Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LA LEY 07/02/2011 , 8 • LA LEY 2011-A , 215
Sumario: I. El caso. II. Lo cautelar, la arbitrariedad y el recurso
extraordinario. III. El abogado del niño. IV. Conclusiones.
I. El caso
Generosamente
y en una franca actitud de ahondar la tendencia de flexibilizar la apertura de
la instancia extraordinaria (de excepción) en materia de niñez, y despejar
discutibles obstáculos formales en esta oportunidad la CSJN ingresa al tratamiento
de dos cuestiones directamente vinculadas a la parcela procesal y a la
consecuente operatividad o realización de los derechos de los niños consagrados
en las normas de fondo. Es novedosa y positiva, y discurre abalizando un avance
significativo. La cuestión se originó en el despacho inicial de una medida
cautelar solicitada por la actora por la que la juez de grado —haciendo lugar
al pedido— suspendió el régimen de comunicación de un padre con sus hijas (que
también eran hijas de la peticionante, por entonces de 7 y 10 años). Las niñas
eran presuntas víctimas de abuso sexual perpetrado por aquél. Adjuntó para
justificar la urgencia la reproducción fílmica de una sesión en Cámara Gesell e
informes profesionales sobre el hecho denunciado Dicha suspensión ordenada fue
primeramente revocada por la
Cámara quien dispuso "un amplio régimen de visitas"
en favor del demandado. Fundó el decisorio precisamente en la orfandad
probatoria imperante, fruto de la nulidad declarada en primera instancia de la
prueba acompañada. Se consideró en dicha oportunidad que había
"irregularidades en el proceso de adquisición". Ante la insistencia
de la madre disconforme, fue modificada por el STJ de Santiago del Estero:
ordenó la reanudación del contacto del demandado con sus hijas bajo supervisión
o sea lo que se denomina usualmente como un "régimen asistido". Se
alzó la actora y le concedió el máximo tribunal provincial el recurso
extraordinario. (1) A su
vez rechazó la casación presentada en pos de revertir la nulidad de las
evaluaciones psicológicas acompañadas con la demanda y la actora también dedujo
recurso extraordinario contra dicho decisorio. Su rechazo dio lugar a la queja,
admitida por la Corte. (2) Finalmente y en tren de resolver en el
anotado se adoptó idéntico temperamento al de primera instancia: suspendió los
contactos, revocando la declaración de nulidad de la prueba. Me interesa
rescatar o recortar el enfoque en un par de cuestiones procesales que a mi
juicio se destacan dentro de la muy buena solución. Invitan a tenerlas en
cuenta, ya que resultan de suma utilidad para una buena práctica profesional y
judicial. Introducen interesantes criterios: Una referida al despacho cautelar:
Tanto a las exigencias o recaudos en cuanto a la intensidad probatoria de la
"verosimilitud del derecho" como a la posibilidad de que perforen las
cautelares las membranas normativas necesarias para adentrarse en el universo
de decisiones que las instale dentro de las que no admiten reparación ulterior
e ingresen por esa vía extraordinaria al conocimiento de la CSJN. La otra relacionada
a la vigencia plena de las garantías procesales mínimas de los niños que
participan en los procesos judiciales, enriquecidas desde la sanción de la ley
26.061 (Adla, LXV-E, 4635), ya con cinco años de vigencia.
