Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: DFyP 2011 (agosto) , 78
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, sala A ~ 2010-10-06 ~ E. G., V. C. c. A. N., A. L.
Sumario: 1. El caso. 2. Los argumentos
del tribunal. 3. Análisis crítico. 4. Conclusiones.
1. El caso
En
el anotado (1) la
niña que actualmente cuenta con 13 años de edad nació en la República del Paraguay
el 20 de junio de 1998. Allí vivió hasta el 28 de enero de 2008 con su abuela
paterna. Se encontraba inscripta sólo con el apellido materno y el
reconocimiento por parte de su progenitor (peticionante de la restitución) se
efectúa 9 años y medio después de su nacimiento. (el día 31 de enero de 2008, y
3 días después de que la madre había ingresado a la República Argentina
con ella). Legalmente el último domicilio de la menor era el que la madre había
establecido en la Pcia.
de Buenos Aires para la Sala ,
por lo que rechazó el pedido de restitución internacional interesado por el
padre de la niña, confirmando el fallo de primera instancia al respecto.
Conviene
recordar, cómo recientemente lo reiteró la CSJN que en los casos de restitución internacional
"el proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores
para ejercer la guarda o tenencia del menor, sino que lo debatido en autos
trata de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya
un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia
del niño por la vía procesal pertinente —órgano competente del lugar de
residencia habitual del menor con anterioridad al desplazamiento, art. 16 del
CH 1980—, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la
decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al
derecho de fondo (conf. Fallos: 328:4511 y 333:604)". (2)
2. Los argumentos del
Fallo
Los Jueces fundaron el
decisorio en los siguientes argumentos:
A.
No ilicitud de la retención: La retención es calificada de ilícita por la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores cuando es realizada en violación de
los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o
guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho,
de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor. (art. 4°) (3) Entiende la sala luego de examinar las
constancias del expediente que no era ilícita puesto que el padre carecía de
derechos para oponerse a la época del traslado. Cita en apoyo el artículo 11 de
la misma dispone que: "La autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la
persona o la institución que presentare oposición demuestre: a. Que los
titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su
derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o
prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o b. Que
existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a
un peligro físico o psíquico. La autoridad exhortada puede también rechazar la
restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de
aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su
opinión." Sostiene en esa línea que la ley de residencia habitual de la
niña (art. 98 del Código del Menor del Paraguay, Ley nº 903/81) referido a la
patria potestad sobre los hijos habidos fuera del matrimonio dispone que:
"Los que hubieren reconocido a sus hijos extramatrimoniales tendrán la
patria potestad sobre ellos con la misma extensión que tienen sobre los hijos
habidos en el matrimonio".
B. La opinión de la
niña: Teniendo en cuenta su edad y su interés superior mantuvo una entrevista
personal con la niña, en la que estuvo presente su madre, la Sra. Defensora de
menores de Cámara, y los letrados de las partes Dres. G. y A. la cual manifestó
su deseo de vivir en la
República Argentina con su madre, señalando que tenía muchos
amigos y que en el colegio tenía muy buenas notas.
Por tal motivo concluyó
que el centro de vida actual se encuentra su sede en nuestro país.
3. Análisis Crítico
La lógica del fallo,
pese a la justicia de la solución, plantea algunas grietas o inconsistencias.
I. Cita una normativa
derogada: Lo hace sin aclarar que el texto referenciado no fue afectado por el
Código de la Niñez
y Adolescencia paraguayo, que en el art. 257 derogó la Ley N ° 903 "Código del
Menor", de fecha 18 de diciembre de 1981; y las disposiciones de la Sección I Del Trabajo de
Menores y del Capítulo II Del Trabajo de Menores y Mujeres, de la Ley N º 213 "Código del
Trabajo", de fecha 30 de octubre de 1993 modificada y ampliada por Ley Nº
496 de fecha 22 de agosto de 1995, en cuanto se opongan al presente Código; así
como cualquier otra disposición contraria a este Código. Se regía el caso el
art. 70 del Código del Niño y el Adolescente de Paraguay, el que dispone:
"El padre y la madre ejercen la patria potestad sobre sus hijos en
igualdad de condiciones. La patria potestad conlleva el derecho y la obligación
principal de criar, alimentar, educar y orientar a sus hijos. Las cuestiones
derivadas del ejercicio de la patria potestad serán resueltas por el Juzgado de
la Niñez y la Adolescencia ".
No obstante la omisión, es cierto que el peticionante carecía de derechos para
cuestionar el traslado en esa época por no haberla emplazado en el estado de
hija.
II.
