Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral 2005 (noviembre) , 1050
Sumario: SUMARIO: I. El caso. - II. La
cuestión procesal. - III. La aplicación analógica del artículo 1277 del Código
Civil en el "desalojo". - IV. La reducción de cuota alimentaria y sus
fundamentos. - V. Las Uniones de Hecho y el Derecho Comparado. - VI. Conclusión
I. El caso
El caso es el siguiente: Una pareja de
hecho convivía en la vivienda propiedad del hombre. Los concubinos tenían
cuatro hijos en común, todos menores de edad. Al separarse quedó habitando el
inmueble la mujer con los niños. Realizaron un "comodato", por el
cual se obligaba (supuestamente la madre en su nombre y en el de los hijos) a
restituir el bien en un plazo de unos cinco meses. Es que el 23 de junio de 1998
decidieron por acta de común acuerdo realizada ante la Defensoría Oficial
que la demandada quedaría viviendo en el inmueble con los hijos menores hasta
enero. No se especificaba el año, "pero que obviamente se referían al del
año próximo", según el relato del actor. Pasado el tiempo se casó la mujer
con otro hombre, (en febrero del 2000) continuando con la ocupación de la finca
junto a su entonces marido e hijos, e incumpliendo el referido convenio. Antes
de contraer matrimonio dio a luz otro niño (en septiembre de 1999) que tuvo por
padre a su posterior cónyuge. Se desprende que por Sentencia dictada antes,
(que se encontraba firme) se fijó una cuota alimentaria en favor de los hijos
menores de la pareja de hecho estimada en el 40% de los haberes jubilatorios
del actor.
Este inició dos acciones: una (el 19 de
noviembre de 2000) para obtener el desalojo de todos quienes habitaban
"su" casa (ex-concubina ahora casada con otro hombre e hijos
incluidos) y la otra para conseguir una reducción de cuota alimentaria (de la
cual eran beneficiarios sus hijos menores) el 18 de junio de 2002. Consideró
que la ex-concubina tenía obligación de restituir el bien, pues habían acordado
un "comodato precario" al momento de separarse la pareja, estipulando
un plazo que había vencido, tal como quedó dicho para fundar la primera acción.
Contra esta postura, solamente la réplica contestó que en su cabeza subsistía
la obligación alimentaria y la decisión debía contemplar el Interés Superior de
los Niños, agregando la obvia obligación de proveer habitación a los hijos que
estatuye el art. 267 del CC.
El Juzgado en lo Civil y Comercial en
primera instancia dio trámite e hizo lugar al "desalojo" y el Juzgado
de Familia, también acogió favorablemente la pretensión de reducción de cuota
alimentaria. Se fundó para ello en el hecho de que no todos los niños convivían
con la demandada y en la avanzada edad de quien pretendía disminuír el aporte
alimentario. La sala, -resolviendo sendas apelaciones- revocó la primera
decisión y confirmó la segunda, aunque por fundamentos parcialmente distintos a
los del a quo.
II. La cuestión procesal
Están en juego en esta
Sentencia de Cámara, distintos aspectos de suma utilidad relacionados con
materias del Derecho Procesal de Familia y del Derecho de Familia de fondo.
Debido a los límites en cuanto a la extensión que debe contener esta glosa, me
detendré sólo en tres de ellos. Es de resaltar el dictado de la Sentencia Única, pese a
los diferentes procesos. Advierto liminarmente que en el caso aparentemente un
proceso escaparía a las reglas de distribución de competencias de los Juzgados
de Familia (el de Desalojo) y el otro que no sería materia a resolver por el
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial (reducción de cuota
alimentaria). Digo sólo aparentemente, pues una lectura correcta -desde mi
mirada- de la ley 9324 (Adla, LXI-C, 3687) desplazaría la competencia del Juez
Civil. En efecto el art. 3° abarcaría el trámite que se encausó como
"Desalojo" como materia a resolver por el Juzgado de Familia. En
realidad sería aplicable el inc. 22) de dicho artículo, que establece, como
competencia civil de los Juzgados de Familia y Menores las "Cuestiones
personales y patrimoniales entre personas no casadas que tengan hijos menores
de edad en común" (1).
En principio el dictado de un único
pronunciamiento corrige o mejor dicho morigera esta deficiencia modestamente
apuntada. No respondería a la solución clásica, mas sin embargo es mi impresión
que es un instrumento sensiblemente útil para lograr soluciones integrales y
coherentes, que contemplen globalmente el conflicto para dar satisfacción
particularizada y completa a las pretensiones de las partes, sagazmente
introducido por la sala en la segunda instancia. Es una manera inteligente de
lograr la realización del derecho de fondo, cumpliendo la máxima procesal
indicada reiteradamente por la
CSJN de no atarse en temas de familias a rigorismos formales
que frustren los derechos de los protagonistas de la contienda.
En efecto, el conflicto, desencuentro, o
disputa es uno solo, con distintas manifestaciones que responden a un mismo
motivo y que reclaman fórmulas aptas para viabilizar soluciones a todas esas
exteriorizaciones.
Los procesos de
familia, como los del derecho laboral, desde un registro de vanguardia prestan
inapreciable ayuda a los procesalistas con miras a cambiar de actitud y de
mentalidad. No todo es igual ni debe ser abordado por los mismos principios y
patrones. Lo instrumental, como lo postularon Denti, Cappelletti, Proto,
Pisani, Dinamarco, entre otros tantos insignes cultores, las técnicas
procesales, cada día están mas preocupadas en brindar soluciones satisfactorias
con respuestas nuevas a los nuevos problemas jurídicos de nuestra realidad (2).
También la otra
particularidad destacable que ofrece el fallo, es la generosa extensión que en
él se hace del principio del "iuris novis curia", sin que -por
supuesto- se afecte otro principio procesal cual es el de congruencia (3), para elevarse
sobre las deficientes argumentaciones de las partes.
Es que -tal como
sostiene Molina Quiroga- "los jueces tienen una gran discrecionalidad
técnica para evaluar el derecho aplicable a la contienda que les ha sido
sometida a decisión, y que se identifica con el conocido "iuria novit
curia". Simultáneamente, están severamente limitados en el ámbito de
conocimiento de los hechos, ya que sólo pueden pronunciarse sobre los extremos
fácticos que las partes han invocado"(4).
A estos señalamientos debo de adicionar
la no habitual -en instancia de Cámara, se entiende- citación de las partes a
una audiencia de conciliación, (conf. considerando 21) lo que no deja de ser
una práctica procesal genuinamente sana e imitable, que fomenta la pacificación
mediante la propuesta de fórmulas que no implican prejuzgamiento y facilitan un
diálogo en lenguaje coloquial, construyendo un derecho accesible, con alto
contenido humanitario.
III. La aplicación analógica del
artículo 1277 del Código Civil en el "desalojo"
Lo resuelto sobre el fondo de la cuestión
en el curioso "Juicio de Desalojo", significa felizmente acentuar la
intervención estatal, -justificada conforme la plataforma fáctica descripta-
por la noble finalidad de custodiar el orden público familiar, por sobre normas
que tutelarían el uso y goce del derecho de propiedad del bien por su titular.
En efecto, en ese orden
de ideas fue que el art. 211 del CC resultó inaplicado en idéntico razonamiento
analógico. Esto obedeció indudablemente a la presencia de niños hijos del actor (5). En el análisis
no puede soslayarse la contundente respuesta negativa de la sala, incluido un
severo e implícito llamado de atención al Juez Civil interviniente, con el
calificativo de "lamentable", al andamiento dado por éste al pedido
de "desalojo" de un padre contra su ex-concubina y los propios hijos
de ambos, quienes habitaban un bien de aquél, para revocar su decisión
aplicando analógicamente el art. 1277 del CC (6). Con un respaldo jurisprudencial y doctrinario
profuso el doctor Ahumada coloca en sus justos términos el encuadre jurídico,
sintetizando la que aparenta ser única forma de arrimar justicia al caso. Debo
compartir sin retaceos ni reservas tal conclusión, toda vez que favorece la
protección integral de la familia (7) y el
interés superior del niño (8), y -sobre todo- responsabiliza al dueño de la
propiedad por ser padre de los menores, limitando sus derechos de uso y goce
sobre la referida vivienda. Todo indicaría que "el detalle" de la
existencia de los hijos del actor morando allí habría pasado a tal punto
desapercibido para el primer Juzgador, que ni siquiera se había dado
intervención al Ministerio Pupilar. Abre el interrogante este hoy anecdótico
episodio luego del fausto final, sobre si no es conveniente el abordaje
especializado de la Justicia
de Familia en la totalidad de los conflictos generados en el seno de ella, ya
sea matrimonial o no, lo que no sería otra cosa que aplicar rectamente el art.
