Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral 2005 (agosto) , 669
Sumario: SUMARIO: I. ¿Tenencia?. - II.
Las vías procesales. - III. La ¿posible? tarea que encomienda la ley a los
jueces: analizar y decidir la idoneidad de las partes (los padres) en los
Juicios de "Tenencia". - IV. ¿Cómo abordar los casos contenciosos de
"tenencia" desde los Tribunales?. - V. Conclusión.
"Reconociendo que el niño,
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno
de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión" (Preámbulo
Convención de los Derechos del Niño -CDN-)
I. ¿Tenencia?
El lenguaje jurídico en
pocos temas como éste ha quedado tan desactualizado y es tarea de los
operadores ser verdaderos agentes de cambio. La "tenencia", propia
del Derecho Patrimonial, que pareciera referirse a un objeto, es un término que
no refleja cabalmente el fenómeno jurídico y humano que pretende definir, más
bien lo desfigura. Sin embargo en el derecho positivo aparece en varios textos
legales (a guisa de ejemplo arts. 236; 264, inc. 2°, 271, C .C.) (1). Entiendo que es
misión de los jueces, abogados y funcionarios -no obstante la reconocida y
marcada limitación que implica la nomenclatura legal- modificar la manera de
expresarse al respecto para generar conciencia sobre el peso o valor de las
palabras, de los significantes que aparejan. Es por eso que los autores
prefieren referirse a tiempo y responsabilidad compartida, más que a
"tenencia" de unos y "visitas" del otro (2), para que no
quede la idea de que uno es el dueño del hijo y que al otro sólo le queda la
obligación del pago de la cuota de alimentos y un miserable tiempo para el
cariño y disfrute mutuo (3), pues evidencia una relación cosificante, impropia
del vínculo paterno-filial y su proyección jurídica (4). El tema es de
trascendental importancia, puesto dado que en los casos de separación, divorcio
o padres no convivientes la tenencia supone el ejercicio unipersonal de la
patria potestad conforme la regulación del C.C. (5).
En efecto, a poco que
se analiza la palabra, si alguien "tiene" un niño "el otro"
progenitor "no lo tiene". Si un padre "gana" el
"juicio de tenencia" el otro", lo "pierde" (al juicio
y simbólicamente al hijo). Las pasiones desbordadas que suelen desnudar en los
adultos estos procesos (paradójicamente también por la amenaza de que la
"Justicia" aplique esta deficitaria regulación vigente, este
"derecho" que potencia el enfrentamiento) obligan a una mirada
interdisciplinaria, neutral e imparcial, pero que tiene un propósito
reorganizador, con una actividad protagónica del órgano jurisdiccional. También
el C.C. utiliza la palabra "guarda" como sinónimo de tenencia (confr.
arts. 207, inc.2°; 231) que además de la dificultad que presenta dada la
multiplicidad de acepciones jurídicas (como acto jurídico familiar, como
proceso de guarda, como estado) tampoco define con precisión (6).
La tenencia designa, en
un sentido restringido, el elemento material de la guarda, o sea, la facultad
de conservar consigo al menor. En un sentido amplio, supone para el titular de
la misma el deber de educar, vigilar y corregir al hijo, es decir, el conjunto
de derechos-deberes que competen al progenitor sobre la persona del hijo. El
cónyuge no tenedor conserva una función de contralor pudiendo objetar los actos
que resulten perjudiciales (7). Es también innegable que la atribución de la
tenencia tiene una especial repercusión en la obligación de pasar alimentos del
otro (8), aunque el incumplimiento de ésta no acarrea
consecuencias sobre el régimen de visitas (9) existiendo
aislados precedentes en los repertorios jurisprudenciales en los cuales quien
detenta la tenencia, reclama visitas para fomentar la relación padre no
conviviente-hijo (10). También la vinculación íntima con la cuestión
alimentaria deviene de que la variación de las circunstancias fácticas
determinantes de la fijación de la cuota permite su reducción sin necesidad de
que el alimentante pruebe una merma de sus ingresos (11).