II. Lo cautelar, la
arbitrariedad y el recurso extraordinario
Por
la naturaleza de la cuestión sometida a juzgamiento ambos dictámenes (de la Procuración y de la Defensoría General )
receptados en el fallo se refieren con exactitud a la posibilidad de un cierto
"perjuicio de imposible reparación ulterior"(3) que
ocasionaría virtualmente el cumplimiento cabal de la sentencia recurrida bajo
la modalidad de contacto referida. Se argumentó en tal sentido para posibilitar
el nuevo examen que "la arbitrariedad y la indebida restricción del
derecho de defensa, son situaciones que autorizan excepcionalmente a tener por
habilitada la revisora de la
Corte , aún en asuntos concernientes al derecho procesal, (4) local o común, ajenos en principio al
remedio extraordinario, principio que no es absoluto". Bajo tales
parámetros se empalma la ya acuñada de antaño doctrina de la arbitrariedad,
(cuando aparece evidente el vicio de falta de debida fundamentación, violatoria
de de la obligación de los jueces de constituir en sus decisiones una
derivación razonada del derecho vigente)—, (5) con
la urgencia notoria que reclama en la ponderación el moderno Standard del ISN
en este tipo de cuestiones, sobre el que nos explayamos en notas anteriores,
también comentando fallos la CSJN
en la actual composición. (6)
Además gira el
decisorio en derredor del grado de certeza necesaria requerida como recaudo
exigido para despachar la cautelar, ("fumus boni iuris") con el fin
de ensayar velocidad en la respuesta, (por el "periculum in mora")
que es señera marca de la efectividad de la protección jurisdiccional o emblema
de la "justa oportunidad". En tal sentido se entregó una clara pauta
enderezada inequívocamente a la presta protección de las posibles víctimas. La Procuración —en
opinión luego avalada por la Corte
entendió que "No es desatinado provocar la inmediata separación del niño
respecto del supuesto perpetrador, sobre todo en un plano estrictamente
precautorio —sustentado en elementos de juicio presuntivos— que, por
definición, carece de exhaustividad. Esto es así, básicamente, porque la
función ordenadora debe desplegarse con presteza, con miras a detener el
progreso y la perpetuación del eventual abuso, en un gesto elemental de cuidado
hacia seres humanos altamente vulnerables". Se colocó de esa forma el eje
vector del razonamiento en la imprescindible velocidad en la
respuesta,(materializando íntimamente el principio procesal de celeridad,
quizás literalmente vital en varias cuestiones de familia) que se coloca
visiblemente en el torso mismo de a la tutela judicial efectiva. Aparenta estar
directamente también relacionado, —en lo tocante a la validez de la prueba
arrimada, producida lógicamente también sin audiencia a la contraria,
("inaudita pars")— a una convicción formada sólo presuntiva o
probable, lograda en los albores del proceso, y sustentada en las reglas de la
sana crítica. Esto es sin pruebas rotundas, contundentes o
"exhaustivas", que quedarían para otro momento procesal. El precario
terreno de la provisionalidad técnicamente permitió la validez de las
inicialmente arrimadas, que en ulteriores etapas podrán ser complementadas o
desestimadas por nuevas pruebas. Es en esencia la base para una respuesta
jurídica rápida.
III. El abogado del
niño
El
otro detalle que observamos con beneplácito ahora en la jurisprudencia de la CSJN es que reconoce desde la
máxima jerarquía judicial la figura del novel "abogado del niño",
comenzándose a modelar lentamente sus contornos. Se erige por tanto como
mensaje muy claro dirigido a los Tribunales inferiores para que procedan en
consecuencia. Es un gran avance desde esa perspectiva. A diferencia de otro
pronunciamiento reciente —en el cual nuestra crítica se basó en que resolvió
sin siquiera oír a los involucrados— (7) ahora
venturosamente se solicita la aplicación con este requisito inclusive, de todos
los recaudos tabulados por la ley 26.061. Dada tal circunstancia, es relevante
destacar que la Corte
Suprema —con buen criterio— no distingue entre menores
adultos y menores impúberes para tener un abogado en el proceso judicial, como
contrariamente lo vienen haciendo los tribunales. En efecto, se ordena la
medida para que la asistencia letrada sea asumida para ambas niñas (de diez y
catorce años a la época del fallo) la
Corte sienta una importante doctrina al respecto, en virtud
de que no distingue edades, haciendo lugar al patrocinio letrado sin importar
si las niñas han alcanzado, o no, la edad de catorce años y les reconoce el
carácter de parte en el proceso judicial. A no dudarlo, cuando los niños
intervienen en un proceso judicial, no obstante su condición de incapaz y sin
perjuicio de la representación legal, se lo debe considerar como
"parte", desde el punto de vista procesal. (Solari)
IV. Conclusiones
Son varios los
aciertos de la Corte
en el anotado: a) Estirar los márgenes de admisibilidad del Recurso
Extraordinario en la materia. Eso es privilegiar realmente los intereses de los
sujetos niños, y así posibilitar sin obstáculos formales la revisión de
soluciones arbitrarias y la vigencia plena de la Constitución en
derechos elementales. b) Dar claras pautas a los tribunales inferiores para que
procedan en una rápida y efectiva protección o tutela de las víctimas en los
casos de probable abuso sexual. La valoración de la prueba en ese estadio
procesal no debe ser exhaustiva c). Demuestra la preocupación de la CSJN para que se otorgue vida
en los casos concretos a la figura del abogado del niño, independientemente de
la edad de los mismos. Es un franco viaducto para que se pueda garantizar
intensamente la defensa adecuada y técnica de sus derechos.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (Ley 11.723).
