Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LA LEY 26/10/2011 , 1 • LA LEY 2011-F , 26
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, sala J ~ 2011-09-13 ~ P., A. c. S., A. C. s/medidas precautorias
Sumario: I. Los hechos.- II. La solución
de Cámara.- III. La vida humana comienza con la concepción.- IV. ¿Qué es la
crioconservación de embriones?- V. Comienzo y caracteres de la patria
potestad.- VI. El contrato es nulo, de nulidad absoluta.- VII. Una llamativa
condena en costas.- VIII. Conclusión.
I. Los hechos
En
el reciente fallo en comentario (1) se
decide sobre temas trascendentales para el mundo jurídico. Recibió una amplia
cobertura periodística. Entiendo que con buen criterio ya que la noticia
implica colocar al descubierto para la opinión pública una novedosa estrecha e
íntima relación entre ciencia, derecho y familia. Cada medio informó obviamente
según su enfoque propio, con pluralidad de pareceres. (2)
Es una buena
oportunidad para reflexionar sintéticamente sobre los temas que indica el
título de la nota. También para reclamar en forma urgente una vez más la
regulación legal para las técnicas de procreación humana asistida, que
contemple básicamente dos ejes: el carácter de persona humana del embrión y a
su vez reafirme las responsabilidades parentales de quienes se someten
voluntariamente a los tratamientos para con el concebido. Imperioso resulta
señalar límites éticos a la actividad científica con normas jurídicas claras en
tal sentido.
Estos son los hechos
que surgen de la sentencia, expuestos en orden cronológico:
a) Actora y demandado
contrajeron matrimonio el 14 de noviembre de 2003, en la Ciudad de Tres Arroyos,
Provincia de Buenos Aires, donde fijaron la sede del hogar conyugal.
b) En el año 2005,
luego de infructuosos intentos naturales para procrear y ante la imposibilidad
acudieron a un tratamiento de fertilización asistida.
c) Firmaron un
"contrato" en ese año de consentimiento informado de la pareja para
realizar la crioconservación de embriones. "Programa de Criopreservación
de Ovocitos Pronucleados/Embriones Autorización de Congelación", pto. 5,
por el cual se comprometieron a determinar la futura disposición de los mismos
en forma conjunta y en caso de no desear su transferencia en el propio
matrimonio dieran instrucciones por escrito sobre su destino. Expresamente
renunciaron a la alternativa de su destrucción y que en caso de que no diesen
las instrucciones conjuntas referidas o dejasen de pagar su costo de
almacenamiento, autorizarían a donar dicho embriones a una pareja estéril.
Acordaron allí el procedimiento que se debía seguir en caso de disolución del
vínculo matrimonial, que era el de recurrir ante las autoridades competentes
para dirimir las diferencias. Como anecdótico de dicho instrumento coloco de
resalto que informó el propio Instituto que no pudo ser adjuntado por haberse
extraviado en una mudanza interna de consultorio, razón por la cual agrega un
formulario modelo en blanco y la mención del Dr. E. Y. expresando que ambos
esposos lo firmaron en su presencia.
d) Como consecuencia
del tratamiento un embrión se implantó en la mujer y nació un hijo matrimonial
en agosto de 2006 y quedaron 5 embriones crioconservados a una temperatura de
alrededor de -200°C
en el IFER, instituto que reviste el carácter de guardador de los mismos.
e) La pareja tiene
dificultades que tornan moralmente imposible la convivencia, separándose de
hecho en octubre de 2006.
f) El 29 de octubre de
2008, la actora inicialmente promueve una medida cautelar de protección de
persona, a tenor del art. 234 del Código Civil y Comercial Procesal, en
beneficio de los cinco embriones crioconservados que se encuentran en el
Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), de los cuales dice ser madre,
motivo por el cual invoca el art. 57 inc. 1 del Código Civil para ejercer su
representación.
g) La Sra. Jueza "a
quo" desestima el planteo cautelar incoado y a fin de asegurar que la
eventual sentencia que se dicte pueda ser ejecutada, hace saber al IFER que
deberá abstenerse de tomar medida alguna que afecte el estado de los embriones
objeto de autos, sin autorización del Juzgado, bajo apercibimiento de incurrir
en delito de desobediencia. Dispone dar al planteo en cuestión trámite
sumarísimo, en los términos del art. 321 inc. 2 del Código Procesal, por
entender que es el procedimiento que corresponde para debatir en forma urgente
derechos de raigambre constitucional, mandando a la actora adecuar la demanda
dentro del quinto día. Sin perjuicio de ello, en uso de las facultades
conferidas por el art. 36 del Código Procesal, convoca a las partes a
audiencia, a celebrarse el 9 de diciembre de 2008.
h) El aquí demandado
dijo haber iniciado juicio de separación personal y disolución de la sociedad
conyugal contra la Sra. A.
P. que tramita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial
n° 1 Secretaría n° 2, de Tres Arroyos, por ser ésta la jurisdicción
correspondiente al último domicilio conyugal, en la que también se encuentran
tramitando los autos caratulados: "P. A. c. S. A. C. s/alimentos",
expte. n° 27.350. Se opuso al implante por manifestar que no tiene voluntad
procreacional e invocó el contrato al que hice referencia anteriormente.
Propone como solución alternativa frente a su oposición al implante, el
instituto de la adopción embrionaria.
i) A la hora de
resolver la juez de primera instancia autoriza a la Sra. A. P. a implantarse
los embriones crioconservados mediante las técnicas de rigor expuestas por la Academia Nacional
de Medicina.
II. La solución de
Cámara
Se hizo lugar al pedido
implante en base a tres argumentos centrales:
I. La concepción marca
el comienzo de la existencia de la persona humana, abundando en citas legales,
doctrina y jurisprudencia certeramente señaladas.
II. La patria potestad
"existe" (sic) desde la concepción". Aparece solo mencionado el
fundamento, sin un hilo argumentativo sólido que lo respalde. En mi opinión se
trata de una falencia en la construcción. Se erige como clave en conjunción con
el anterior para dar respuesta certera al conflicto planteado. Urge profundizar
para eso tal aspecto.
III. La teoría de los
propios actos, aplicada al demandado para fundamentar el rechazo de su
pretensión: Dice textualmente: "No sólo pretende negar la naturaleza de
los embriones sino que reniega de lo expresamente pactado en el pto. 7 de la Autorización de
Criopreservación en cuanto a que para el supuesto de disolución del vínculo, el
consentimiento de exigido por el IFER sería tramitado ante autoridad
competente. Las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos
anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son
inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus
propios comportamientos anteriores, jurídicamente relevantes. La paternidad
biológica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacerse el
tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles
consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que específicamente
se acordó qué procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo
matrimonial. La voluntad procreacional explícita queda pues manifiesta en
ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo hacía con la
finalidad específica de que fuera utilizado en el proceso de
inseminación". Este argumento a mi juicio viene sobrando, precisamente por
las razones que daré a continuación.
Analizaré por separado
los tres argumentos y también exploraré algunos aspectos de la crioconservación
de embriones.
III. La vida comienza
con la concepción
Este
punto y el que sigue tuve oportunidad de tratarlos en otro lugar. (3) En aplicación del art. 4° del Pacto de
San José de Costa Rica, firmado el 22/11/1969 la persona humana comienza su
existencia desde el momento de la concepción, (4) dentro
o fuera del seno materno. (5) Por
otra parte la misma solución se desprende de la redacción que dio la ley 23.264
al art. 264 del CC (6) y de
la reserva formulada por la República Argentina en la ley 23.849 (Adla, L-D,
3693) al aprobar la
Convención de Derechos del Niño. (art. 2°). (7)
El Proyecto de Código
Civil de 1998 en su art. 15 dispone que, "la existencia de la persona
humana comienza con la concepción. Es la solución correcta. El art. 18 del Cód.
Civil establece que toda persona goza de la aptitud para ser titular de derechos..."
El art. 56 del C.C.
establece que los incapaces pueden adquirir derechos y contraer obligaciones
por medio de los representantes legales necesarios que les da la ley, aclarando
el art. 57 que los padres son los representantes de las personas por nacer y el
art. 58 del C.C. protege a los incapaces al solo efecto de suprimir los
impedimentos de su capacidad. En tanto que reza el art. 62 del C.C. que la
representación es extensiva a todos los actos de la vida civil, que no fueren
exceptuados en este Código.
Acertadamente
se ha destacado que la persona por nacer goza del derecho a la vida, el cual ya
le era reconocido en nuestro país desde la sanción del Código Civil, y
confirmado ello con la inclusión en el Código Penal, del delito de aborto entre
los "delitos contra la vida" (art. 85 L . II, t. I, C. I del C.
