Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: DFyP 2009 (diciembre) , 99
Sumario: 1. El caso. 2. El fallo de
Cámara: Pruebas, fundamentos y críticas. 3. Una inaplicable referencia. 4.
Abandono. Concepto. 5. El abandono malicioso debe ser interpretado
restrictivamente. La valoración de la prueba y la decisión tributan al interés
superior del niño. 6. La incontestación de la demanda también es insuficiente
para acreditar el abandono que exige la ley. 7. Falta de participación del
niño. Nulidad. 8. Conclusiones. 9. Bibliografía.
1. El caso
Se alegó al pedir la privación de la
patria potestad que el abandono económico del demandado para con su hijo lo ha
sido desde siempre (alguna vez entregó algo de dinero como cuota alimentaria
frente a una amenaza judicial y a pesar de ello, sigue incumpliendo) y se
consideró que la contención, el amor, la protección y el cuidado del niño
corría por parte de la progenitora. El demandado se allanó. La juez de primera
instancia desestimó la demanda en la inteligencia que la actora no logró probar
el abandono paterno y reputó insuficiente el allanamiento, dado que implica en
los hechos la renuncia a deberes irrenunciables.
Al apelar en los agravios la madre del
niño sostuvo que el allanamiento del demandado es prueba cabal de su total
desinterés por el menor y su voluntad de abandonarlo y desentenderse de él. El
progenitor replicó que si bien se allanó en primera instancia resulta cierta la
orfandad probatoria en la que la juez a quo fundamentó su sentencia, por lo que
solicitó se confirme.
2. El fallo de Cámara: Pruebas,
fundamentos y críticas
Con voto del Dr. Gianella (al cual
adhirieron a la postre las demás vocales (Dras. Teresa B. Varela de Roura y
Gladys D. Marsala) la Cámara
2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza
en fecha 1/10/08 revocó el fallo. Seguidamente y por un orden de exposición
enumeraré los elementos de prueba y la forma de valorarlos en el criterio del
tribunal, deslizando críticas
2. 1) Pruebas
a) La encuesta ambiental practicada en
el domicilio de la progenitora (lugar de residencia del niño). Allí se
informaba "se observa muy bien atendido, adecuadamente vestido y aseado...
goza de buen estado de salud general, bajo controles médicos periódicos y
vacunación al día... impresiona saludable, en buen estado nutricional...
percibiéndose un ambiente familiar armónico y estable, propicio para el normal
desarrollo y educación del menor... no surgen elementos que permitan suponer
una posible situación de riesgo para el menor...".
b) El allanamiento de primera
instancia.
c) Un expediente de alimentos agregado
por cuerda, en el cual se acreditaron incumplimientos alimentarios.
2. 2) Fundamentos del fallo y críticas
Coincido con la
afirmación vertida en ambas instancias que reza que "dada la naturaleza de
orden público del objeto de la litis se descarta el allanamiento como
alternativa procesal". (1) Nada
impide que el magistrado agote en esos juicios la investigación, a fin de
apreciar la validez de los actos jurídicos aparentes. Una aplicación evidente
del principio se halla en las relaciones de estado civil: nulidad de
matrimonio, divorcio, patria potestad, tenencia de hijos, etc. La voluntad de
las partes se halla, en esos casos, subordinada al interés público y su
connivencia no obliga al magistrado en virtud del precepto "jure pubblicum
pacta privata non derogat". (Couture)
Más queda desvirtuada a mi juicio esta
implacable regla en el fallo y por ende violentada la normativa nombrada en la
nota anterior cuando sin más y contradictoriamente con dicho enunciado se lo
valora renglón seguido "desde una perspectiva fáctica". Lo cataloga
inclusive como demostrativo de "una abdicación manifiesta de los deberes
insitos en la paternidad". En otras palabras: o se valora el mentado
allanamiento o no se tiene en cuenta lógicamente al cimentar la solución,
negándose que a él le siga consecuencia jurídica alguna, tal como indica
firmemente y sin resquicios excepcionales la ley procesal. De lo contrario se
adopta una postura ambivalente —o como dije, contradictoria o incoherente—
respecto a la loable premisa apuntada.