3° de la ley 9324 -antes citado- en la provincia de Entre Ríos. En otros
términos: El "desalojo" de haber resultado una familia matrimonial
habría caído -inexcusablemente- dentro de la competencia del Juzgado de
Familia, no logrando captar la esencia de la interpretación que imposibilita
que ésta actúe desde los primeros momentos del conflicto para los casos de
familia en las que no existe vínculo matrimonial.
El recurso del art. 16 del CC es de
plena aplicación. Pues como decía Geny..."el fundamento de la analogía
descansa en un instinto y aspiramos a que las mismas situaciones de hecho se
rijan por idénticos principios jurídicos, existiendo iguales razones para
resolver de igual manera situaciones esencialmente semejantes".
Ya la jurisprudencia
uruguaya -según enseña la doctora María Inés Varela de Motta- entiende que
frente al reclamo de un concubino que pretende desalojar a su conviviente
invocando un comodato precario, recibe respuesta negativa tanto de la doctrina
como de la jurisprudencia de ese país, en cuanto a la fundamentación legal en
que se apoya. No hay comodato precario porque el ingreso no se produjo por
ignorancia o mera tolerancia del dueño (art. 2238, inc. 2°, CC) ni se configura
la reserva prevista en el art. 2237. Sostiene que fue consecuencia natural de
la relación entablada el hecho de que la mujer o el hombre pasara a habitar la
finca del otro. Existieron dos hechos, no un acto jurídico: La relación sexual
y la voluntad de ambos de pasar a convivir en la casa-habitación propiedad de
uno de ellos. Concluye la autora en que corresponde decidir conforme a los
fundamentos de leyes análogas (art. 15 y 16 del CC) y coincide con la doctora
Rivero de Arhancet, en que se deben aplicar las normas que regulan la
separación o el divorcio. La jurisprudencia ha especificado que en realidad no
se aplican las normas que regulan la separación o el divorcio, sino sus
fundamentos, en lo que fuere pertinente (9). En ese país vecino, el Derecho Proyectado también
se ocupó del tema. El Proyecto presentado en la Cámara de Representantes
del Poder Legislativo Uruguayo, por los representantes de Montevideo Margaria
Percovih, Jorge Orrico, Dais Tourné, Lucía Topolansky y Nora Castro. (Comisión
de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración (Carpeta N° 3437
de 2003), en su art. 6°, establece: "El concubino que sea titular de un
bien inmueble adquirido con anterioridad al inicio de la vida en común
prolongada durante un plazo mínimo de dos años, que hubiere sido el asiento del
hogar concubinario, podrá demandar el desalojo al otro concubino. El plazo de
desalojo será de un año y el procedimiento el fijado por el Código General del
Proceso. No podrá hacerse efectivo el lanzamiento contra el concubino que
tuviere hijos comunes menores de edad a su cargo, hasta que no se resuelva lo
relativo a la vivienda de tales hijos".
La aplicación analógica
para el caso de la norma contenida en el art. 1277 del CC, encuentra también en
la emergencia sustento lógico y normativo en el conglomerado de normas que
impiden dar distinto trato legal a los hijos matrimoniales respecto de los
extramatrimoniales. Básicamente por esto es que entiendo que resultaría
innecesario estudiar la legitimación pasiva de la concubina cuando convive con
hijos menores que tenga en común con quien se pretende legitimado activamente
para "desalojarla" en estos casos, sin cuestionar la
"tenencia" de los mismos. A ello se debe sumar la imposibilidad de
celebrar un "Comodato precario" con los propios hijos (10).
Cualquiera sea el
estado civil de sus progenitores, teniendo en cuenta la igualdad consagrada por
los diversos textos legales, como los arts. 16 de la CN ; 17.5 del Pacto de San José
de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), 2° Convención sobre los Derechos del Niño
(Adla, L-D, 3693); 2.2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
culturales (Adla, XLVI-B, 1107) y 240 del CC, haría que no pueda prosperar bajo
ninguna óptica lo resuelto en la instancia inferior (11).
En otros términos y
vinculando con otros institutos del derecho de familia, el hecho de que en la
casa vivieran los hijos del actor junto a su madre (ex-concubina) sin que se le
otorgue judicial o convencional "tenencia", (12) de los menores a
aquél, hace que prácticamente sea más que secundario, impertinente, detenerse
en los "desalojos" intentados exclusivamente contra los ex-concubinos
en estos casos. Distinto sería el caso si se tratase de uno de los juicios
dirigidos únicamente contra estos últimos (obviamente, sin hijos comunes y
convivientes), los que han recibido variada respuesta de la jurisprudencia en
nuestro país(13).