Penal); del derecho a obtener una cuota alimentaría, (10) del derecho a obtener una reparación
de los daños personales, si se comete un ilícito del que es víctima alguna de
las personas obligadas a prestarle alimentos y que "...también puede
reclamar daños y perjuicios si ha sufrido un daño como consecuencia de un
ilícito cometido contra su madre durante la gestación...", entre otros
derechos reconocidos como el de instar todas las acciones que sean necesarias
para hacer valer los derechos reconocidos, como la acción de filiación, etc. (11)
IV. ¿Qué es la
crioconservación de embriones?
Son
varias las parejas que recurren a técnicas de fertilización o de procreación
humana asistida, con la finalidad de superar inconvenientes orgánicos que les
impiden ser padres biológicos como una manera lícita de combatir la
esterilidad. Uno de tales procedimientos posibilita la extracción de óvulos de
la mujer, los que son fecundados "in vitro"(12) con
esperma del hombre, y congelados. A este procedimiento se denomina
"crioconservación". Los embriones pueden luego ser eventualmente
utilizados en posteriores etapas del tratamiento, destruidos o destinados a experimentos
de investigación. Esas son las tres opciones.
Ocurre
que en no pocas ocasiones se efectúa el implante de uno o varios en el vientre
de la madre —selección mediante, como fue el caso del niño nacido en el año
2006— quedando los demás indefinidamente congelados en el laboratorio, a la
espera del resultado del embarazo, (en el anotado, los cinco mencionados en el
expediente). Si éste llega a feliz término —como es deseable— el futuro se
torna realmente incierto para ellos. A estos embriones "sobrantes" se
los denomina "supernumerarios". (13) Desde
el derecho y ante esta posibilidad científica se plantean cuestiones
interesantes, aptas para condimentar un serio e indispensable debate desde una
perspectiva bioética. No todo lo científicamente posible es jurídicamente
viable. Entendemos que en aras de un verdadero progreso científico para la
humanidad resulta indispensable reconocer límites éticos. (14)
El
fallo en comentario hace referencia a la ausencia de regulación y eso es
exacto. Mas hasta que no se consagren las ansiadas normas regulatorias debe ser
colmada la referida laguna del derecho con la aplicación de los principios
generales del derecho y de las normas vigentes. (15)
En
otros términos es necesaria una normativa que arroje claridad sobre una materia
sensible, consagrando aquellos imperiosos límites indispensables para encausar
la actividad científica. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961
medio siglo atrás recomendó no establecer ningún régimen especial que fije las
consecuencias legales de la inseminación artificial. Díaz de Guijarro, López
del Carril y Simonet sostenían que era indispensable regular tales
procedimientos. El tiempo les dio la razón. El tema de la reproducción asistida
es uno de los más complejos que debe encarar el derecho actual. (16)
Tal
actividad de conservación —científicamente posible— coloca en una gravísima
crisis los derechos humanos básicos del ser en formación. La legislación italiana
de 2004 (17) se
hizo cargo de este aspecto y protege al embrión humano mediante diversas
disposiciones. (18) En
el seno de la sociedad italiana se generó un intenso debate público sobre la
cuestión.
Opino
que el procedimiento de crioconservación es en sí mismo atentatorio de la
dignidad humana, (19) protegida,
entre otras disposiciones, por el art. 11, inc. 1° del Pacto de San José de
Costa Rica. (20) Julio
César Rivera refiere que las técnicas deben respetar la dignidad humana, por
ser el soporte de todos los derechos de la personalidad. (21) Pese a eso, algunos proyectos la
autorizan (22) al
igual que ordenamientos del derecho comparado, (23) soluciones con las que derechamente no
concuerdo. En tal sentido prohibitivo se ha propuesto que no podrán fecundarse
más de tres óvulos, debiendo transferirse a la cónyuge la totalidad de los
embriones resultantes en el lapso más breve posible y en una sola oportunidad.
En el supuesto de transferencia intratubaria de gametos o técnicas análogas, no
podrán transferirse más de tres óvulos. (24) Es
claro que el principio de autorrealización del ser es dejado de lado en estos
casos por la finalidad que persigue el procedimiento: (25) El embrión pasa a ser un instrumento
colocado exclusivamente al servicio de un fin que le es extraño o ajeno a su
propio desarrollo como persona: lograr la paternidad o maternidad en el momento
que antojadizamente así lo indiquen quienes se someten a los tratamientos. O lo
que es aún peor, quedan a merced de experimentos de laboratorio. El Colegio de
Abogados de la Ciudad
de Buenos Aires, en declaración del 8 de marzo de 1996 se expidió de la manera
que a continuación se transcribe: "La regulación legal de la reproducción
humana asistida, actualmente en estudio de la H. Cámara de Diputados
debe respetar los principios, garantías y derechos reconocidos implícitamente
por la Constitución
(arts. 14, 33, Constitución Nacional) y explicitados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos complementarias de dichos derechos y garantías (art. 75,
inc. 22, Constitución Nacional, ley) Especialmente la recomendación 3. reza:
"Deberá sancionar penalmente la crioconservación y la destrucción de
embriones". Con claridad las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
concluyeron en la Comisión
N º 1, pto. IV b. que la crioconservación de embriones agravia
a la dignidad humana y atenta contra los demás derecho de la personalidad que
le corresponden a la persona por nacer. Por lo cual solo pueden crioconservarse
los embriones cuya transferencia resulta imposible (Barbieri, Videla, González,
C. Gonem, Jauregyiberry, Arias, González del Cerro, Cossari, Petrelli,
Laferriere, Méndez Sierra, Sambrizzi, Catasso, Peyrano, Herrera). En Alemania
por imperio de la ley 13/12/1990 de tutela del embrión se castiga en el punto 5
del artículo 1, con reclusión de hasta tres años y multa a "quien efectúa
la fecundación de un número superior de ovocitos de cuantos entienden
transferir en el curso de un mismo ciclo"; la misma pena sufre quien
"cede o bien vende, adquiere o usa para fines diversos de aquellos de la
supervivencia, un embrión humano creado fuera del cuerpo de la mujer o extrae
antes que se ha concluido su anidamiento" (art. 2, punto 1.). En otra
postura doctrinaria Silva Ruiz sostiene que la investigación y experimentación
con embriones sobrantes, producidos mediante la fertilización in vitro, es
conveniente y saludable para el progreso de la biogenética. (26) Acertadamente el Proyecto con media
sanción del Senado de la Nación ,
2 de julio de 1997, en el art. 17, segunda oración expresamente dice:
"Queda prohibida la conservación de óvulos fecundados por un tiempo
superior al que requiera su inmediata transferencia al seno materno" y en
el art. 18 ordena la adopción de embriones ante la muerte de su madre. La ley
italiana nº 40 también prohíbe la crioconservación específicamente, se pueden
producir como un máximo tres embriones y todo lo producido debe ser transferido
al cuerpo de la mujer sin excepción. (27)
Se
dieron —según registran los repertorios jurisprudenciales en la República Argentina —
algunos pasos interesantes desde la jurisprudencia nacional en la tutela
efectiva de los derechos del embrión. Aun así son insuficientes porque aparecen
como ingentes esfuerzos aislados y solitarios que no revierten la situación
caótica en la que se encuentran los crioconservados en particular y las
prácticas en general. El 28 de abril de 1995 el Juzgado Nacional Civil N° 56 a cargo del Dr. Miguel
Guiraldes dictó sentencia en la causa "R., R." por el cual resolvió
disponer que hasta tanto se dicte la legislación específica, toda actividad
enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de vida humana en
cualquiera de sus modalidades, como por ejemplo, la denominada procreación
asistida, sea puesta a consideración del juez en lo civil, para que, mediante
su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo
conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados, aun en la
hipótesis de implantación en la mujer y con prescindencia de las cláusulas
contractuales que rigieran sobre el particular". Luego mandaba notificar
por Secretaría a las personas individualizadas en el Expediente que participen
de actividades relacionadas con la procreación asistida. Además comunicó a los
Ministros de Salud y Acción Social, y de Justicia de la Nación "con el objeto
que tomen adecuado conocimiento de su contenido, las personas físicas o
jurídicas vinculadas con las prácticas médicas de la fertilización asistida y
ordenó remitir lo actuado a los representantes del Ministerio Público. Daba
respuesta a un pedido de prohibición de la aplicación de los métodos de fecundación
humana asistida en algunos institutos médicos. Cura Grassi sostiene que el
científico, sin ética en este tema tan delicado como lo es el de crear vida
humana, se convierte en una herramienta sumamente peligrosa que tiende a la
"Cosificación" del hombre ...". (28) A no dudar que los embriones
supernumerarios se encuentran en una verdadera situación de peligro, de riesgo
o de abandono. Su vida puede terminar en cualquier momento. (29)
Opino
que la donación de embriones precisamente no es posible porque sería
exactamente igual jurídicamente que consagrar la licitud de la donación de
personas nacidas y desconocer de esa forma la calidad de sujeto de derechos del
embrión, objetivándolo. Que revista la calidad de persona por nacer no lo aleja
de su condición humana. Por el contrario, lo hace sujeto de superlativa
protección diferenciada, atento a la indefensión y vulnerabilidad en la que se
encuentra. El contrato de donación sería a mi juicio nulo de nulidad absoluta
por versar claramente sobre un objeto repugnante, prohibido o vedado. (arts.
953, 1047 y concs. del Cód. Civil). (32) Si
la jurisprudencia italiana ha reconocido validez a un contrato de maternidad
subrogada, en el caso que un matrimonio crioconservó un embrión y alquiló el
útero de una mujer para que gratuitamente lleve adelante el embarazo. (33)
Para
aquellos embriones que no pueden ser implantados se abre el camino de la
adopción: El texto del artículo 311 del CC Argentino no menciona expresamente
la adopción de embriones. (34) Creo
no obstante que pese a la omisión no está prohibida, y se deben considerar
consecuentemente incluidos a los supernumerarios, utilizados en las modernas
técnicas de procreación humana asistida. (35) Doctrinariamente
las prestigiosas opiniones de Francisco Ferrer, Soraya Hidalgo, Graciela
Medina, Florencia Nallar — entre otros — coinciden con lo afirmado. (36) Una jurisprudencia relativamente
reciente mencionó tal posibilidad.(37) Si previó tal hipótesis el Proyecto
del ex diputado Ruckauf, que debió ser reproducido en el punto por la reforma
de la ley 24.779 (Adla, LVII-B, 1334). (38) Se
realizaría por instrumento público, la adopción sería plena, la manifestación
sería por ante el INPH, que podría ser revocada hasta tanto la adopción se
formalice. También lo admite el proyecto de la Senadora Luz Sapag,
que erróneamente según mi criterio permite la crioconservación de embriones. (39) En la misma orientación de permitir la
adopción se encuentra el proyecto del Senador Chileno Mariano Ruiz Esquide,
también del año 2006: §5. De la Criopreservación de Embriones Humanos Art. 9º A
partir de la entrada en vigencia de esta ley, la técnica de criopreservación de
embriones quedará prohibida. Respecto de aquellos embriones procreados y
criopreservados previo a dicha entrada en vigencia, regirán las disposiciones
siguientes: a. Los CEMRHA que mantengan bancos de embriones criopreservados
deberán informar al Ministerio de Salud, en el plazo de 90 días desde la
entrada en vigencia de la presente ley, acerca de la cantidad de embriones que
mantengan y la identidad de las parejas que se sometieron a las técnicas que
dieron origen a ellos; b. Las parejas que mantengan embriones criopreservados
tendrán un plazo de cinco años para hacer uso de ellos, lapso después del cual
los embriones serán de libre adopción por otras parejas. El procedimiento de
adopción aplicable será el establecido en la Ley N ° 19.620, en lo que sea pertinente. c.
Dichos Centros no podrán destruir los embriones criopreservados, ni aún a
pretexto de incumplimiento de las obligaciones.
V. Comienzo y
caracteres de la patria potestad
La pieza recuerda que
la patria potestad también se inicia desde la concepción, mas es preciso
recordar cuáles son sus caracteres, para sopesarlos a todos en la solución del
caso:
a) Orden Público: Es la
primera nota característica y la más importante. El régimen jurídico de la Patria Potestad
está gobernado por disposiciones imperativas, de orden público. Resulta
indisponible el estatuto para las personas a las cuales la ley les reconoce la
calidad de padres, que es por eso pétreo. Les está vedado apartarse de la
observancia obligatoria de dicha regulación y es inderogable por voluntad de
los particulares. Ello en cuanto se adjudica a la patria potestad la sublime
finalidad del desarrollo integral de los hijos. Como corolario de este
carácter, surgen las siguientes consecuencias, que se desgajan a partir de
ella:
b)
Irrenunciable, (40) inalienable:
(con ciertas excepciones como ciertos derechos económicos derivados de la
patria potestad, ajeno al caso en comentario). En tal sentido con acierto
gráficamente se señaló que "la patria potestad, derecho-deber que la ley
reconoce y asigna a los progenitores, tiene carácter de irrenunciable, de
manera que no admite su transmisión convencional entre particulares como si se
tratase de una mercancía o de una cosa que está en el comercio" (41) Los arts. 845, 872 y concordantes del
C.C. le dan sólido sustento a tales asertos. El Art. 141 del Código de Familia
de Costa Rica establece: "Los derechos y obligaciones inherentes a la
patria potestad no pueden renunciarse. Tampoco pueden modificarse por acuerdo
de partes, salvo lo dispuesto para la separación y divorcio por mutuo
consentimiento, en cuanto se refiera a la guarda, crianza y educación de los
hijos". (Modificada su numeración por el artículo 2 de ley 7538 de 22 de
agosto de 1995, que lo traspasó del art. 128 al art. 141).
c) Indelegable: El
ordenamiento pondera el carácter personalísimo de la función, por lo cual no es
lícito delegarla en otra persona.
d)
Los derechos son relativos: Adherimos a la naturaleza jurídica de la patria
potestad es una función encomendada por la ley a los padres, y en consecuencia
los derechos—deberes que la componen se encuentran enlazados a la excelsa
misión que la ley encomienda. Por ende de aplicación el art. 1071 del C.C., en
la versión que le diera la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810). En esta
inteligencia se dijo que resulta inadmisible la negativa de los padres de un
menor respecto a la aplicación al mismo de las vacunas previstas en el régimen
de vacunación oficial, pues, frente a una norma imperativa —ley 22.909 (Adla,
XLIII-D, 3743)— destinada a prevenir enfermedades que una vez contraídas pueden
producir secuelas irreversibles, qué los no pueden exponer a sus hijos a
padecerlas por una elección que excede el ejercicio de la autoridad parental. (42)
e) Tiene rango
constitucional: La revolucionaria reforma constitucional de la República Argentina
de 1994 ha
elevado a rango constitucional varias normas que consagran tanto derechos como
deberes inherentes a la patria potestad: La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. VI. Toda persona tiene derecho a
constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección
para ella Art. VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia,
así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales;
Art. XXX. Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a
sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus
padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sancionado
en 1966 por la
Asamblea General de la Naciones Unidas ,
reafirma los derechos reconocidos por los instrumentos previos y garantiza a la
familia "como elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente en su constitución y mientras
sea responsable de los hijos a cargo". (art. 10.1)
f)
Temporal y precaria: Es una institución temporal y precaria. Lo primero, por
cuanto, por regla general, el hijo sólo está sujeto a ella por el tiempo
necesario para su formación y desarrollo, esto es, hasta cumplir la mayoría de
edad —los 18 años—; y la precariedad, porque quien la ejerce, puede verse privado
de ella, si en el ejercicio de la misma no ajusta su comportamiento a los
propósitos que la justifican. (43)
g) Está sujeta a
control estatal: La precariedad referida da lugar a que la sublime finalidad
exija que sea férreamente controlada por los poderes públicos. Más precisamente
teniendo en cuenta que el objeto es la protección de los derechos humanos
esenciales de personas en formación, quienes no se encuentran en condiciones de
procurarse por sí los sustentos y cuidados que indica la sana evolución en ese
proceso de formación, lo que requiere garantías precisamente de control para
velar por su cumplimiento.
h) Debe ser ejercida
teniendo en cuanta el interés superior del niño: El mandato contenido en el
art. 18.1 es de la CDN
(art. 75 inc. 22 de la C.N .)
es tajante en relación con la responsabilidad de los padres en la crianza y
desarrollo del niño, preceptúa que "su preocupación fundamental será el
interés superior del niño". Alumbra entonces cada una de las acciones que
los padres encaran dentro de la función. Es primordial recurrir a dicho
Standard jurídico en caso de conflicto de intereses, (como es el caso) para
evaluar la calidad de la solución, privilegiando el ISN por sobre los de los
adultos, conforme al reiterada jurisprudencia de la CSJN.