Y es tan incuestionable como rescatable
el acierto preciso del fallo de primera instancia al no admitirlo tajantemente,
rechazándolo de plano. Ello así toda vez que —tal como anuncia— implica
renuncia sobre deberes irrenunciables, vedada felizmente sin excepciones
también por la ley civil. Como corolario lógico el análisis probatorio
—despejado o descartado el allanamiento ensayado— debió continuar el tribunal
en trance de resolver, solamente sopesando el resto de las pruebas arrimadas:
la encuesta ambiental y el expediente en el cual se acreditó el incumplimiento
alimentario. De lo contrario se introduce veladamente o en forma subrepticia
una prueba a mi juicio derechamente ilegal, cuya incorporación tropieza con un
valladar normativo inquebrantable o inexpugnable, por las razones esbozadas.
No aconteció así: Englobó en la
decisión el tribunal tales elementos en forma inescindible para formar
convicción. Otorgó un definitorio rol protagónico a la conducta procesal
asumida en primera instancia por el actuado. Entendió probada por ese medio
"una renuncia al ejercicio de la patria potestad. En fin, inconductas
paternas reñidas con los fines de esta institución que aspira a la protección y
formación integral de los menores, requiriéndose que el progenitor se haya
desentendido de los deberes a su cargo establecidos por el artículo 265 del
C.C., (alimentación, educación, formación, vestimenta, asistencia, etc.,) no
siendo suficiente para considerarlo configurado el cumplimiento más o menos
irregular de los deberes referidos..." Consideró "que la actora ha
explicitado, y el demandado no ha desmentido, sino por el contrario consentido
(dejando en claro a todas luces que valoraba el allanamiento) el incumplimiento
de todas las obligaciones que conlleva la paternidad". Sin hesitación se desprende
de las transcripciones entrecomilladas el peso superlativo o definitorio que
adquirió para descalificar a la decisión de grado y dar feliz andamiento a la
impugnación actoral. Entre la disímil postura procesal asumida por el demandado
en ambas instancias escogió la alzada la primera, y la juzgó a la última
contradictoria y sorprendente (pues solicitó que se confirme la resolución
recurrida). De esa forma llegó al desaguisado y seguramente no deseado
resultado jurídico reñido con toda regla lógica: admitir la conducta
expresamente vedada o prohibida por la ley y rechazar la autorizada o
permitida.
Explicitó su firme repudio debido a
"que el tenor —meramente formal— de la presentación no permite entender
razonablemente que ha existido un cambio de actitud en el progenitor en
relación a la paternidad". Pues —siguió— "nada dijo sobre un posible
replanteo de la situación paterno, ni existe indicio alguno que habilite a
considerar una intención de revertir el confeso abandono en relación al menor".
Y hasta arriesgó sostener que tal postura "obedecería a una estrategia
profesional dirigida a vencer en el proceso (con el consiguiente impacto en las
costas) con total desapego de la realidad evidenciada en el proceso, y que por
tanto nos cabe merituar de modo distinto al que se ha hecho".
3. Una inaplicable referencia
Se hizo alusión a la reforma
introducida por la ley 23.264 al texto del artículo 307 del Código Civil, mas
entiendo que, —con los elementos colectados en el caso concreto llevado a
juzgamiento— no encajaba la respuesta jurisdiccional brindada cómodamente en
sus supuestos, por no contar con el respaldo de hechos probados. Me es forzoso
concluir por tal motivo que quedó fuera de quicio en la singularidad del caso
en comentario la dogmática, cierta y genérica afirmación que sostiene "que
bajo la nominación de privación de la patria potestad unifica los supuestos
anteriores de pérdida y pérdida del ejercicio de la patria potestad el abandono
como causal de privación de la patria potestad ha dejado de ser objetivo para
centrarse en el análisis de la conducta de cada progenitor, dado que las
obligaciones emergentes de la misma son personalísimas, indelegables e
intransferibles. Por ende para tipificarlo la ley no atiende ni espera a que el
menor padezca física o espiritualmente el desamparo, es indiferente que el
menor haya quedado bajo resguardo del otro progenitor o de terceros".