(*) CSJN; 26/10/2010,
"G., M. S. c. J. V., L.", LA
LEY , 19/11/2010, 7 - LA LEY 01/12/2010, 10, con nota de Néstor E. Solari;
AR/JUR/64441/2010
(1) La Corte
provincial estableció un sistema de encuentros más acotado y asistido, con la
presencia de la psicóloga del Juzgado actuante, hasta tanto se resolviese el
incidente de supresión de visitas. También ordenó que los padres realizaran
tratamiento psicológico, en el ámbito del Cuerpo Médico Forense y con
supervisión judicial.
(2) Recordó el Sr. Defensor: "De lo que se trata es de
alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el
interés superior del niño." (cf. Voto del Señor Ministro Dr. Juan Carlos
Maqueda en el Expte. Letra: A, Nº 418, Año: 2005, REX, caratulado: "A., F.
s/protección de persona", rta. de 13 de marzo de 2007), puesto que de lo
contrario no se estaría preservando la integridad psicofísica de mis asistidas,
y su adecuado desarrollo.
(3) Es arbitraria la sentencia del Superior Tribunal local
que, declarando mal denegado el recurso de casación, por considerar que una
exclusión liminar de la prueba, con inmediato efecto negativo sobre el anticipo
precautorio, puede generar en la salud e intereses de las niñas un gravamen de
insuficiente, tardía o imposible enmienda, terminó por desestimar dicho
recurso, al concluir que los dictámenes expertos extraprocesales no son medios
de prueba en sentido riguroso.
(4) Es reiterada jurisprudencia de la CSJN en relación a que las
resoluciones referentes a medidas cautelares no constituyen sentencia
definitiva o equiparable a ésta, a los fines de habilitar la instancia
extraordinaria del artículo 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) (Fallos: 327:5068;
329:440 entre muchos otros). Aunque en un precedente reciente y respetando tal
principio estimó conveniente la fijación de un límite razonable para la
vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no utilizara ex oficio
este remedio preventivo, la parte recurrente podría promover la solicitud de la
fijación de un plazo. Ello es así, pues si la índole provisoria que
regularmente revisten las medidas cautelares se desnaturalizare por la
desmesurada extensión temporal y esa circunstancia resultare frustratoria del
derecho federal invocado, en detrimento sustancial de una de las partes y en
beneficio de la otra (CSJN; 05/10/2010; "Grupo Clarín y otros S.A." LA LEY , 08/10/2010, 6, con nota
de Andrés Gil Domínguez; LA LEY ,
20/10/2010, 5, con nota de Emilio A. Ibarlucía; Eduardo S. Barcesat; DJ,
28/10/2010, 21 - LA LEY ,
2010-E, 522, con nota de Andrés Gil Domínguez; LA LEY , 26/10/2010, 5, con nota
de Jorge W. Peyrano; Sup. Adm. 2010 (noviembre), 70 Cita Online:
AR/JUR/55930/2010)
(5) "Es que de una u otra forma se termina por configurar
una respuesta aparente, falsa, injusta, porque el fallo ha padecido de un
inadecuado tratamiento de la cuestión juzgada (Cfr. Morello, