque disciplinario, visualizando el divorcio como remedio a situaciones en
que las conductas conscientes de los cónyuges no son los únicos antecedentes de
las consecuencias acontecidas. Por ello los efectos de la sentencia no cabe
regularlos sobre la base de sanciones al culpable, ni la reparación judicial al
inocente. Subsiste la sociedad conyugal, no obstante la separación de hecho y,
por tanto, la ganancialidad de los bienes adquiridos por uno y otro hasta que
se decrete su disolución, de acuerdo a lo prescripto por la primera parte del
art. 1306, para hacer participar a ambos cónyuges de dichos bienes, salvo que
uno o ambos pruebe la responsabilidad que tiene el otro en la causa invocada
para separarse o divorciarse. Si esa culpabilidad no es demostrada ni ventilada
durante el proceso, ambos compartirán los bienes adquiridos por cualquiera de
ellos antes de la disolución de la sociedad conyugal.
El doctor Mirás, quien votó por la
negativa por sus fundamentos, puso énfasis en el contenido del art. 204,
también aplicable al supuesto de divorcio vincular, que dispone que si alguno
de los cónyuges alega y prueba no haber dado causa a la separación, la
sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente, de modo
tal que si no lo hace no gozará de tales prerrogativas. Ergo, como principio,
ambos se encuentran instalados en las normas que reglamentan la categoría de
cónyuge culpable. Pero, ello no lleva de la mano a sostener, no tanto que la
ley presume la culpabilidad sino más bien que —objetivamente y sin investigar—
no acuerda a ninguno el "status" de inocente, de ahí no se sigue que
los dos serán culpables en los términos requeridos por el art. 1306, último
párrafo. Por eso propuso apartarse de dicha disposición, puesto que ninguno de
los cónyuges es culpable.
(13) ARIANNA, Carlos, "Separación de hecho. Divorcio sin
atribución de culpas y ganancialidad", cit.
(14) CNCiv., Sala B, 28/10/05, autos "Hinckelman, Marcela
B. v. Gutiérrez Guido Spano, Miguel R.", publicado en
www.lexisnexis.com.ar . El fallo logró atención de los medios masivos de
comunicación. Ver www.clarin.com.ar, edición del 06/01/06, artículo titulado
"Divorcio: polémico fallo sobre reparto de bienes gananciales", en
donde se cita la opinión contraria a la solución por parte del doctor Jorge Mazzinghi
(h.), para quien la distinción que realiza la sentencia entre bienes
gananciales plenos o puros y bienes gananciales anómalos es artificial y no
tiene sustento legal. También se hizo referencia a este fallo en
www.lanacion.com.ar "Un fallo dispuso que los bienes adquiridos desde la
separación no deben dividirse" (edición del 05/01/06). Apareció publicado
una síntesis en www.pagina12.com.ar (edición del 06/01/06) "Fallo Inédito
en bienes Gananciales. Es mío, mío, y mío" y en www.eldia.com.ar (edición
del 06/01/06) "Novedoso fallo judicial sobre la división de los bienes
gananciales".
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