4. Abandono. Concepto
Es un término amplio,
comprensivo de varias situaciones de desprotección. (2) Grave desatención de los deberes
inherente a la patria potestad (Llambías) Precisa la norma enfáticamente que no
importa si quedó el hijo al cuidado de otro progenitor o de un tercero. La
redacción del inciso segundo dada por la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581) terminó
con una larga disputa doctrinaria. (3) Constituye
un acierto del legislador la solución adoptada. Se inclina por la tesis
subjetiva: reparar desde la óptica judicial en la conducta parental asumida y
desplegada por el obligado, más que en la situación objetiva en la que quedó el
menor. (4) Para
que se configure es menester que se materialice por parte del progenitor la
deserción al ejercicio de los deberes-función que constituye la patria
potestad. Requiere que se haya desentendido concretamente de los deberes a su
cargo establecidos por el art. 265 del Código Civil, y que no son otros que
aquellos que devienen esenciales al normal desarrollo psico-físico de los
niños. (alimentación, educación, formación, vestimenta, asistencia, etc.). (5) No se considera suficiente para
acreditarlo el cumplimiento más o menos irregular de los deberes (Belluscio)
referidos (6) La
sanción al progenitor abandonante se extiende a todos los hijos de que se
encuentren bajo su patria potestad, (7) no
obstante que la conducta disvaliosa se hubiera limitado a uno de ellos exclusivamente.
(Uriarte)
5. El abandono malicioso debe ser
interpretado restrictivamente
La valoración de la
prueba y la decisión tributan al interés superior del niño: Puntualizar cabe
una precisión, fundamentando la opinión en línea con la postura que aconsejaba
el rechazo de la demanda: Para ser susceptible de sanción o reproche jurídico,
el abandono paterno del niño debe ser malicioso, "para lo que es menester
su demostración, extremo no cumplido si sólo se desprende de las declaraciones
de la madre, máxime tiendo en cuenta que el criterio de evaluación respecto del
abandono debe ser restrictivo"(8) (Solari). No se justificaría que el
padre o la madre que no pasa alimentos por carecer de trabajo por ejemplo, se
vea privado de la patria potestad a raíz de un hecho que no le es directamente
imputable" (Llambías, Posse Saguier). (9) En
tal sentido el contenido de nuevas disposiciones deben ser tenidas en cuenta
por el juzgador a la hora de definir en cada caso concreto el contenido del
abandono. La pobreza de los padres no justificaría en ningún caso la privación
de la patria potestad sino se demuestra la malicia en los incumplimientos, ya
que el Estado es responsable de paliar este flagelo. Expresamente estatuye el
art. 33, Párrafo tercero de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) que "La
falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los
representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea
circunstancia, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su
familia nuclear... ni su institucionalización" y que concordantemente el
inc. f) del art. 41 indica que: "No podrá ser fundamento para la
aplicación de una medida excepcional la falta de recursos económicos, físicos,
de políticas o programas del organismo administrativo".
Debe concurrir el
elemento intencional del abandono, apareciendo la pertinencia de la sanción más
como un medio de protección al hijo que de reproche a la conducta del padre, (10) o sea debe conjugarse con el interés
superior del niño.
Desde la doctrina se
alzaron autorizadas voces inclusive en contra de aplicar automáticamente la
sanción civil de privación de patria potestad aun ante una condena firme en
juicio penal para un padre, en los casos en que hijos son víctimas de
incumplimientos de los deberes de asistencia familiar. (11) (art. 307, inc. 1° del C.C.)
Clásicamente se entiende que de no hacerse se afectaría la prejudicialidad de
los arts. 1102 y ccs. del C.C. (Zannoni). (12) Pero
tal argumento fue refutado: "Este razonamiento es jurídicamente impecable
si la justicia civil pretendiera contradecir la existencia o no del hecho que
dio lugar a la condena y la responsabilidad del autor en su comisión. Empero,
aún partiendo de esta limitación, debemos interrogarnos, como lo hace el doctor
Atilio Alvarez, Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia en este
proceso, cuando en su dictamen al reflexionar sobre el draconiano efecto que se
origina en la lógica del art. 307, inc. 1", se pregunta: "...