El
procedimiento atentatorio de la dignidad humana del cual es víctima el embrión
es factible que se consume en gran medida gracias a la activa participación de
los titulares del material genético o sea los padres de la persona por nacer.
Estos además de consentir explícitamente las prácticas habiendo sido
previamente informados, las hacen viables o posibles con actos propios de
ejecución: se someten voluntariamente a estudios previos, entregan los gametos,
pagan los honorarios de los profesionales intervinientes para que se
materialice en la realidad la mentada crioconservación. Son los enumerados un
conjunto de pasos sucesivos, meditados, entrelazados entre sí, que se
desarrollan en una secuencia temporal continuada, orientados específica e
inequívocamente a un resultado. Conocen, preparan, desean y consiguen que se
concrete el congelamiento. En otros términos: No es difícil concluir en que
colaboran deliberadamente para que se configure el fin perseguido (el
congelamiento) que es repudiado en una interpretación integradora del
ordenamiento jurídico por afectar ni más ni menos que la dignidad humana. Son
plenamente responsables de esos actos ya que concurren explícitamente para
provocar esa desesperante situación de incertidumbre y peligro concreto para su
salud por la que atraviesa el embrión. Teniendo en cuenta lo apuntado y que los
deberes emergentes de la patria potestad principian sin dilación alguna con el
mismo comienzo de la existencia de la persona humana, tales conductas desplegadas
merecen un duro reproche jurídico, una sanción que desaliente tales prácticas y
la situación amerita una intervención urgente tuitiva para con los derechos del
embrión. Ello así ya que incumplen groseramente con deberes de orden público, (44) irrenunciables para ellos que a su vez
lesionan con tales incumplimientos gravemente derechos humanos básicos. (45) de las personas que ellos mismos
concibieron (46) y
que están obligados a proteger. La legitimidad de la actividad estatal
subsidiaria propia de los órganos de protección (Consejos del Niño, Asesores de
Menores, Jueces de Familia, etc.) encuentra sustento teleológico y normativo
para superar el abandono producto no casual de esos actos concatenados y
resultados y en el imperativo legal que marcan las normas constitucionales
citadas. Deben actuar por la grave amenaza al derecho a la vida, a la salud y
la vulneración del derecho a la dignidad humana. Es necesario una serie
obligatoria de acciones positivas que tienen que encarar raudamente dichos
organismos por imperativo legal y constitucional. El preámbulo de la Convención de Derechos
del Niño se refiere a la protección legal, tanto antes como después del
nacimiento.
VI. El contrato es
nulo, de nulidad absoluta
El mismo a mi juicio y
que por ser la crioconservación de embriones un procedimiento atentatorio de la
dignidad humana, no estaría dentro de las facultades de los padres realizar
negocio jurídico alguno con dicho objeto. Solamente sería lícito enderezar sus
actos para hacer cesar en forma inmediata la desesperante situación jurídica de
los embriones si contrariando los deberes emergentes de la patria potestad los
padres la hicieron posible, siendo que en este caso puntual ningún legitimado
planteó previo a noviembre de 2008 el abandono del que fueron víctimas los
cinco embriones. Eso era lo que pedía en concreto la actora. Deben arbitrar los
medios para el inmediato implante en la mujer dentro de los parámetros de la
ciencia médica. No tienen la posibilidad de renunciar a deberes que por su naturaleza
son intrínsicamente irrenunciables. Cae fulminado de nulidad absoluta el
pretendido contrato, por ilicitud de su objeto (art. 953 del C.C.) y por ende
el juez puede y debe declararla de oficio (art. 1047 del C.C.) Los deberes
emergentes de la patria potestad indican que los padres están obligados al
desarrollo de los hijos, (arts. 264 y concs.)
VII. Una llamativa
condena en costas
Resolvió la Sala que "las costas de
Alzada se imponen en el orden causado en virtud de las particularidades de la
materia decidida, lo novedoso de la cuestión y de la ausencia de jurisprudencia
al respecto. (conf. art. 161 inc. 3 del Código Procesal)". No se compadece
con la claridad de los dos argumentos centrales: que la vida comienza desde la
concepción y que los deberes emergentes de la patria potestad también y son
irrenunciables. Por esos sencillos motivos opino que debió ser condenado en
costas quien litigó sin derecho. Al perdidoso que no cumplimentó con los
deberes legales, obstruyendo deliberadamente el implante por un prolongado
lapso. Correspondía sin más materializar el principio objetivo de la derrota.
VIII. Conclusión
I.
Las dos coincidencias con el despacho antes expuestas me llevan con convicción
a pensar que correspondía por idénticos motivos hacer lugar inmediatamente a la
medida autosatisfactiva interesada por la actora en octubre del 2008. Recién
recibió respuesta increíblemente en el año 2011. Ello a pesar de la evidente
diáfana razón que la acompañaba y a la supuesta velocidad del proceso
sumarísimo en el cual fue encausado el reclamo. De eso se trataba más allá del
"nomen iuris" con la que la catalogó quien la impetró. Se colmaban
íntegramente todos los requisitos que la tornaban procedente según mi opinión:
1. Era evidente el peligro en la demora por el riesgo de destrucción que
cualquier avatar puede provocar en los embriones y por el franco ataque
sostenido a la dignidad humana que apareja el congelamiento. 2. La fuerte
probabilidad de que la pretensión de la madre de las personas por nacer (que
los representaba) sea atendible a la par la justificaba plenamente: quería
precisamente en su objeto llevar adelante el embarazo, fin totalmente lícito,
que se compadece con el natural ciclo evolutivo de los embriones. 3. No era
necesario fijar ninguna contracautela. 4. Sabemos que se trata de un proceso
autónomo, con cognición limitada. El caso en comentario a mi juicio toleraba
perfectamente la ausencia de bilateralidad (47) en
aras de la mentada urgencia dado que la autosatisfactiva tiene por finalidad
formal o instrumental una tutela eficaz y rápida de los derechos, en este caso
de los de los cinco embriones.
En síntesis: El tiempo
que insumió el proceso no se compadeció con la calidad de los derechos
protegidos.
II. La crítica a la
validez del contrato considerado en la solución habilita para insistir sobre la
urgente regulación de las prácticas de procreación humana asistida, con los
lineamientos desarrollados más arriba.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (Ley 11.723).
(1) CNCiv., sala J, 2011/09/13. P., A. c. S., A. C. s/medidas
precautorias. Cita on line: AR/JUR/50081/2011.
(2) Con titulares como éstos se difundió la noticia: "Un
fallo obliga a un hombre a tener un hijo que no quiere. Una paternidad a la
fuerza" www.pagina12.com.ar, 23/09/2011; "Autorizan a una mujer a
utilizar embriones congelados de su ex marido" www.infobae.com,
23/09/2011; "Polémica: le permiten implantarse embriones congelados de su
ex pareja"; www.lavoz.com.ar, 23/09/2011;" "Fallo polémico: será
madre con embriones congelados de su ex"; www.eldiarioonline.com, 23/09/2011;
"Le implantarán embriones congelados de su ex marido";
www.clarin.com.ar, 23/09/2011; "La pareja está separada desde 2006.
Autorizan a mujer a implantarse los embriones congelados de su ex",
www.larazon.com.ar, 23/09/2011.
(3) Ver JÁUREGUI, Rodolfo en obra colectiva "El derecho
de Familia en Latinoamérica". Los Derechos Humanos en las Relaciones
Familiares", Directoras: Nora Lloveras-Marisa Herrera. (Nuevo Enfoque
jurídico, 2010), Tema: "Embriones Supernumerarios y Adopción".
(4) Varias Constituciones Provinciales en la República Argentina
siguen idéntico criterio: (algunas señaladas en el fallo) Buenos Aires: Todas
las personas en la provincia gozan del derecho "a la vida, desde la
concepción hasta la muerte natural" (art. 12º). * Catamarca: Garantiza
como derecho especial de la niñez "la vida desde su concepción" (art.
65º inc. 3). * Chaco: También queda garantizado a todas las personas el derecho
"a la vida y a la libertad, desde la concepción" (art. 15 inc. 1).
Constitución de Entre Ríos de 2008: Art. 16. La Provincia reconoce y
garantiza a las personas el derecho a la vida y, en general, desde la
concepción hasta la muerte digna. Nadie puede ser privado de ella
arbitrariamente.
(5) Aprobado por la Argentina por ley 23.054 (Adla, LIII-D, 4125),
publicada en B.O. el 27/03/1984 e incorporado a la Constitución Nacional
en el año 1994, art. 75, inc. 22 (Adla, XLIV-B, 1250) Varios proyectos
califican al embrión como persona humana desde su concepción, ya sea que se
produzca en forma intracorpórea o extracorpórea: Ruckauf-Iribarne, art. 8, 10 y
ss.; Camaño-Corchuelo Blasco, art. 18; Orquín y otros, art. 21; Romero, art. 17
entre otros. Y también existen varios proyectos que proponen modificar
correctamente los arts. 63 y 70 del C. C., en el sentido de que la existencia
de las personas comienza desde su concepción dentro o fuera del seno materno.
(6) Con acierto recuerda el fallo en análisis que ley 23.264
(Adla, XLV-D, 3581) de filiación y patria potestad fue sancionada en el año
1985 cuando en Argentina ya se conocían y practicaban las técnicas de
fecundación asistida, ha mantenido el mismo criterio. Así el art. 264 del
Código Civil establece que la patria potestad existe desde la concepción, sin
requerir que ella suceda o acaezca en el seno materno.
(7) La mayoría de la doctrina se inclina por lo afirmado,
entre ellos Rodolfo Barra quien aconseja que la futura regulación debe evitar
la existencia de embriones cuyo destino incierto no sea la implantación en el
seno de la madre (Conf. BARRA, Rodolfo, "Embriones expósitos" La Ley 1996 - D, 1271).
(8) Corte Suprema de Justicia de la Nación , 05/03/2002
"Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S",
DJ, 2002-1, 664 - LA LEY ,
2002-B, 520 - LA LEY ,
2002-C, 487, con nota de Germán J. Bidart Campos; LA LEY , 2002-C, 697, con nota de
Luis Guillermo Blanco; DJ, 2002-2, 13, con nota de Jorge L. Manzini; Colección
de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo
Comadira, 380 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional -
Director: Alberto Ricardo Dalla Via, LA
LEY , 2002, 635, con nota de Marcela I. Basterra. Precisó la Corte que: 4° Que sobre el
particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la
unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe
un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia
la realidad biológica humana sostiene que "tan pronto como los veintitrés
cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está
reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar
cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo ... Que el niño deba
después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia
estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza
con la fecundación" (confr. BASSO, Domingo M., "Nacer y Morir con
Dignidad" Estudios de Bioética Contemporánea. C.M.C, Buenos Aires 1989,
pp. 83, 84 y sus citas) 5° Que, en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel
de biología señaló: "existe un ser humano desde la fecundación del óvulo.
El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus
potencialidades..." (confr. Revista Palabra n° 173, Madrid, enero 1980).
Por su parte el célebre genetista Jerome Lejeune, sostiene que no habría
distinción científicamente válida entre los términos "embrión" o
"preembrión", denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas
(citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue", 1° de junio
de 1992, Suprema Corte de Tennessee, JA 12 de mayo de 1993, p. 36). 6° Que en
el mismo orden de ideas W. J. Larson, profesor de Biología Celular,
Neurobiología y Anatomía de la
Universidad de Cincinatti sostiene: "En este contexto
comenzaremos la descripción del desarrollo humano con la formación y
diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la
fertilización para iniciar el desarrollo embriológico de un nuevo
individuo" (Human Embriology; p. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977). A su
vez B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatomía y Biología Celular
de la Universidad
de Michigan afirma: "El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo
y un espermatozoide" (Human Embriology and Developmental Biology, p. 2,
Mosby Year Book Inc. 1998). Por su parte T. W. Sadler, profesor de Biología
Celular y Anatomía de la
Universidad de Carolina del Norte entiende que: "El
desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual un
espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un
nuevo organismo, el cigoto" (Langman's Medical Embriology, Lippincott
Williams & Wilkins, 2000).
(9) C.C. de Venezuela: Art. 17: El feto se tendrá como nacido
cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que
haya nacido vivo. C.C. de Perú. Art. 1. Principio de la persona y de la vida
humana: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida
humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a
que nazca vivo C.C. de Colombia. Art. 90. Existencia legal de las personas. La
existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás. Art. 91. Protección al que esta por nacer. La ley protege la vida del
que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera
persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo
peligra. Art. 92. Presunción de derecho sobre la concepción. De la época del
nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume
que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días
cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche
en que principie el día del nacimiento. Art. 93. Derechos diferidos al que esta
por nacer. Los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento
se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará
el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al
tiempo en que se defirieron. En el caso del inciso del artículo 90 pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido
C.C. de Costa Rica: Art. 31. La existencia de la persona física principia al
nacer viva y se reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 días
antes de su nacimiento. La representación leal del ser en gestación corresponde
a quien la ejercería como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o
incapacidad suya, a un representante legal. C.C. Uruguay: Art. 23: Son personas
todos los individuos de la especie humana.
(10) Ver Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de
Familia N° 1 de La Plata ,
23/12/2002 "M., G. M. c. U., R. s/alimentos, publicado en la Revista de Derecho de
Familia de Lexis Nexis, N° 26, p. 182, con nota de Karina Bigliardi, Cecilia
López, Luciana Pietra y Leandro Robledo; (TColegCivRosario) (5ª Nom) TColeg.
Civ. 5ª Nom., Rosario, 2008/08/06, G., B. P. c. M., H. H; 06/08/2008; LL
Litoral 2008 (setiembre), 913 - La
Ley 07/10/2008, 6, con nota de Martín Hevia; Melisa Romero; LA LEY , 2008-F, 34, con nota de
Martín Hevia; Melisa Romero; La
Ley Litoral 2008 (octubre), 941, con nota de Rodolfo G.
Jáuregui; (AR/JUR/5772/2008).
(11) Cfr. CÓRDOBA, Ramiro J., "Derechos irrevocablemente
adquiridos por personas humanas no nacidas", LA LEY , 2011-D, 707.
(12) Por Fecundación in vitro (FIV) se entiende la fecundación,
en condiciones de laboratorio, de un óvulo, previamente extraído
quirúrgicamente de la mujer, por un espermatozoide. Los óvulos se obtienen por
laparoscopía, que es el procedimiento instrumental que permite visualizar el
interior de la cavidad del abdomen; se realiza a través de una pequeña apertura
en la pared abdominal anterior y utilizando un artificio luminoso.
(13) El Art. 11 de la Ley Española 14/2006, sobre técnicas de
reproducción humana asistida. (B.O.E. n° 126, de 27 de mayo de 2006) establece:
Crioconservación de gametos y preembriones. 3. Los preembriones sobrantes de la
aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a
la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos
autorizados para ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico
y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se
considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de
especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que la
receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la
técnica de reproducción asistida. 4. Los diferentes destinos posibles que
podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que
proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son: a. Su
utilización por la propia mujer o su cónyuge. b. La donación con fines
reproductivos. c. La donación con fines de investigación. d. El cese de su
conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los
ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado
el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado
por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores. 5. La
utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el
tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirá
del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso
de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer
o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con
anterioridad a la generación de los preembriones. 6. El consentimiento para dar
a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados
podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación. En el caso
de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de
la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado
previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener
de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento
correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones
llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta
requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se
encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a
cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad
y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro. Con
anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja
progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anteriores
de este apartado. 7. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la
crioconservación de gametos o preembriones humanos de acuerdo con lo
establecido en este artículo deberán disponer de un seguro o garantía
financiera equivalente que asegure su solvencia, en los términos que se fijen
reglamentariamente, para compensar económicamente a las parejas en el supuesto
de que se produjera un accidente que afecte a su crioconservación, siempre que,
en el caso de los preembriones crioconservados, se hayan cumplido los
procedimientos y plazos de renovación del consentimiento informado
correspondiente. Un instituto español en Enero de 2004 mandó un documento a los
pacientes con embriones congelados con más de cinco años de antigüedad
ofreciéndoles las nuevas opciones legales. (Destruirlos o donarlos para
investigación) que se agregaban a las viejas (implantarlos a la mujer o
donarlos a otras pacientes) El 61,7% de los pacientes no contestaron por
escrito o no pudieron ser localizados. Dicen que a pesar de ofrecer todas las
opciones posibles muchas parejas no se deciden por ninguna de ellas. Que hubo
una multitud de llamadas telefónicas manifestando su indecisión y pidiendo que
sean los responsables de ese instituto los que elijan por ellos la mejor
opción. Este documento les plantea en muchos casos una situación difícil y que
desencadena conflictos emocionales. Esta situación hace que la mayoría de estas
parejas "trasladen" la decisión al Equipo médico en el que
depositaron su confianza. Entonces desde ese instituto elaboraron un programa
de adopción de embriones. Según anuncian en la web es el implante muy sencillo
e indoloro. La preparación del útero para recibir los embriones se lleva a cabo
mediante unos parches que se aplican en la piel y unos comprimidos vaginales.
En pocos días el útero ya está preparado y se puede proceder a la descongelación
y transferencia de los embriones sin precisar ingreso hospitalario, solamente
reposo en su domicilio las horas siguientes. Pasados 14 días se realiza la
prueba de embarazo. Si es positiva se trata de un embarazo normal, sólo se
requiere mantener el tratamiento inicial durante dos meses más. Los controles
de embarazo se llevarán a cabo por su ginecólogo habitual. En la primera visita
se comprueba el buen estado de salud de la mujer para poder llevar el embarazo,
se realiza una revisión ginecológica (puede aportarla de su ginecólogo) y se
asignan los embriones. Se realiza una ecografía y una prueba del catéter con el
que se transferirán los embriones a través del cuello del útero (indolora). Se
indica el tratamiento a seguir y se elige conjuntamente la fecha de
descongelación y transferencia embrionaria. Las probabilidades de éxito por
cada ciclo de transferencia de donación de embriones congelados en nuestro
Centro son del 32%. No hay riesgo de que encuentren a los hermanos porque
—dicen— el sistema diseñado para asignación prevé que los embriones cambien de
Comunidad Autónoma o país. (www.insititutomarques.com). Otro instituto que
anuncia por la web estos programas de adopción de embriones dice que: "El
objetivo que persigue es doblemente beneficioso. En primer lugar, permitir que
parejas en lista de espera y en farragosos y largos trámites de adopción,
puedan ver realizados sus sueños de ser padres de forma rápida y viviendo desde
el primer instante la gestación, nacimiento y la lactancia del futuro bebe. Y
por otro, permite dar acogida a embriones que permanecen congelados. El
tratamiento dado que no requiere la selección de una mujer donante, así como la
realización de la FIV ,
presenta un notable menor coste económico. (www.institutobernabeu.com.es)
(14) Las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil al analizar
el daño en las personas, Comisión Nº 2 de lege data: "...en el mundo
jurídico actual con su vertiginoso avance científico tecnológico, le
corresponde a la ciencia jurídica emplazar al hombre como centro del
ordenamiento, privilegiando su protección integral en el mundo de la
humanización del Derecho".
(15) Art.16 del C.C. Si una cuestión civil no puede resolverse,
ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios
de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los
principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias
del caso.
(16) Conf. COLAUTTI, Carlos E., "Reflexiones acerca de la
regulación legal de la reproducción asistida", LA LEY , 1997-E, 1452.
(17) En febrero de 2004, el Senado italiano aprobó la Ley 40/2004 de reproducción
asistida. No permite el uso de gametos de donante (óvulos o espermatozoides),
no al útero portador, no a la criopreservación de embriones y se restringe el
acceso a fertilización asistida sólo a parejas heterosexuales estables. No hay
posibilidad de investigación clínica sobre embriones. La criopreservación de
embriones se admite en caso de que la salud de la mujer se vea comprometida al
momento de la implantación quedando pendiente tan pronto como la situación sea
revertida. La mencionada ley italiana se pretendió modificar en 2005. Se hizo
un referéndum en que los electores tenían que pronunciarse sobre cuatro puntos
conflictivos: 1. la prohibición de usar para la ciencia embriones ya congelados
y destinados a la destrucción; 2. la prohibición de utilizar óvulos o
espermatozoides de donantes ajenos a la pareja; 3. la mención a los derechos
del embrión, considerada una vía para restringir el aborto; 4. la prohibición
de crear en vitro más de tres embriones a la vez. Según los datos definitivos,
el 25,9% de los 50,2 millones de italianos con derecho a voto se pronunció en
el referéndum que dividió en dos a la sociedad, superando las fronteras entre
la izquierda y la derecha y dando a la Iglesia , sobre todo al nuevo papa Benedicto XVI,
un peso y protagonismo político notable al invitar a boicotear la consulta de
junio de 2005. Para que un referéndum fuera válido era necesaria la
participación del 50% más uno de los votantes, lo que no ocurrió en esa
ocasión.
(18) Art. 13. Experimentación con embriones humanos: Inciso 1.
Se prohíbe cualquier experimentación con embriones humanos. Inciso 2. La
investigación clínica y experimental con embriones humanos sólo es admisible en
la medida en que persiga una finalidad exclusivamente terapéutica y diagnóstica
dirigida a la tutela de la salud y del desarrollo del embrión mismo, y siempre
que no existan metodologías alternativas Inciso 3. En todos los casos, se
prohíbe: a. La producción de embriones humanos con fines de experimentación o
con cualquier otro fin diverso al previsto por la presente ley b. Toda forma de
selección de embriones con finalidad eugenésica ...; c. La clonación por
transferencia de núcleo o división, tanto con fines procreativos como de
investigación; d. La fecundación de gametos humanos con gametos de una especie
diversa y la producción de híbridos o quimeras. Texto en italiano: Misure di
tutela dell'embrione: Art. 13 (Sperimentazione sugli embrioni umani) 1. È
vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano. 2. La ricerca
clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che
si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad esse
collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso,
e qualora non siano disponibili metodologie alternative. 3. Sono, comunque,
vietati:a. la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione
o comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge; b. ogni
forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero
interventi che attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque
tramite procedimenti artificiali siano diretti ad alterare il patrimonio
genetico dell'embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche
genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e
terapeutiche, di cui al comma 2; c. interventi di scissione precoce
dell'embrione o di ectogenesi sia a fini procreativi sia di ricerca; d. la
fecondazione di un gamete umano con un gamete di specie diversa e la produzione
di ibridi o di chimere; e. la crioconservazione e la soppressione di embrión 4.
Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell'evoluzione
tecnico-scientifica e di quanto previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono
creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un
unico impianto, comunque non superiore a tre. Tutti gli embrioni prodotti
devono essere contemporaneamente trasferiti nell'utero della donna. 5. Ai fini
della presente legge è vietato l'aborto selettivo di gravidanze
plurigemellari.6. I soggetti di cui all'articolo 5 devono essere informati sul
numero degli embrioni che si intendono produrre e trasferire in utero. Dopo il
trasferimento, i medesimi soggetti sono informati sul numero di embrioni
prodotti e conseguentemente trasferiti.
(19) Afirmar la dignidad personal del embrión humano es una
cuestión decisiva para la identidad misma del hombre, más aún, incluso para la
cultura humana. (Cfr. MELINA, Livio "El embrión humano: estatuto
biológico, antropológico y jurídico"/www.unav.es/cdb/uncib1c.htm)
(20) En el plano legal, el art. 9 de la ley 26.061 (Adla,
LXV-E, 4635) consagra el principio general que las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de personas en desarrollo."
(21) Conf. RIVERA, Julio César, "Fecundación
Asistida" Libro de Ponencias. "La persona y el Derecho en el fin de
Siglo", p. 294, Santa Fe, 1996.
(22) El Proyecto de Ley de los ex Senadores Ricardo Laferriere
y Conrado Storani autorizaba la crioconservación en el art. 7°: "Los
óvulos fecundados que no hubieran sido implantados deberán congelarse por el
plazo de tres años y sólo a solicitud de los mencionados en el artículo 3° (mayores
de edad o menores emancipados que hubieran prestado su consentimiento para
someterse a las técnicas) podrán ser conservados un año más...." Publicado
en Revista de Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, N° 6, p.
59. También la permitía el art. 11 del Proyecto de Ley de la Diputada López
Miranda: "Los preembriones sobrantes de una fecundación in vitro con
transferencia de embriones (F.I.V.) se crioconservarán en los bancos
autorizados, por un máximo de cinco años."Publicado en Revista de Derecho
de Familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, N° 6, p. 64.
(23) Coincidentemente el Código de la Salud Pública
Francés dispone en el segundo párrafo del art. L 152. 3: "Conforme el
estado de las técnicas médicas, los dos miembros de la pareja pueden decidir
por escrito que será intentada la fecundación de un número de ovocitos que
pueda tornar necesaria la conservación de embriones, con la intención de
realizar su demanda de paternidad en un plazo de cinco años... " La Ley Española N° 14,
asimismo distingue entre preembriones y embriones. En el art. 1° 2. establece
"A los efectos de esta ley se entiende por preembrión el embrión in vitro
constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del
ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde", permite el
congelamiento de los preembriones en el art. 11.
(24) Proyecto del Senador Roberto A. Ulloa, art. 3° Expte.
480/00.
(25) La dignidad de la persona ya nacida no estaría garantizada
si no se protegieran todos los momentos secuenciales que integran su proceso
evolutivo, desde el primero de ellos con el comienzo de la vida, en la
concepción, hasta la culminación de la evolución embrionaria con el nacimiento.
(Cfr. Loyarte Dolores y Rotonda Adriana Esther, El desafío bioético de la
fecundación asistida. Necesidad de protección jurídica del embrión humano, ED,
163-999)
(26) SILVA RUIZ, Pedro F., "Manipulación de
Embriones". Libro de Ponencias del Congreso Internacional "La persona
y el Derecho en el fin de Siglo", p. 303, Santa Fe, 1996. Conf. ARSON de
GLINBERG, Hilda; SILVA RUIZ, Pedro F., "La libertad de procreación". LA LEY , 1991-B, 1198. En España
contaba un integrante de la Comisión Nacional de Reproducción Humana
Asistida, creada al amparo de la ley del mismo nombre y a impulsos del
Ministerio de Sanidad (durante el primer Gobierno del Partido Popular) en un
artículo publicado en el 2002 "que durante aproximadamente un año (el año
2000), los 20 miembros de la
Comisión estuvimos discutiendo el problema de qué debería
hacerse con los preembriones congelados sobrantes de tratamientos de
fertilidad; según se cree, en nuestro país hay unos 30.000 en ese estado. La
ley española (de 1988) sólo permite (en su artículo 15) investigar con
preembriones no viables, pero no dice específicamente nada sobre qué hacer con
los preembriones sobrantes. Tras muchísimas horas de discusión (transcurridas
—como decía— a lo largo de unos 12 meses), una mayoría de los integrantes de la Comisión llegó a la
conclusión de que no existían obstáculos éticos para llevar a cabo
investigaciones con preembriones sobrantes que no fueran a destinarse a la
procreación, y siempre que se cumplieran ciertos requisitos como la
autorización por parte de un comité de ética, la seriedad de la investigación,
o la necesidad —para los fines de la investigación— de utilizar células madre
procedentes de preembriones humanos. Pero la Comisión entendió que la
ley en su actual redacción no permitía ese tipo de investigación, y de ahí que
propusiera al Gobierno la modificación de la normativa en tal sentido"
Dijo que "dos de sus miembros defendimos que la ley española debía
interpretarse en sentido permisivo; lo que sostuvimos, fundamentalmente, era
que los preembriones sobrantes cuyo destino fuese la destrucción debían
considerarse 'no viables': era, nos parecía, una interpretación constructiva
que no vulneraba la letra de la ley y que se ajustaba a los fines y valores que
la propia ley trataba de promover, pues evitaba que se diera prioridad a la
destrucción de los preembriones frente a su uso para fines de investigación
serios. (Atienza, Manuel. "Investigación con preembriones y
arbitrariedad", publicado en diario "El país", en 20/05/2002)
(27) Sin embargo el 17/12/2012 por ordenanza el tribunal de
Florencia autorizó a una pareja a crioconservar embriones, entre otras
peticiones, otorgando una medida de urgencia (art. 700 del C. Procesal Civil).
Pidieron una investigación sobre embriones ya que la señora era portadora de la
exostosis (genera crecimiento desmedido de los cartílagos de los huesos y es
transmisible en un 50 por ciento de los casos y también crioconservarlos. El Centro
de Metra denegó la petición por aplicación de la Ley 40/2004, art. 13 y el decreto Ministerial del
21/07/2004 invocaron el derecho a la salud, el derecho a la autodeterminación
informada a la procreación consciente y asistida y contraposición de las normas
con el tratamiento requerido que debe tutelar tales derechos. (para ampliar ver
CORASANITTI, Vittorio, "La
Ley 40/2004 según la ordenanza del tribunal de
Florencia" RDF, 2008-II, 269)
(28) Conf. CURA GRASI, Domingo C., "Fecundación Asistida y
manipulación genética. Ciencia y conciencia" (A propósito de un caso
ocurrido en Capital Federal y de otro en Inglaterra) LA LEY , 1996-C, 463.
(29) El derecho a la vida en nuestro ordenamiento jurídico está
consagrado y protegido por el art. I de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 3° de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; art. 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 6°
de la Convención
de los Derechos del Niño. Todas las normas de rango constitucional, luego de la
reforma de Santa Fe de 1994. En el plano legal el art. 8 de la Ley 26.061 consagra que las
niñas, niños y adolescentes tienen derecho al a vida, a su disfrute, protección
y a la obtención de una buena calidad de vida.
(30) Cám. de Apel. en lo Civil de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, sala I, 03/12/1999, "Rabinovich, Ricardo David s. Medidas
Precautorias "Revista de Minoridad y Familia N° 11, Delta Editora, Paraná,
1999, p. 81; también publicado en: Rev. ED, 20/12/1999, p. 1, con nota al fallo
de BENAVENT, María Isabel.
(31) El Senador Luis A. Falcó. (S-4580/06) ha propuesto la Ley de creación del tutor
general de embriones y ovocitos pronucleados de la nación, que en su artículo
1° propone incorporar al Código Civil el artículo 493 bis, con el siguiente
texto: "El tutor general de los embriones y ovocitos pronucleados humanos
integra el Ministerio Público de Menores en todas las jurisdicciones del país
en que haya embriones u ovocitos pronucleados humanos criopreservados. Sus
funciones son análogas a las del defensor oficial de menores, así como su jerarquía,
recursos y remuneración, pero se limitan al amparo de los embriones y ovocitos
pronucleados humanos criopreservados. Su deber principal es velar por el
respeto de la vida, la integridad física y la dignidad de sus defendidos, y es
parte esencial en todos los juicios que los involucren.
(32) Art. 953
C .C. Argentino. El objeto de los actos jurídicos deben
ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese
prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean
imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las
leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que
perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean
conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto. Art. 1047.
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de
parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que
tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración
por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad
absoluta no es susceptible de confirmación.
(33) Tribunal de Roma Fecha: 14/02/2000 Partes: G. D. Schettini
- A c. P. B. Publicado en: RCyS, 2001-1451. "El contrato de maternidad
substituta debe considerarse lícito y merecedor de tutela en cuanto constituye la
afirmación del derecho primario a la procreación y del derecho por parte de la
pareja a la realización como padres, que encuentra fundamento en otro, más
amplio, constitucionalmente garantizado y protegido, que es el de manifestación
y desarrollo de la personalidad" El tribunal fundamentó —entre otras
razones— en que la innovación en el campo genético propone situaciones nuevas y
diversas en las que el evento del nacimiento prescinde de la unión carnal, en
la que la procreación no es un hecho natural y espontáneo, fruto del acto
sexual del hombre y de la mujer, resultando, por lo tanto, no exhaustivo
remitirse a los principios generales y a las normas dictadas en materia de
filiación. . Que una situación absolutamente particular se verifica cuando la
mujer que quiere tener el niño no puede —por una patología estrechamente ligada
al aparato genital o a causa de enfermedades— afrontar el embarazo, que podría
resultar riesgoso. En dichos casos, que parecen ser en su mayoría tutelables,
se recurre al llamado "alquiler de útero" donde la pareja, fecunda,
se dirige a una mujer para que lleve adelante el embarazo: el embrión, obtenido
entonces en el laboratorio con los gametos de los peticionantes, será
posteriormente transplantado en el útero de la mujer disponible para la
gestación. Con referencia al acontecimiento, tal juicio de mérito aparece
avalado por la circunstancia de que el derecho del embrión a la vida ha sido
objeto de expreso reconocimiento por parte de la Corte Constitucional ,
la que ha declarado que la vida humana es tutelada desde su inicio y el poder
de disposición del propio cuerpo no debe ser visto como expresión del derecho
de propiedad o de un derecho personal, sino como libertad de disponer,
instrumento para lograr el desarrollo de la personalidad, y no debe verse más
el cuerpo como objeto autónomo y separado de la persona, sino como elemento
inseparable de aquélla. Tampoco respecto a las nociones de orden público y
buenas costumbres debe inferirse que un acto de esta naturaleza sea admisible. Verificada
la licitud de la negociación de maternidad substituta sobre la base de los
requisitos de objeto y de causa y quedando excluida la ilicitud cuando no está
prevista una remuneración, dicha evaluación, referida a los motivos, no integra
los extremos del negocio de fraude a la ley cuando el acuerdo de las partes no
esté dirigido a eludir las normas sobre adopción y sobre la indisponibilidad de
los estados. Excluye que a las circunstancias tratadas se les pueda aplica el
art. 1344 c.c.: las declaraciones de la madre substituta, emitidas en sede de
la consulta psicológica, en las que expresamente afirma estar persuadida del
acto de amor que cumple, manifestando serios y profundos aspectos morales y
responsabilidad respecto del niño y el deseo de seguirlo como madrina,
identificándose con el rol de segunda madre. Y por otra parte, examinado el
acuerdo entre las partes, donde el consenso prestado por la Sra. A. a la maternidad
substituta está expresado en términos claros y precisos, no es dado presumir la
voluntad, ni siquiera implícita, de superar la disciplina sibilítica y
penalística relativa a los estados. Tal acuerdo, por lo tanto, debe ser
considerado admisible, lícito y legítimo.