II. Las vías procesales
La cuestión se puede
debatir tanto por vía incidental de un juicio de separación, divorcio o nulidad
de matrimonio, como en una acción autónoma. También estar conectada a
cualquiera de los procesos antes nombrados, como "medida cautelar"
(art. 231, C .C.),
con sus caracteres de instrumentalidad y provisionalidad (12). Los jueces las
pueden disponer ex officio, cuestión que sin duda se aparta del principio
dispositivo procesal imperante como regla en el proceso civil (13) y con arreglo a la norma citada,
dándole vida al Principio de Simplificación de los procedimientos cautelares.
También el tribunal está habilitado para resolver la cuestión a pedido de parte
o de oficio, durante la tramitación de un proceso de violencia familiar (14).
Es decir que el tema
penetra determinados micro sistemas procesales, distintos entramados, pero manteniendo
una única finalidad deseada o querida por el derecho de fondo: satisfacer el
interés superior del niño, conectado aquí con el principio de idoneidad o de
mayor idoneidad de uno de los dos progenitores enfrentados en la contienda (15) en forma independiente y desvinculada
totalmente de la declaración de culpabilidad del cónyuge en el divorcio
respectivo (16).
III. La ¿posible? tarea que encomienda
la ley a los jueces: analizar y decidir la idoneidad de las partes (los padres)
en los Juicios de "Tenencia"
A esta altura el brete en el que coloca
el ordenamiento al juzgador ya no se puede disimular y es hora de que el
Sistema Judicial se haga cargo de esto, para poder hallar fórmulas superadoras.
Decidir quien es más "idóneo" (Adecuado o apropiado para algo -en
este caso para "tener" al hijo-) como criterio rector o pauta para
atribuir la "tenencia" de los hijos mayores de cinco años, (pues por
mandato legal los menores de esa edad "quedarán a cargo de la madre, salvo
causas graves que afecten el interés del menor", art. 206, C .C.) no es una tarea
nada sencilla y plantea sumas dificultades, que exceden la decisión en si y que
van bastante más allá de ella.
Analicemos lo que "dice
implícitamente" la norma, antes citada a partir de lo que dice
explícitamente. O mejor dicho, las conclusiones que podemos extraer de aquello
que dice, sobre lo que no dice este artículo 206 del C.C. En un caso extremo se
puede leer que si uno es idóneo el otro no lo es. De lo contrario, también que
uno es "más" idóneo que otro, que lo sería "menos".
¡¡¡¡Por mandato de la ley el juez debe
"decir desde el derecho" esto!!!!!
Esta disyuntiva tanto
en el imaginario social, como familiar se podría tranquilamente interpretar
como que uno es "mejor" que el otro (que sería el "peor" de
los dos) y que es "superior" (colocándolo al otro como
"inferior"). La descalificación que sufre quien "pierde",
frente al que "gana" es ostensible ya que por obra y gracia de
nuestro Código y costumbre inveterada de los tribunales, se convierte en una
"Visita" para su hijo, por demás elocuente en cuanto al calificativo,
que podría transformar su figura literalmente en "ajena" a la familia (17).
A partir de lo dicho,
sin esfuerzo podemos llegar a la siguiente conclusión: si "hay acuerdo
sobre tenencia", el juez "no dice" desde el derecho quién es el
mejor, ni quién es el peor; quién es superior y quién inferior, quién es idóneo
y quién no lo es, quién pierde y quién gana. En estos conflictos de alta
intensidad, ríspidos, que intranquilizan espiritual, psicológica y físicamente
a los integrantes de la familia deben quedar abordados por una justicia de
protección que se compromete con los resultados de los juicios (18). Es por eso que
"la primera y más importante forma de solución está dada por el convenio
celebrado entre los padres" y "el consenso se presenta como la mejor
forma de las soluciones", quedando la salida contenciosa como subsidiaria (19). El X Congreso
Internacional de Derecho de Familia también ha concluido en que "La
intervención del Estado es subsidiaria para el caso de discrepancia o grave
peligro para los intereses del niño".
IV. ¿Cómo abordar los casos contenciosos
de "tenencia" desde los Tribunales?