IV. La reducción de cuota alimentaria y
sus fundamentos
La sala compartió con el inferior dos de
sus argumentos para hacer lugar a la reducción de cuota alimentaria: "a-
que si bien aún menores, algunos de sus hijos han dejado de vivir con su madre,
por haber conformado un nuevo núcleo familiar, o dejados bajo la guarda de
terceros;-la avanzada edad del alimentante, que permite presumir mayores gastos
para atención de su salud, y menores posibilidades de procurarse otros
ingresos;"
No coincidió en cambio
en que el nuevo marido sólo tiene un deber alimentario "moral" y no
"legal" respecto de los hijos de su cónyuge. Se dijo sin dudar y con
razón que la obligación que tiene es legal. Y es irreprochable lo afirmado dado
que el art. 368 del CC norma explícitamente la situación. La ley 23. 264 (Adla,
XLV-D, 3581) modificó el art. 368 estableciendo un alcance más amplio de la
obligación alimentaria en caso de afinidad, ya que reemplaza la designación
explícita del suegro, suegra, yerno y nuera, por una extensión del derecho al
primer grado de parentesco por afinidad. De modo que todos los hijos de un
anterior matrimonio o pareja de uno de los cónyuges van a tener un parentesco
de afinidad en primer grado con el actual esposo o esposa de aquel progenitor.
En consecuencia, padre afín e hijos afines tendrán derecho recíproco a la
prestación alimentaria asistencial (14). Una subsidiariedad desdibujada y un contenido de
la prestación restringido a las mínimas necesidades adornarían como caracteres
peculiares este novel instituto nacido de la reforma, al que este fallo aquí
vitalizó. Es por eso que en la ecuación final se toleró una merma en la
prestación del alimentante, paralelamente exigiéndose un mayor aporte cónyuge
de la madre. Particularmente se sopesó que el mismo habitaba en el inmueble
propio del padre de los menores, perdidoso del "desalojo".
V. Las uniones de hecho y el derecho
comparado
Es la ignorancia
sistemática del codificador argentino, tomada del Código Civil Francés, la que
requiere necesarios y justificados esfuerzos interpretativos de los operadores
para no caer en situaciones de injusticia. Esta política legislativa
cuestionada y que pretende ser modificada por algunos proyectos (15) no tiene pacífica aceptación en el
derecho comparado. El Código de la
Familia de Panamá en el art. 53 preceptúa: "La unión de
hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenida
durante cinco (5) años
consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad, surtirá los mismos
efectos del matrimonio civil". El art. 43 de la Constitución de la República de Cuba de
1940 dispone: "La familia, la maternidad y el matrimonio tienen la
protección del Estado. Los Tribunales determinarán los casos en que por razón
de equidad la unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio
será equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil".
El art. 77 de la
Constitución Bolivariana de la Rca. De Venezuela de 1999,
reza: "Se protege el matrimonio, el cual se funda en el libre
consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y obligaciones de los
cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan
los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el
matrimonio".
El Código Civil del Perú de 1984, en su
art. 326, dispone: "Efectos de uniones de hecho. La unión de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes
a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de
estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios
admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba
escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección
del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una
pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad
con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que
no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene
expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. La legislación
alemana del año 2001, (Registro de las Uniones de Hecho Homosexuales), que
inclusive consagra los deberes de asistencia entre ambos convivientes, y un
régimen de responsabilidad solidaria común por deudas contraídas con terceros,
cuando son tendientes a permitir el sostenimiento de la pareja.
Sin embargo prestigiosa
doctrina entiende que una ley que legislara los derechos y deberes entre
concubinarios sería intrusiva, porque restringiría la libre elección de las
personas (16). El doctor Ferrer propuso en ponencia presentada
al X Congreso Internacional de Derecho de Familia -en relación al punto aquí
tratado- que una regulación que se implemente, -con una intervención legal
mínima- debería tratar entre otros aspectos: "En caso de ruptura de la
relación de hecho, prever que el conviviente propietario deba conceder al otro
un plazo para la desocupación del inmueble, cuyo plazo tendría que ampliarse
cuando hubiese hijos menores de la pareja. El propietario tiene derecho a una
renta por el uso del inmueble durante el plazo de la ocupación" (17).