¿siempre y necesariamente debe seguir la privación de la patria potestad a toda
condena penal contra un progenitor cuando el delito se cometió en perjuicio de
sus hijos ...?". Es decir, ¿la sanción penal obliga al juez civil a
decidir en todos los casos, de pleno derecho, la privación de la patria
potestad del padre, sin examinar la oportunidad de esta medida de acuerdo con
las circunstancias concretas de cada proceso? (Grosman) Para concluir que
"deviene inconstitucional si su aplicación suprime el derecho del hijo a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de
modo regular, a menos que dicho trato resulte contrario al interés superior del
niño (art. 9.3, Convención sobre los Derechos del Niño). ... su privación debe
ser el último recurso estatal que sólo debe ser adoptado en casos extremos como
medida de protección del niño o adolescente. De esta manera, el niño recupera su
calidad de sujeto de derechos". Otro autor sostiene que la privación de la
patria potestad aparece como una sanción contra los padres, pero representa una
medida cautelar respecto de los hijos (Falcon), por lo cual es en su interés
superior que se la debe decidir siempre y en todos los casos. El art. 5 CDN
introduce el concepto de las responsabilidades de los padres respecto de los
hijos, relacionándolas con los derechos y deberes parentales que son necesarios
para asumir dichas responsabilidades. Con lo cual el énfasis no debe recaer en
la autoridad de los padres, sino en su responsabilidad. Es decir, los deberes y
derechos de los padres se derivan de su responsabilidad por el bienestar del
niño, lo que significa actuar en su interés superior. (Olmo).
6. La incontestación de la demanda
también es insuficiente para acreditar el abandono que exige la ley
En esta orientación de
acentuar los rasgos indisponibles y de orden público del instituto de la patria
potestad aplicando a la letra las pétreas normas que lo regulan, la
jurisprudencia —amalgamando los contenidos de la ley de fondo con la de rito—
tiene dicho que "la incontestación de la demanda es insuficiente para
acreditar el abandono voluntario que exige la ley con el fin de configurar la
causal prevista por el art. 307 inc. 2 del Cód. Civil, dado que se encuentra
comprometido el orden público familiar, el interés superior de la menor, su
derecho de mantener contacto con el padre biológico y el de su identidad,
preceptos consagrados por la convención sobre los derechos del niño (arts. 3°,
7°, 8° y 9°)". (13)
7. Falta de paticipación del niño.
Nulidad
No surge del texto
analizado la participación del niño en el juicio. "En todo proceso en el
cual se dirima una cuestión que pueda afectar los intereses de un menor, es
obligatorio para los jueces oírlo, (14) sin
importar su edad y en todas las instancias, pues esta prerrogativa es de
carácter personalísimo y no puede ejercerse a través del Asesor de Menores ni
de una figura como el tutor, en tanto ello implicaría confundir el derecho a
ser oído con el de tener un representante."(15) Por imperio de esas normas
relacionadas en la nota anterior cae fulminado sin atenuantes de nulidad. (art.
2°) En efecto, esa pesada sanción se justifica en el caso por la condición de
normas de orden público que las tutelan, y debe complementarse su lectura con
la de los arts. 1047 y 1048 del C.C. Sin más, por la falta de audición ha sido
adoptada de oficio por sana jurisprudencia, denotando la magnitud de tan
garrafal como contundente yerro, (16) considerándose
que autoriza a adoptar una medida de gravedad extrema, habilitada solo cuando
no hay otra solución idónea y los defectos de la sentencia son extremadamente
graves.
La garantía de participación judicial
violentada es por la letra del art. 2° de la ley mencionada una norma de orden
público. Implica por ende la no dispensabilidad, no admite ser modificada,
sustituida o dejada de lado por los privados o por un órgano de poder. En un
Estado Constitucional de derecho es imperativo, forzoso, no dispensable ni
derogable por nadie (Bidart Campos, Herrera, Fama, Gil Domínguez, Rodríguez).
Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) ya habían
concluido en que "el niño, en cualquier situación en la que esté
involucrado, debe ser considerado como sujeto y no objeto de controversias o
pretensiones de adultos".
8. Conclusiones
I) El allanamiento del demandado no
debe ser admitido como prueba para fundar la privación de patria potestad, ya
que se trata de prueba ilegal por contrariar expresas normas de orden público
que lo prohíben.
II) El criterio restrictivo se impone
para juzgar el abandono. La privación en todos los casos debe conjugarse para
admitirla con el Interés superior del niño en la valoración de la prueba (arts.
3.1., 5, 9 y ccs. de la C.D .N.),
ya que tributa en su exclusivo beneficio.
III) Los niños deben participar en los
trámites judiciales que los afecten con respeto íntegro de todas las garantías
procesales mínimas que los protegen, que aparecen reguladas en la ley 26.061.
De lo contrario la sentencia que se dicte es nula por violentar normas de orden
público
9. Bibliografía
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2006.
(1) Son sus soportes normativos pétreos los arts. 845 del
C.C.: "No se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria
potestad..." y el art. Art.872, 2 parte del C.C.0: "Las personas
capaces de hacer una renuncia,... no ... pueden renunciar los derechos
concedidos en el interés particular de las personas, que en mira del orden
público, ... no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia". El
art. 81, segundo párrafo del C.P.C. de Mendoza de expresa aplicación
reza:"Si estuviera interesado el orden público o la sentencia a dictarse
pudiera afectar a terceros, el tribunal deberá disponer las medidas necesarias
para la prueba de los hechos y el allanamiento carecerá de efectos".
Concordantemente el art. 307 del C.P.C.C.N. Segundo párrafo establece que
"si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de
efectos". No deja ningún margen para la duda la redacción sobre el carácter
indisponible de los deberes del demandado que se cuestionan con la demanda de
privación de patria potestad.
(2) La
Jurisprudencia registra novedosos casos. El Tribunal de
Apelaciones de Familia, 2° Turno de Montevideo, República Oriental del Uruguay,
3/5/06. "in re" "M.S.U., A. c. M.E." condenó a un padre a
indemnizar daño moral causado al hijo por incumplimiento de los deberes de
protecciòn y asistencia derivados de la patria potestad. (Publicado en RDF
2007-I, 211y siguientes con nota de Lorena Soledad Capella).
(3) La tesis objetiva había sido sostenida en la anterior
redacción por MACHADO, LLERENA y MAZZINGUI, entre otros. Sólo se tipificaba el
abandono como causal de pérdida de la patria potestad cuando el hijo no quedaba
al resguardo de otra persona. DANTONIO, ZANNONI, y la Suprema Corte de la Pcia. De Buenos Aires a
partir del año 1944 (LA LEY ,
37-18; 49-397; 54-430) se inclinaban por la solución contraria, que es la que
actualmente sigue la ley. (D'Antonio)
(4) La e reforma de la ley 23.264 se inclina por el abandono
de tipo subjetivo, es decir aun cuando el menor sea cuidado por uno de los
progenitores (Tribunal de Familia N° 5, Rosario, 27/02/04; "P.S.E. c. D.
C., M. A. s/Pérdida Patria Potestad, Zeus, 97 - J, p. 246 y siguientes. La ley
anterior vigente N° 10.903, disponía "La patria potestad se pierde: ... 2°
Por la exposición o el abandono que el padre o madre hiciera de sus hijos, para
el que los haya abandonado [...]". La redacción actual se la ha dado la
ley 23.264. Como se podrá apreciar, lo que anteriormente se producía era la pérdida
(sanción irreversible), siendo que en la actualidad la norma prevé la privación
que, en virtud de lo dispuesto por el art. 308, puede "...ser dejada sin
efecto por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la
restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos".