Está claro entonces,
que el acuerdo debe ser el primer objetivo no negociable del Juzgador (20).
Esa es la primera gran decisión que
deben adoptar los jueces y los letrados de familia: Dar prioridad para que
quienes decidan sobre "el objeto de la litis" sean las partes.
Devolverles la responsabilidad que eso implica: que no hagan más que cumplir
con sus roles regularmente. Pero deben recordarles a quienes detentan esa
responsabilidad magna que es de rango constitucional, (arts. 75 inc. 22, de la C.N. y 5° de la CDN ) que -según figura en el
Preámbulo de la Convención
de los Derechos del Niño- el niño para lograr el pleno y armonioso desarrollo
de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión y que ellos están obligados a construir dicho
ambiente. Deben colocar enfáticamente el acento en este derecho humano
fundamental, que es operativo. Para ese objetivo compartido el consenso es
indispensable.
Reserva (21), Oficiosidad,
Inmediación (22), Oralidad (23) e
Interdisciplina aparecen como herramientas procesales insustituibles a las que
recurrirá el tribunal, una y otra vez, para avenir a las partes.
En este sentido es de
destacar que la "marcada utilización de la conciliación" se logrará
si las audiencias son fijadas no solamente en las etapas procesales que indica
la ley obligatoriamente, sino en distintos momentos del conflicto. Los jueces
complementariamente deberán coordinar con el Equipo Técnico de Tribunales la
estrategia de entrevistas con Psicólogos, Asistentes Sociales, Psiquiatras,
etc. la frecuencia, etc. previas a tales audiencias. La regulación procesal les
otorga esa facultad instructoria. El art. 33, inc. 4° del C.P.C.C. de Entre
Ríos dispone: que "aun sin requerimiento de parte, los jueces podrán: Disponer,
en cualquier momento, la comparencia personal de las partes para intentar una
conciliación o requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del
pleito. La mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará
prejuzgamiento"(24).
La imparcialidad deberá
ser cuidadosamente custodiada durante todo el proceso, meticulosamente en cada
intervención. Es preferible que intervengan tanto funcionarios varones como
mujeres, que las partes tengan similares espacios e igualdad de oportunidades
para hablar, proponer, etc. Se debe prestar atención hasta en la distribución
de los lugares (en cuanto a la "distancia" con el "lugar"
que ocupa el juez) en los que se ubicarán las partes en las audiencias. Otra
medida que ayudaría a trabajar con imparcialidad podría consistir en la
designación de un tutor especial a los niños en ésta clase de procesos, por la
oposición de sus intereses con los de sus padres (25).
El divorcio introduce
la variable de una conyugalidad fragmentada, que no necesariamente es sinónimo
de disfuncionalidad. Se considera una pareja separada funcional cuando: sus
miembros mantienen la alianza parental; tienen un ejercicio independiente de
sus deberes y facultades y aun así pueden realizar ciertos acuerdos conjuntos;
las discrepancias no trascienden el contexto familiar y cada uno favorece el
contacto de los hijos con el otro progenitor; de lo contrario, cuando la pareja
no puede llegar a la etapa del divorcio emocional y la disputa se torna
perenne, invariablemente: los hijos devienen la arena en la que se lucha, se
convierten en el botín de guerra; intervienen activa o pasivamente en el
conflicto de los padres y tienen serios conflictos de lealtades; por culpa o
angustia resulta bloqueado su desarrollo emocional. En la contienda legal en la
cual los padres delegan en el juez la toma de decisiones para luego
transgredirlas, surge de la imposibilidad de los padres de lograr acuerdos
sustentables que tiendan a respetar los derechos de los niños. Los conflictos
conyugales no resueltos con un adecuado divorcio emocional siempre subyacen a
las disputas por la tenencia y el régimen de visitas (26). Como lógico
corolario de todo esto, se puede especular fundadamente -reflexionando a la luz
de la experiencia- que en los "juicios crónicos" el ámbito de los
Tribunales no sería el propicio para definir la situación y resolver el
conflicto. Aparentemente sí lo sería un espacio terapéutico, esta vez indicado
o sugerido judicialmente, como otra alternativa para que dos personas (que no
se pueden poner de acuerdo nada más ni nada menos respecto de la crianza de los
hijos) lo hagan. Aquí imperiosamente se debe contar con firmeza y convicción en
los integrantes de los E.T. de Tribunales para que sugieran al juez tal
derivación a terapia de los contendientes, quedando aún pendiente el debate si
la concurrencia a la misma podría ser obligatoria. Para evitar la exposición de
los niños a riesgos innecesarios, en todas las audiencias en las que participan
(en aplicación del art. 12, CDN) deben ser acompañados por integrantes de los
E.T. especialmente entrenados, quienes podrán recomendar, inclusive que alguna
quede sin efecto, cuando perjudique su salud psicológica.