VI. Conclusión
En síntesis este breve comentario
intentó detenerse en apenas algunas aristas de un fallo rico en matices para
analizar, que logró plasmar el delicado equilibrio que se exigía para dar
satisfacción a los intereses en pugna. Guiado por el principio de igualdad de los
hijos y utilizados atildadamente los instrumentos que coloca a merced de los
operadores tanto el derecho procesal como los de una sana interpretación lógica
y metodológica, se obtuvo una respuesta jurisdiccional razonable.
Conceptualmente se detuvo en la integridad de la prestación alimentaria y
abordó eficazmente la resolución de conflictos instalados en el seno de una
familia ensamblada, haciendo prevalecer en sus justos términos el interés
superior del niño y la protección "integral" de la familia.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) También es cierto que antes dicha materia civil
correspondía a los Jueces Civiles, y que fue primero mediante Acordada del
STJER (en julio del año 2000) y luego por la ley vigente desde agosto del 2001,
que los casos de familia caen bajo la competencia de los Juzgados de Familia y
Menores.
(2) MORELLO, Augusto M. "En la Jurisdicción de
Protección o Acompañamiento", Revista de Derecho Procesal" 2004-2
Rubinzal Culzoni, p. 363 y sigtes.
(3) Para algunos más que principio es una condición de
vigencia del proceso dispositivo, pues debe existir una necesaria correlación
entre las proposiciones de los litigantes y la sentencia judicial, (conf.
BOULIN, Alejandro, "Las ideas de libertad e igualdad. La constitución y
los principios fundamentales del proceso" LLGran Cuyo, 2002-613.
(4) MOLINA QUIROGA, Eduardo. "El denominado principio de
congruencia como límite a las facultades del Juez";-Nota a Fallo- LA LEY , 2004-B, 953.
(5) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G.
entienden que es lógico que el régimen alimentario privilegiado resultante de
la inocencia en la separación o divorcio cese en sus efectos con relación al
cónyuge o ex cónyuge en los supuestos de los arts. 210 ó 218, pero habiendo
hijos menores, el derecho de éstos al uso como vivienda del inmueble indiviso
continuará protegido por la restricción del art. 1277 in fine, y también en
la medida en que esa provisión de vivienda forme parte de la obligación
alimentaria del otro cónyuge o ex cónyuge (conf. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y
ROVEDA, Eduardo G. "Manual de Derecho de Familia"; Lexis Nexis,
Avellaneda (Pcia. de Buenos Aires, 2004, p. 176)
(6) Como sostiene la
SCBA la norma citada está destinada a regir la disposición,
aun después de disuelta la sociedad conyugal, del inmueble en que está radicado
el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces trátese de bien propio
o ganancial. En el supuesto creado por la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) en
su art. 211 en cambio, es un caso de indivisión parcial o exclusión de la
partición del inmueble asiento del hogar conyugal y cuya ocupación fue
atribuida durante el proceso de separación o divorcio vincular al cónyuge no
culpable, o que de hecho lo continuó ocupando, si su liquidación o inclusión en
la partición le causa grave perjuicio. (SCBA, 28/2/95, "T.,C.A. en V.,E c.
T.C." JA, 1995-III-635; LLBA, 1995-586).
(7) En doctrina recientemente se ha recordado que tanto la Constitución Nacional
en su art. 14 bis como los Tratados Internacionales receptados por el art. 75,
inc. 22) de dicho cuerpo legal, al hablar de la familia y garantizar su amparo,
no refieren exclusivamente a aquella que nace del matrimonio civil, sino que
aluden a la familia real, es decir, también aquella nacida de una unión de
hecho (conf. GACIGALUPO DE GIRARD, María "¿El art. 1078, CCIV quita
legitimación activa al conviviente para reclamar el daño moral por la muerte de
su pareja?" Revista Derecho de Familia, Editorial Lexis-Nexis, 2005-II,
83) La CSJN ha
declarado expresamente que la protección constitucional no se extiende
únicamente a la surgida del matrimonio legítimo (CSJN, 8/3/90, JA,
1990-II-379). En el mismo sentido la Corte Constitucional
de España ha dicho que la pareja entra dentro del concepto constitucional de
familia (Como realidad social afectiva y estable de una pareja Sentencia N°
45/1989).
(8) En la extensión que de este Standard Jurídico hiciera la CSJN muy recientemente:
"Que la atención principal al interés superior del niño a que alude el
precepto citado apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse
en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio
para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio
pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de
los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de
mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del
adulto, se prioriza el del niño." CSJN, 2/8/05;"S.,C."s/Adopción
(publicado en www.lexis.nexis.com.ar).
(9) Conf. VARELA DE MOTTA, Ma. Inés; "El concubinato en
la jurisprudencia uruguaya"; Revista Uruguaya de Derecho de Familia";
Fundación Cultura Universitaria, N° 12, p. 11.
(10) En contra MAZZINGHI, Jorge Adolfo "Derecho de
Familia", Editorial Abaco, 1999, T 4, ps. 442/443. A favor FERRER,
Francisco M.; MEDINA, Graciela; MENDEZ COSTA, María Josefa: "Código Civil
Comentado", Derecho de Familia, T. II, Editorial Rubinzal Culzoni, p. 58.
"La prohibición de la norma abarca todos los contratos entre padres e
hijos menores, debiendo ser correlacionada con la enunciación en particular y
las excepciones que se formulan en su correlación con el art. 297, con el que
se muestra inescindiblemente vinculada". El Proyecto del 98 establece en
su art. 587: "Contrato con los hijos: Los padres no pueden celebrar
contrato alguno con los hijos menores, salvo donación de padres a hijos u otra
excepción legal".
(11) IÑIGO, Delia. "Bien de Familia y Convivencias de
Parejas", Revista de Derecho de Familia de Lexis-Nexis, N° 23, p. 63 y siguientes.
(12) Sobre este
instituto ver JAUREGUI, Rodolfo Guillermo. "Aspectos Procesales en los conflictos de
"tenencia" de niños" LLIT, 2005 (agosto), 669.
(13) "No obstante no ser intruso, comodatario, ni tenedor,
el concubino no propietario puede ser en principio desalojado, ya que la
amplitud de la fórmula utilizada por las disposiciones procesales que regulan
el procedimiento de desalojo permite encuadrar como sujeto pasivo de la acción
al concubino cuando se refiere a cualquier otro ocupante cuya obligación de
entregar o restituir sea exigible. El concubino no tiene título para quedarse
en el inmueble que pertenece al otro, por eso es susceptible de la acción de
desalojo del art. 676 del Código Procesal Civil Nacional, ya que está
comprendido en la categoría de cualquier otro ocupante "cuya obligación de
restituir o entregar sea exigible" del mencionado artículo. La mera
existencia del concubinato no da derecho a uno de los concubinos a continuar
ocupando el inmueble propiedad del otro, máxime cuando la propiedad tuvo que
abandonarlo por haber sido sometida a la violencia por parte de su
pareja", CCiv. y Com., San Isidro, sala I, 19/11/02, "JAM. C. A.J.B.
s/ desalojo: WebRubinzal procesal 9.7.1.r10
"La acción de desalojo procede
contra el concubino que ocupa el inmueble propiedad del otro, pues está
comprendido dentro de la categoría de "cualquier otro ocupante cuya
obligación de restituir o entregar sea exigible" prevista en el art. 676
del Cód. Procesal". Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San
Isidro, sala I, 19/11/2002, "J., A. M. c. A., J. B.", LLBA, 2003-33.
"El concubinato entre el causante y
la demandada y la convivencia conjunta que supone descarta la existencia de un
comodato -y con ello la procedencia del desalojo- en cuanto no se efectivizó la
entrega cabal de la cosa del comodante a la supuesta comodataria en el marco de
una vinculación contractual que parte de la nítida diferencia entre quien da y
recibe y las posteriores y consecuentes obligaciones de la comodataria de
conservar la cosa, asumir sus deterioros y a la postre restituirla (arts. 1131,
2255, 2256, 2266, 2267, 2271 y concs., Cód. Civil), Cámara 1ª. de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de San Nicolás 29/09/1994, "S., R., suc. y otra c.
C., I. y/u otra".
No reviste el carácter de comodataria
quien convivió con el actor como su concubina y, por lo tanto, no puede ser
sujeto de la acción de desalojo (arts. 1141, 2255, 2256 y concs., Cód. Civil;
676, Cód. de Proced. Civil). Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires 05/06/1990, "Guevara, Teresa G. c. Puig, Hugo H.", LA LEY , 1990-D, 201; DJ, 1991-1,
193.