(5) La reforma ha acentuado y precisado los demás deberes y
derechos propios de la patria potestad, señalando que están bajo la "autoridad
y cuidado" de sus padres, que éstos tienen la "obligación y el
derecho" de alimentarlos y educarlos (art. 265). Ya el art. 264 había
invertido el orden, y puesto los "deberes" antes que los
"derechos", el resto de los artículos reformados confirma esta
sincronización de deber-derecho propia de las obligaciones emanadas del derecho
de familia (Gowland)
(6) CNCiv., sala H, 02/02/2006; B., S. B. c. O., J. M.; DJ,
2006-2-472, con nota de Néstor E. Solari; DJ, 2006-2-41.
(7) CNCiv., sala I, 13/10/2005, A., I. del C. y otro c. A., M.
M. LA LEY ,
13/03/2006, 10.
(8) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul,
sala II, 25/11/2008; "D., J.", La Ley Online.
(9) El Código de la
Niñez y Adolescencia de Ecuador de 2002, en su art. Art. 114.
dispone: "Improcedencia de limitar, suspender o privar la patria potestad
por razones económicas: "La circunstancia de carecer de suficientes
recursos económicos no es causal para limitar, suspender o privar al padre o a
la madre de la patria potestad. Tampoco se lo hará cuando por causa de
migración motivada por necesidades económicas, el padre, la madre o ambos deban
dejar temporalmente al hijo o hija bajo el cuidado de un pariente consanguíneo
en toda la línea recta o hasta el cuarto grado de la línea colateral. En este
caso sólo podrá suspenderse la patria potestad para efectos de confiar la tutela
al pariente que recibió el encargo. En el mismo sentido el ato 354 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente de Venezuela: Improcedencia de la Privación de la Patria Potestad
por Razones Económicas: "La falta o carencia de recursos materiales no
constituye, por sí sola, causal para la privación de la patria potestad. De ser
éste el, caso, el niño o el adolescente debe permanecer con sus padres sin
perjuicio de la inclusión de los mismos en uno o más de los programas a que se
refiere el artículo 124 de esta Ley". Por su parte el art. 285. del C.C.
Uruguayo establece que "Los padres podrán perder la patria potestad a
instancia de parte, previa sentencia del Juez competente, en los casos
siguientes:.. Inc. 7°. Si se comprobare en forma irrefragable que durante un
año han hecho abandono culpable de los deberes inherentes a su condición de
tales, no prestando a sus hijos los cuidados y atenciones que les deben. 8°.
Cuando hicieren abandono de sus hijos y a juicio del Instituto Nacional del Menor
sea posible la inmediata entrega en tenencia con fines de posterior
legitimación adoptiva o adopción. Para que se configure el abandono será
necesario comprobar que los padres rehúsan el cumplimiento de los deberes
inherentes a la patria potestad en términos tales, que hagan presumir
fundadamente el abandono definitivo. En tanto el art. 286 dispone: Cuando la
conducta de los padres con sus hijos no bastase, según el criterio de los
jueces, para declarar la pérdida de la patria potestad, podrán limitar ésta
hasta donde lo exija el interés bien entendido de los hijos.
(10) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Morón, sala I, 30/09/1997, A., J. R., LLBA, 1997-1419. En el mismo sentido de
exigir que sea malicioso Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa
Fe, sala III, 25/09/1990, C., M. A.