V. Conclusión
1°) En futuras reformas legales se deben
revisar y reemplazar los términos de "tenencia" y "régimen de
visitas" hoy en crisis; también el concepto de ejercicio unipersonal de la
patria potestad en los casos de padres no convivientes, por fórmulas y palabras
que reflejen funcionalmente las responsabilidades compartidas de ambos
progenitores para con sus hijos (art. 5°, CDN), custodiando adecuadamente sus
vínculos.
2°) En los juicios de tenencia, la plena
utilización de los mecanismos recursivos, el respeto irrestricto de las reglas
del debido proceso y del derecho de defensa en juicio no aseguran por sí solos,
una satisfacción plena del interés superior del niño (art. 3.1, CDN).
3°) Es por eso, que tanto los abogados
como funcionarios judiciales y magistrados deben tomar conciencia de la
importancia de lograr acuerdos al respecto los que deberán intentarse mediante
estrategias comunes y en distintos momentos de la vida del conflicto.
4°) Los jueces -a sugerencia del E.T. de
Tribunales-, deben efectuar las derivaciones de los protagonistas del conflicto
a los ámbitos propios y adecuados cuando eso no sea posible (terapia familiar).
5°) Los padres tienen el deber de
construir un ambiente de felicidad, amor y comprensión para el desarrollo
integral de sus hijos, y lo deben demostrar en cada acto procesal del litigio.
De lo contrario no litigan de buena fe y son pasibles de las sanciones
procesales pertinentes.
6°) El derecho del niño a ser oído (art.
12, CDN) debe ser aplicado conforme las sugerencias de los E.T. de Tribunales.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) Consecuentemente es "arrastrado" el término a
las legislaciones provinciales. Por ejemplo, la ley chaqueña 4369 (B.O. 24/01/97)
(Adla, LVII-B, 2523), arts. 95 inc. L, 147; art. 6° del dec. ley 14/2000 de la Prov. de Corrientes (Adla,
LX-C, 3462); ley santafesina 10.160 (Adla, XLVIII-A, 1309); art. 66 inc. 2°,
4°, (B.O. 15/01/88); art. 2°, incs b y c de la ley 1109 de Formosa modificada
por ley 1337 (B.O. 9/11/01), Adla, LXI-A, 1056; art. 72 inc. I de la ley 3820
de Misiones (B.O. 27/03/02) (Adla, LXII-C, 3711).
(2) WAGMAISTER, Adriana, "Acceso a ambos progenitores
como un derecho humano de los niños", LA LEY , LXIII-C, 1212.
(3) Confr. BASILE, Carlos A., "El ejercicio de la
autoridad de los padres: Dualidad o unitarismo.- Análisis Jurisprudencial y
comparado (LA LEY ,
2005-B, 1065).
(4) HOLLWECK, Mariana - MEDINA, Graciela, "Importante
precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como una alternativa
frente a determinados conflictos familiares", LLBA, 2001-1425.