El propietario de un inmueble que
reconoce que habita en él no puede demandar el desalojo a quien fuera su
concubina, porque esto excluye la figura de la intrusión ni demuestra cuál es o
de dónde deriva la obligación exigible de la que se siente acreedor. Además
carece de lógica pretender recuperar lo que se tiene, no siendo el juicio de
desalojo marco adecuado para decidir el mejor derecho o la posesión. Suprema
Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires 23/04/1990, "S., A. c. B.,
M.", LA LEY ,
1990-D, 95; DJ, 1991-1, 37.
"La permanencia de la concubina en
la casa perteneciente al otro concubino, después de disuelto el vínculo,
importa una tenencia precaria sin plazo determinado y con obligación de
restituir al ser exigido por su dueño" Cámara 1ª de Paz Letrada de Córdoba
04/05/1979, "Bertolini, Nélida D. c. Ibarra, Francisca R.".
Importa una tenencia precaria, sin plazo
determinado, y con obligación de restituir la finca al ser exigida por su
dueño, la permanencia de la concubina del propietario en ella. Cámara 3a de Paz
Letrada de Córdoba 18/10/1977, "Dominici, Roberto D. c. Guerra de
Cosentino, Susana".
La concubina no puede invocar el
concubinato como defensa en el juicio de desalojo en el que se la demanda, como
tenedora precaria, por el concubinario propietario con título de propiedad, sin
perjuicio, de que demuestre, claro está, en la sede correspondiente que existió
una sociedad de hecho con el concubinario y que la finca fue adquirida con
dinero de dicha sociedad, porque el concubinato, como tal, no confiere ningún
derecho a quienes viven en ese estado, no existiendo en nuestra ley civil
ninguna disposición que disponga lo contrario.
(14) PITRAU, Osvaldo Felipe. "La prestación alimentaria en
la familia ensamblada" "Revista de Derecho de Familia" Editorial
Lexis Nexis, N° 25, p. 105 y siguientes. En la misma línea Grosman y Martínez
Alcorta entienden que el deber de solidaridad que da fundamento a la obligación
alimentaria debe ser satisfecho, en primer término, por quienes se hallan
vinculados por naturaleza, y que la constitución de una nueva familia, no
releva de sus responsabilidades al progenitor no guardián, pero ello no obsta,
a la colaboración que debe existir en la familia afín, especialmente cuando hay
necesidades a cubrir, ya que sus integrantes comparten el mismo hogar y deben
participar en modo igualitario a su bienestar. Del mismo modo los gastos de
mantenimiento de la nueva familia incluyen el sustento de los hijos de los
cónyuges de una unión anterior y ellos deben formar parte de las cargas de la
sociedad conyugal" (conf. GROSMAN, Cecilia; MARTINEZ ALCORTA, Irene;
"La responsabilidad alimentaria en la familia ensamblada" Ponencia al
X Congreso Internacional de Derecho de Familia" "El Derecho de
Familia y los nuevos paradigmas" Publicado en Libro de Ponencias de
Comisión N° 4, "Diversas formas familiares", p. 220.
(15) El Proyecto de la Diputada Nacional
María Pereyra de Montenegro y otros, (Trámite Constitucional de la
parlamentaria 110. 2/8/96, p. 4584). Define el concubinato como unión de hombre
y mujer, que sin haber celebrado matrimonio, mantienen una comunidad de vida,
respetando los requisitos de: cohabitación, singularidad, estabilidad,
notoriedad y paridad de vida. La ley produce efectos al tener descendencia o
transcurrir cinco años de la unión. Otorga derecho de habitación al supérstite
en caso de muerte de uno de los concubinarios. Restricciones para disponer del
inmueble asiento del hogar; posibilidad del Juez de Atribuir la vivienda; etc.
Legitima para reclamar daño moral modificando expresamente el art. 1078,
Segúndo Párrafo del CC.
(16) Conf. GUTIERREZ, Delia M. BRAÑA, María Celestina.
"Concubinato: inconveniencia e innecesariedad de su regulación
específica" LA LEY ,
1999-C, 961.
(17) FERRER, Francisco M. "Regulación Legal de las Uniones
de Hecho" Ponencia al X Congreso Internacional de Derecho de Familia"
"El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas" Publicado en Libro de
Ponencias de Comisión N° 4, "Diversas formas familiares", p. 127.
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