(11) D Antonio criticó un fallo de la sala VI de la Cámara Nacional en
lo Criminal y Correccional (autos "Z. D.", del 13 de mayo de 1997, LA LEY , 1998-A, 369).que
consideró que para que se tipifique el delito de incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar es necesario que exista un bien jurídico afectado; un
daño efectivo y perjuicios tangibles, debiendo aplicarse con prudencia lo
concerniente a los tipos penales de peligro, los cuales conforman un régimen de
excepción a los requisitos de un derecho penal liberal. Dijo que los precedentes
que seguían su doctrina se apartaban decididamente de lo resuelto en sendos
fallos Plenarios de las Cámaras Nacionales en lo Criminal y Correccional que, a
partir de 1962 y hasta culminar con el Plenario "Gómez, Isabelino",
del 26 de agosto de 1992 (LA LEY ,
1993-C, 149), el sentido de considerar al delito de incumplimiento asistencial
como delito de pura omisión y de peligro abstracto, lo cual determina que no
sea necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de
los medios indispensables para su subsistencia. Entendió que luego de la
reforma de 1985 al C.C. y al consagrarse la tesis subjetiva sobre el abandono,
la regulación de la máxima institución protectoria y al tratarse las
vicisitudes de la patria potestad, se determina que el abandono, una de cuyas
manifestaciones la constituye el abandono asistencial, se tipifica sin atender
a resultado alguno. En consecuencia que la proyección de esta solución a la
esfera de penalización del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
no sólo importará una armoniosa aplicación de nuestro sistema jurídico sino que
dará adecuada respuesta al interés superior del niño. Por nuestra parte
entendemos que en auxilio de dicho Standard y en aras de la pretendida unidad
del ordenamiento, no es viable conculcar garantías constitucionales.
(12) Art.1102.- Después de la condenación del acusado en
el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del
hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado.
Por tal contenido se dijo que corresponde privar de la patria potestad de sus
hijas menores al padre que fue condenado como autor penalmente responsable del
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar —en el caso, se
lo condenó a seis meses de prisión en suspenso—, pues la condena penal produce
la privación "ipso iure" de la patria potestad. La reforma de 1985
exige la condena penal, de modo que la privación de la patria potestad por esta
causa está sometida a la prejudicialidad establecida en los arts. 1101 a 1103 del Cód. Civil.
O, lo que es igual, el juzgamiento penal de la conducta del padre o madre
contra la persona o los bienes de los hijos, que debe ser dolosa, es previa a
la eventual sanción civil que importa la privación de la patria potestad
(CNCiv., sala F, 13/09/2004, T. L. M. c. F., P. F. J., LA LEY , 25/10/04, LA LEY , 17/11/04,4 con nota de
Cecilia P. Grosman.
(13) Tribunal Colegiado del Fuero de Familia N° 1 de
Banfield, 02/02/2006, P., D. N. c. O., S. N., LLBA, 2006-943.
(14) Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser
oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los
ámbitos. Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden
público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
(art. 2°) Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley. ...Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión
sea tenida en cuenta; (ART. 3°). Y por si alguna duda se filtrara es
contundente: Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las
niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros. Artículo 24. - Derecho a opinar y a ser
oído. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y
expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos
que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su
madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se
desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar,
comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.
Artículo 27. - Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los
procedimientos judiciales o administrativos. Los Organismos del Estado deberán
garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento
judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos
contemplados en la
Constitución Nacional , la Convención sobre los
Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina
y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y
garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo
solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada
primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle
de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el
procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que
lo afecte. En la provincia de Mendoza rige el art. 9 de la ley 6354:"Los
niños y adolescentes no podrán ser privados de sus derechos sin el debido
proceso legal, el cual garantizará el derecho a ser oídos en todo proceso
judicial o procedimiento administrativo que lo afecte y el respeto y dignidad
que se les debe como personas en desarrollo. Ley Mendocina: Derecho a ser
oídos en todo proceso judicial o administrativo (Art. 9°): "Los niños y
adolescentes no podrán ser privados de sus derechos sin el debido proceso
legal, el cual garantizará el derecho a ser oídos en todo proceso judicial o
procedimiento administrativo que lo afecte y el respeto y dignidad que se les
debe como personas en desarrollo. (Boletín Oficial 28/12/1995)
(15) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Morón, sala I, 14/05/2009, "Ministerio Pupilar c. S.D.S.", LLBA,
2009-732, con nota de Juan Pablo Olmo.
(16) SC Buenos Aires, 02/05/2002, S. de R., S. R. c. R.,
J. A. (A. 78.728), LA LEY
2003-A, 425; DJ, 2003-1-522, con nota de Leonardo Pablo Ferraro; Colección de
Análisis Jurisprudencial Derecho de Familia - Marcos M. Córdoba, 521Suprema
Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, 20/09/2006, O., N. L., LLBA,
2006-1324; DJ, 2007-1-43.
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