(5) Según el art. 264 del Cód. Civil, redacción de la ley
23.264 (Adla, XLV-D, 3581), el ejercicio de la patria potestad corresponde a
padre y madre matrimoniales convivientes (inc. 1°) a padre y madre
extramatrimoniales que hayan reconocido al hijo y convivan (inc. 5°), al padre
y la madre extramatrimoniales que fueran declarados tales y convivan, al padre
y madre extramatrimoniales que uno reconoció al hijo y el otro fue declarado su
progenitor, si conviven. De acuerdo al mismo texto, el ejercicio de la patria
potestad es unipersonal en vida de ambos progenitores matrimoniales o
extramatrimoniales determinados, no privados ni suspendidos de la misma, cuando
falta su convivencia, caso de los esposos separados de hecho, separados
personalmente, divorciados o cuyo matrimonio ha sido anulado y caso de padres
extramatrimoniales que no cohabitan. En todas las hipótesis, el ejercicio
corresponde al progenitor que ejerza legalmente la tenencia (art. 264, incs. 2°
y 5°), es decir, que ésta le haya sido otorgada: para los progenitores
matrimoniales en virtud del convenio que prevé el art. 236 (cónyuges separados
personalmente o divorciados por presentación conjunta) o sobre la base
orientadora del art. 206, aplicable al divorcio (art. 217) y extensivo a los
supuestos de separación fáctica y anulación del vínculo; para los progenitores
extramatrimoniales, conforme a lo dispuesto en el inc. 5°, 2° párr. del art.
264 (confr. MeNDEZ COSTA, María Josefa, "Patria potestad del progenitor
excluido de la guarda del hijo", LA
LEY 1990-E, 166).
(6) Confr. MEDINA, Graciela; FERNANDEZ, Héctor Gabriel, "
Proceso de Adopción", p. 289, Revista de Derecho Procesal, Derecho
Procesal de Familia; la ley entrerriana N° 9324 (B.O.: 23/05/01 - Adla, LXI-C,
3687 se ajusta en este aspecto al C.C. al disponer en su art. 3°, inc 7°
(Competencia exclusiva de los de los Jueces de Familia y Menores)
"Atribución de hogar conyugal, guarda, régimen de visitas, alimentos y
litis expensas". Por la misma expresión se inclina el Proyecto de reforma
del Código Civil de 1998 en su art. 570.
(7) GROSMAN, Cecilia, "La tenencia compartida después del
divorcio. Nuevas tendencias en la materia", LA LEY , 1984-B, 806).
(8) "Es cierto que, el deber alimentario corresponde a
ambos progenitores, pero la obligación materna se estima cumplida con la
atención que brinda al hijo cuya tenencia ejerce, que se compensa en gran
medida con dicha guarda y los gastos cotidianos que implica, no obstante lo
cual debe contribuir con todo su esfuerzo (art. 271, Cód. Civil), pues la
tenencia y los gastos que comporta no excluyen su aporte económico, sobre todo
si cuenta con adecuadas posibilidades. Pero la contribución material de quien
ejerce la tenencia debe ser menor y el otro progenitor no puede ser relevado
sin demostrar una verdadera imposibilidad de desempeñar una actividad útil. La
insuficiencia de recursos del demandado no es invocable para reducir a un
mínimo su obligación pues tiene el deber de procurarse los medios para darle
satisfacción. El alimentante debe esforzarse por obtener recursos con qué hacer
frente a su obligación; está constreñido a trabajar (MENDEZ COSTA, María
Josefa, "Visión Jurisprudencial de los Alimentos", p. 111). Civil
Com. y Lab. Rafaela, 2002/07/12, "B., A. M. de L. c. G., R. J.",
LLLitoral, 2003-372.
(9) Bien que la falta de cumplimiento de la obligación
alimentaria no puede tomarse como elemento de coerción para impedir la
comunicación y sostenimiento del vínculo paterno filial, respecto del padre que
no ejerza la tenencia, dado que éste constituye un derecho inalienable
consagrado legislativamente a partir de la modificación introducida por la ley
23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) al art. 264 del CC sustentado en las visitas
(CCivil y Com. Posadas, sala I, 24/05/2004, "S., P.L.c. M.,R.",
LLLitoral, 2005-17). Independizando las visitas del ejercicio de la Patria Potestad ,
más ampliamente, se ha dicho que: "El derecho de visita de los padres a
sus hijos tiene su fundamento en el orden natural, por lo que se trata de un
derecho que no se pierde con el divorcio ni con la privación de la patria
potestad, en tanto tiende a preservar la integridad de la relación paterno o
materno filial" (Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y de Paz
Letrada de Curuzú Cuatiá, 25/09/1997, "Ch., E. c. I., E. C.", LA LEY , 1999-C, 737,
(41.491S)-LLLitoral, 1998-711).