Considera centro de vida a la República Argentina : A mi juicio no fue un
acierto cimentarlo como un pilar de la construcción, si bien reconozco que
técnicamente es correcto. La niña paraguaya lícitamente permaneció en el
Paraguay la mayor parte de su vida, hasta el momento de ser trasladada. La
residencia habitual que consideró la
Sala para aplicar la legislación paraguaya y el concepto
centro de vida se identificaban plenamente, si bien ambos pueden modificarse en
aras del ISN. Tal como se desprende de la lectura del fallo aparentemente vivió
la mayor parte de su vida en el país vecino en el que nació con su abuela
paterna, la que habría sido su guardadora de hecho. (4) No surge que ella haya accionado para
ser designada judicialmente ni tampoco para pedir la restitución. De haberlo
hecho quizás otra hubiese sido la suerte del pleito. Tampoco queda claro que
lugar ocupaba en la crianza de la niña su madre durante todo ese lapso
temporal, detalle que de ninguna manera puede soslayarse al sopesarse los
criterios de solución y la justicia de la misma. En efecto, la misma conclusión
se desprende de la aplicación de la
Ley 26.061, que contempla el centro de vida como parámetro,
al ocuparse del interés superior del niño (art. 3°, inc. f).como "el lugar
donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia" y complementariamente, la de su
decreto reglamentario 415/2006 (Adla, LXVI-B, 1410) que señala que el concepto
de centro de vida se interpretará de manera armónica con la definición de
'residencia habitual' contenida en los tratados ratificados por la Argentina en materia de
sustracción y restitución internacional de menores" (art. 3°).
III.
El Interés Superior de la Niña :
Según el artículo 3° del C. de la
N. y A. de Paraguay Del Principio del Interés Superior:
"Toda medida que se adopte respecto al niño o adolescente, estará fundada
en su interés superior. Este principio estará dirigido a asegurar el desarrollo
integral del niño o adolescente, así como el ejercicio y disfrute pleno de sus
derechos y garantías. Para determinar el interés superior o prevaleciente se
respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico. Se atenderá además la opinión del mismo, el equilibrio
entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en
desarrollo" El art. 2 último párrafo de la "Ley modelo..."(5) establece:
"Se consagra como criterio orientador de interpretación y en su caso de
integración, el del interés superior del niño. Considerándose por tal a los
efectos de la presente ley, el derecho a no ser trasladado o retenido
ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia
habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluido con
ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la
solicitud de restitución o de visita internacional".
IV.
El tiempo del proceso: Es alarmante la duración del trámite, el tiempo que
insumió el pedido: La demora resulta sorprendente, teniendo en cuenta —como se
dijo— que se trataba solamente de calificar la licitud o ilicitud del traslado.
Fue iniciado en febrero de 2008, para obtener recién sentencia de Cámara en
junio de 2010. Ni más ni menos que dos años y medio. Dicho lapso temporal en la
vida de una niña que actualmente cuenta con doce años se presenta como muy
exagerado como para dar respuesta oportuna a un pedido intrínsicamente
"urgente" que requiere —tal como se desprende de la normativa
internacional— respuesta "inmediata". Reitero mi preocupación y
conceptos vertidos antes: "las Conclusiones y Recomendaciones del
Seminario de Jueces Latinoamericanos sobre el Convenio de La Haya de 1980 sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, en el apartado
"Celeridad en los Procesos de La
Haya , incluyendo las apelaciones". 11 Los Jueces
presentes consideran que la urgencia resulta esencial en casos de sustracción
de niños, y que deben realizarse todos los esfuerzos para decidir el caso
dentro de las 6 semanas. (28 de noviembre - 3 de diciembre 2005, La Haya ), insistiendo en este
medular tema, en las mismas conclusiones por las que bregaron en los años 2004
y 2001: 2. Los jueces presentes confirman las conclusiones y recomendaciones de
la Cuarta Reunión
de la Comisión
especial de marzo de 2001 sobre el funcionamiento del Convenio: subrayar la
obligación (artículo 11) de los Estados contratantes de tramitar las
solicitudes de restitución con rapidez, y que esta obligación se extienda
también a los procedimientos de recurso. (Conclusiones y Recomendaciones del
Seminario de Jueces Latinoamericanos sobre el Convenio de La Haya de 1980 sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (1. 4 de diciembre
de 2004). (6)
V.
La opinión de la niña: En cuanto a la opinión de la niña, aplaudimos
vehementemente que haya sido considerada en la decisión final. (7) También que se concrete
monolíticamente el "Standard" de su interés superior recurriendo a
dicha opinión, cuando los motivos jurídicos invocados son atendibles. Con
fundamento basal en el art. 11 de la Convención sobre restitución Internacional y el
art. 5 de la CDN
bastaba con ese sólo argumento para descalificar la petición, ya que echando
mano al concepto de capacidad progresiva, las razones lógicas expuestas por la
niña eran quizás inconmovibles. Un manto de dudas se cierne sobre lo dicho,
cuando nos preguntamos cual hubiese sido la mentada opinión si se actuaba con
la celeridad necesaria para los casos de restitución internacional,
inmediatamente de materializado el traslado. Coloca tal hipótesis en el centro
de la escena el factor tiempo, cuya influencia se presenta como variable
indeseada de ajuste de las decisiones jurisdiccionales.