(34) No lo especifican tampoco el CNA de la República Orienal
del Uruguay, ni el Estatuto del Niño y el Adolescente de Brasil, como así
tampoco la ley paraguaya 1136/97.
(35) Ver también JÁUREGUI, Rodolfo G., "Adopción de embriones
supernumerarios" DJ, 2004-1-825.
(36) Conf. HIDALGO, Soraya, "Congelamiento y destrucción
de embriones. ¿Avance o retroceso?" LA LEY , 1993-D, 1101; MEDINA, Graciela, "La Adopción ", t. 1, p.
39, Rubinzal Culzoni; FERRER, Francisco, "Procreación Asistida. Panorama
Jurídico" N° 59 de Colección Jurídica y Social de la Secretaría de Posgrado
y Servicios a Terceros de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional
del Litoral. p. 65.; NALLAR, Florencia, "Destino de los embriones
crioconservados", LA LEY ,
2009-B, 296. El único modo conocido de saber si un embrión congelado sigue con
vida es descongelándolo. Una vez descongelado hay cuatro posibilidades: 1. que
este muerto, 2. que se muera durante la descongelación, 3. que siga con vida y
sea viable, 4. que siga con vida y sea inviable.
(37) En un fallo del año 2008 se compartió —entiendo—, este
concepto. Si bien la cuestión debatida era otra, se dijo en relación al tópico
que nos ocupa que era necesario regular la adopción de los embriones
crioconservados cuando los padres biológicos por razones ajenas a su voluntad
no puedan llevar a cabo la implantación de aquéllos, más precisó:
"Tratándose de una fecundación in vitro, y habiendo probables embriones
restantes: a. Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que
debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres
deberán formalizar por escrito oportunamente; b. Los profesionales actuantes
deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las
condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa
integridad; c. Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos
humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no
innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines
experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética
y obviamente su descarte o destrucción; d. Cualquier medida que se intente
tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el
Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del
Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los
embriones, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa
que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la
adopción a fin de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias
pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su
factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del
órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al
Ministerio Público tutelar —juntamente con el tutor que sea designado— a que realice
las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes
para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la
crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la
técnica aquí autorizada" (voto del Dr. Tazza) Cámara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata; 29/12/2008; "N.N. y otra c. I.O.M.A. y
otra" Publicado en: LLBA, 2009-100 - LA LEY , 2009-B, 297, con nota de Florencia Nallar;
LLBA, 2009-252, con nota de Adriana N. Krasnow; DJ, 03/06/2009, 1527.
(38) RUCKAUF, Carlos F. - IRIBARNE, Alberto, "Régimen para
la regulación de la aplicación de las nuevas técnicas de diagnóstico,
terapéuticas, industriales y de investigaciones en la evolución biológica de la
especie humana ", Diario de Sesiones Diputados, 13/10/1993, p. 2850.
(39) Expte. 3859/05 Art. 12 Si existieran embriones
supernumerarios, quedará permitida su crío preservación en orden de evitar un
embarazo múltiple. Art. 13° Los embriones crío preservados se podrán guardar en
ese estado hasta un plazo de cuatro años. Vencido el plazo de ley establecido,
los padres biológicos en forma conjunta, una vez notificados, deberán
aceptarlos o autorizar la disposición judicial de los mismos para su adopción
prenatal, perdiendo en este último caso todos los derechos sobre los embriones
cedidos. Cuando no fuere posible obtener una autorización de común acuerdo, el
juez decidirá en proceso sumarísimo, si prorroga el plazo de crío preservación
o si dispone la adopción prenatal del embrión fecundado.
(40) El ejercicio de la patria potestad no es voluntario y, por
ende, no es susceptible de renuncia por mera decisión del progenitor de eludir
su responsabilidad legal, pues sólo las causales legales referidas a la
privación de la patria potestad o la suspensión de su ejercicio derivados de un
incumplimiento debidamente evaluado por el juez, puede interrumpir la relación
jurídica entre el progenitor biológico y su hijo —en el caso, se ordenó la
restitución de una menor que había sido entregada a una mujer para que le
prestara tratamiento médico y nunca fue devuelta a su madre, habiéndosela
entregado en adopción a un matrimonio, sin la voluntad de aquélla— y fuera de la
ley, el juez no puede disponerlo. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Posadas, sala I, 16/03/2007, I., S. c. B., M. y otro, LLLitoral,
2007 (julio), 656, AR/JUR/815/2007)
(41) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial y de Familia
de 1ª Nominación de Río Cuarto, 28/06/1994, D. S., M., LLC, 1994, 1019,
AR/JUR/983/1994.
(42) SCBuenos Aires, 06/10/2010 "N.N. o U., V. Protección
y guarda de personas", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley , Año II, nº 10, p. 249 y
ss.
(43) Sala Plena de la Corte Constitucional
de Colombia, 03/03/2010 Referencia: expediente D-7833; Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 62 parcial del Código Civil.
Demandantes: Francisco Edilberto Mora Quiñónez y Diego Andrés Lesmes
Leguizamón. (www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-145-10.htm)
(44) Art. 264. La patria potestad es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los
hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
(45) Las técnicas biogenéticas de procreación médicamente
asistida, comprometen el resguardo integral del derecho a la inviolabilidad de
la vida desde la concepción y el efectivo resguardo de otros derechos humanos
fundamentales, con reconocimiento de rango constitucional: el derecho a la
igualdad ante la ley del concebido por esa vía tecnocientífica: arbitraria la
discriminación de implantar unos, crioconservar otros, y descartar, manipular o
comercializar a otros; el derecho a la identidad e integridad personal, a ser
gestado, a nacer y a crecer en familia. (Cfr. ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina
Elsa, "Reglamentación legal nacional de filiación por dación o abandono
del concebido crioconservado y reglamentación legal de las técnicas de
procreación humana asistida".
(www.revistapersona.com.ar/Persona22/22Arias.htm)
(46) Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley
son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e
intransigibles (art. 2º, párrafo 2º, ley 26.061). El orden público implica que
configuran un piso mínimo inamovible, a partir del cual, de manera progresiva e
irreversible pueden incrementar sus posiciones de derecho fundamental, pero
nunca se puede soslayar ese umbral que sostiene la validez y eficacia del
sistema de protección integra Además por ser universales e indisponibles, (son
irrenunciables) todos tienen plena operatividad y se ubican en un mismo plano
jerárquico (indivisibles) en la medida que no están sujetos a ninguna vicisitud
patrimonial, su título proviene de forma ex lege de la regla de reconocimiento
constitucional (intransigibles). (Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMA, María
Victoria - HERRERA, Marisa, "Ley de protección integral de niñas, niños y
adolescentes. Derecho constitucional de familia". Adiar, Capital Federal,
Agosto de 2007, pp. 75/76)
(47) Enseña la doctrina procesal que entre los supuestos
excepcionales de desplazamiento del contradictorio se encuentra a los procesos
urgentes, y en particular a las denominadas medidas autosatisfactivas, en que
la "urgencia", se traduce muchas veces en la postergación del
contradictorio, de manera que el destinatario de la medida será escuchado
después de despachada la diligencia de que se trate, salvo que el juez, por las
particulares circunstancias del caso, estime acertado imprimirle una breve
sustanciación: así ha sido legislada este tipo de medida en algunos códigos
provinciales, como es el caso del de las Provincias del Chaco y de Formosa
(ambos en el art. 232 bis). Otro criterio, en cambio, considera que siempre debe
cumplirse con un contradictorio previo". (Cfr. LOUTAYF RANEA, Roberto,
"Principio de bilateralidad o contradicción" www.laleyonline.com)
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