(10) Corresponde admitir la demanda por la cual una madre en
representación de su hijo extramatrimonial menor de edad solicita la fijación
de un régimen de visitas para que el padre tenga contacto personal y directo
con el niño, dada la falta de oposición del demandado y la existencia de un
dictamen favorable del representante del Ministerio Público, pues dicho régimen
podrá reverse en cualquier momento en caso de ser necesario (CCiv. Com. y Lab.
Reconquista, 16/08/01, "N, M. B. c. G., J. C", LLLitoral, 2002-172,
con nota de Sara N. Cadoche de Azvalinsky).
(11) CCivil y Com. Rosario; sala I; 22/2/2000; "C, L.D. c.
B., M. N"; LLitoral, 2001-121.
(12) La exclusión del hogar, conlleva, necesariamente la
atribución del mismo y de la tenencia de los hijos al cónyuge no excluido. 1.
La exclusión de uno de los esposos del hogar conyugal es una medida de evidente
sustancia cautelar que, por ende, reviste carácter provisional y resulta
susceptible de ser modificada en tanto el cónyuge excluido demuestre por la vía
procesal correspondiente, que se ha producido una alteración de las
circunstancias que motivaron su dictado (art. 202, Cód. Procesal Civil y
Comercial de la Provincia
de Misiones). El peligro en la demora alegado por la cónyuge que solicitó la
exclusión de su esposo del hogar conyugal, corroborado por la prueba aportada
al expediente, justifica la tramitación in audita parte (art. 196, párr. 1°,
Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Misiones) de la medida precautoria,
modalidad que no cercena definitivamente la garantía de la defensa en juicio
del incidentado, quien cuenta con la segunda instancia revisora y con la
posibilidad de solicitar el cese de la medida si demuestra que han cesado las
circunstancias que determinaron su dictado (art. 202, Cód. citado). (CCiv. y
Com. Posadas, sala II, 1997/11/25, "D.R., L.B. c. B., C.", LA LEY , 1999-C, 728,
(41.459-S)-LLLitoral, 1998-2-273).
(13) KIELMANOVICH, Jorge L., "Los principios del proceso
de familia", p. 37, Revista de Derecho Procesal-Derecho Procesal de
Familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2002-2-II. Ley chaqueña 4369 reza en su Art.
120. Las atribuciones del juez que entiende en la causa son: Disponer todas las
medidas cautelares y preparatorias pertinentes, de oficio o a pedido de parte.
En igual sentido, la ley entrerriana 9324: Art. 14. Medidas cautelares. A
pedido de parte o cuando el Juez lo estime conveniente en interés del menor o
del grupo familiar se adoptarán medidas cautelares.
(14) Provincia de Corrientes ley 5019 (P.L.P.) B.O. 20/11/1995
- Adla, LV-E, 6695; Pcia. de Entre Ríos, ley 9198 (P.L.P.) B.O. 11/03/99 -
Adla, LIX-A, 1298; Pcia. de Formosa, ley N° 1191, B.O. 21/08/96; Pcia de Misiones
ley N° 3325; B.O. 07/10/96 - Adla, LVI-E, 6933; Santa Fe ley 11.529, B.O.
27/11/97, Adla LVIII-C, 3858.
(15) Para juzgar la idoneidad del progenitor al cual debe
otorgarse la tenencia de sus hijos menores de edad, debe tenerse especialmente
en cuenta el interés superior de aquéllos, exigencia que viene impuesta por el
art. 3° de la Convención
sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), de jerarquía constitucional a
tenor de lo normado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional
(Del voto en disidencia del doctor Rodríguez "in re": CApel.
Concordia, sala civil y com. III, 1997/03/31, "J., R. E. c. F., M.
M.", LLLitoral, 1998-227).