4. Conclusión
Sin soslayar las
grietas que apunté antes, el hecho de considerar la opinión de la niña, evaluar
sus motivos para tener en cuenta su opinión y conformar a partir de allí el
contenido del estándar del ISN, es seguir la normativa internacional contenida
en los tratados y reconocerla como sujeto pleno de derechos.
(1) CNCiv., sala A, 2010/10/06. E. G., V. C. c. A. N., A. L.
(Cita on line: AR/JUR/78157/2010).
(2) CSJN; 21/12/2010; "R., M. A. c. F., M. B." LA LEY , 11/01/2011, 4 - DFyP,
2011 (enero, 55, con nota de Mónica P. Urbancic de Baxter; DJ 30/03/2011, 31
(Fallos 333:2396) Cita Online: AR/JUR/81562/2010.
(3) En igual sentido se dijo que : "No cualquier traslado
de un niño por parte de uno de sus padres de un país a otro generará
necesariamente y de manera casi automática la puesta en funcionamiento del
mecanismo excepcional y extremo previsto en el Convenio sobre Aspectos Civiles
de la
Sustracción Internacional de Menores adoptado en la Conferencia de La Haya —ratificada por la ley
23.857 (Adla, L-D, 3707)—, el cual está pensado para remediar, con prontitud y
eficacia, casos aberrantes en que un menor ha sido literalmente arrancado de
los brazos de uno o ambos padres o de la institución o persona que lo tenía
bajo su cuidado y protección" (Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Contenciosoadministrativo de 2ª Nominación de Río Cuarto,
15/12/2005, R. de M., E. E., LLC, 2006-226; 793, con nota de Néstor E. Solari;
AR/JUR/5905/2005).
(4) También el Código de la Niñez y Adolescencia Paraguayo (Ley N° 1680/01)
no invocado en el fallo establece: de la guarda Artículo 106. del concepto: La
guarda es una medida por la cual el Juzgado encomienda a una persona,
comprobadamente apta, el cuidado, protección, atención y asistencia integral
del niño o adolescente objeto de la misma e impone a quien la ejerce: a. la
obligación de prestar asistencia material, afectiva y educativa al niño o
adolescente; y b. la obligación de ejercer la defensa de los derechos del niño
o adolescente, incluso frente a sus padres. La guarda podrá ser revocada en
cualquier momento por decisión judicial. Artículo 107 de la obligación de
comunicar: Toda persona que acoge a un niño o adolescente, sin que se le haya
otorgado la guarda del mismo, estará obligada a comunicar este hecho al Juez en
el plazo de dos días, bajo apercibimiento de incurrir en el hecho punible
establecido en el Artículo 222 del Código Penal. Artículo 108 de la evaluación:
La guarda deberá ser acompañada y evaluada periódicamente por el Juzgado de la Niñez y la Adolescencia y sus
auxiliares. Artículo 109 de la prohibición a los guardadores: El responsable de
la guarda de un niño o adolescente no podrá transferir la misma a terceros,
sean éstos personas físicas o entidades públicas o privadas, bajo
apercibimiento de incurrir en el hecho punible establecido en el Artículo 222
del Código Penal.
(5) La ley modelo fue desarrollada por un grupo de expertos
conformado por la
Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto
Interamericano del Niño. El grupo de expertos fue coordinado por el Dr. Ricardo
Pérez Manrique (Uruguay), y participaron del mismo: la Dra. María Lilian
Bendahan Silveira (Uruguay), el Dr. Eduardo Cavalli Asole (Uruguay), la Dra. Raquel González
(Estados Unidos), la
Dra. Graciela Tagle (Argentina), el Dr. Dionisio Nuñez Verdín
(México), la Dra. Delia
Cédenos Palacios (Panamá), y la
Dra. Luz María Capuñay Chavez (Perú).
(6) Ver nuestra nota a fallo. "Un caso de restitución
internacional de niños que invita a reflexionar" La Ley 02/08/2010, 6.
(7) Al decidir respecto de la procedencia de la restitución
internacional de los menores no puede prescindirse de recabar la opinión que
poseen los niños respecto del sitio en el cual desean residir, ello por
aplicación del art. 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores ratificado por la ley 23.857. (Del voto del Dr. Hitters) SCJBA;
04/02/2009; "B., S. M. c. P., V.A" LLBA, 2009 (marzo), 163; LA LEY , 2009-B, 607, con nota de
Eloísa B. Raya de Vera; DJ, 24/06/2009, 1698, con nota de María Victoria Famá; La Ley Buenos Aires 2009
(julio), 616, con nota de Eloísa B. Raya de Vera; AR/JUR/406/2009.
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