(16) "Superada ha sido desde largo tiempo atrás, con la
derogación del art. 76 de la Ley
de Matrimonio Civil reformado por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), la tan
criticada ponderación o incidencia de la culpabilidad-inocencia en el divorcio
sobre la tenencia de los hijos menores -ver artículo de la doctora Aída
Kemelmajer de Carlucci en LA LEY ,
1975-D, 268-; b. En el caso de autos, el excelente informe social y psicológico
realizado por disposición de esta sala, ninguna duda deja sobre la clara y
manifiesta voluntad de los menores de permanecer junto a su madre, y la
aconsejada conveniencia de ello" (CApel Concepción del Uruguay, sala civil
y com; 31/03/04; "P., L. M. c. C., V. D.", DJ 2005-699; LLLitoral,
2004-1196).
(17) Tanto de un padre como del otro, se puede disparar el
Síndrome de alineación parental (SAP) que es el proceso por el cual un
progenitor, en forma abierta o encubierta, habla o actúa de una manera
descalificante o destructiva: al o acerca del otro progenitor, durante o
subsecuentemente a un proceso de divorcio, en un intento de alejar (alienar) o
indisponer al hijo o hijos contra el otro progenitor", según la definición
de Nancy Rainey Palmer (1988) Presidente del Comité de Mediación del Colegio de
Abogados de Florida, EE.UU. (Citada por DIAZ USANDIVARAS, Carlos María, en
"El síndrome de alineación parental (SAP): Una forma sutil de violencia
después de la separación o el divorcio", p. 126, N° 24, Revista de Derecho
de Familia, Ed. Lexis-Nexis.
(18) Confr. MORELLO, Augusto M., "Aspectos procesales de
conflictos referentes a guarda y custodia de menores de padres separados",
n° 28, p. 109, Revista de Derecho de Familia de LexisNexis.
(19) Confr. FERREYRA DE DE LA RUA , Angelina, "Aspectos procesales de la Tenencia y del Régimen de
Visitas", p. 119, Revista de Derecho Procesal-Derecho Procesal de Familia,
Ed. Rubinzal-Culzoni, 2002-2-II.
(20) Sobre el tema ver JAUREGUI, Rodolfo G., "Apostillas
sobre el contenido de una ley y el ejercicio profesional de los abogados de
familia. (A propósito de la sanción de le ley 9324 en la Provincia de Entre
Ríos)", LLLitoral, 2002-576).
(21) Art. 72 ley 3820 de Pcia. de Misiones.
(22) El niño, niña o adolescente y los miembros de la familia
directamente vinculados serán oídos personalmente por el juez dice la última
parte del art. 87 de la ley 3820 de Misiones.
(23) Art. 107 ley chaqueña 4369; art. 81 ley misionera 3820.
(24) Idem art. 36 inc. a) C.P.C.C. de Corrientes; 36 inc. 4°
del C.P.C.C. de Chaco (en esta provincia, rige específicamente el art. 120, inc
4° de la ley 4369). Ordenar en cualquier estado del proceso, antes de la
sentencia, audiencias de conciliación, requiriendo la presencia de las partes,
de los profesionales y del equipo interdisciplinario.
(25) Al respecto ver el desarrollo en OLAZABAL, Alejandro.
"Representación de los menores en juicios de alimentos, tenencia y régimen
de visitas", LA LEY ,
2002-C, 1317. Sostiene este autor que al asumir uno de los padres la
representación procesal de los hijos, se podrían violar las reglas del mandato,
directamente aplicables a la representación legal que ejercen los padres o
madres de los mismos. Ello así puesto que el poder está circunscrito a lo que
el mandante (representado o menor) podría hacer si él tratara u obrara
personalmente" (art. 1870, inc. 4°, C.C.) y que el mandatario no cumpliría
fielmente el mandato, al dar preferencia a sus intereses en oposición con los
de su mandante (art. 1908, C .C.).
(26) BIKEL, Rosalía, "Vicisitudes de la responsabilidad
parental a partir del proceso de divorcio. Tenencia y régimen de visitas",
N° 26, p. 25, Revista de Derecho de Familia de Lexis-Nexis.
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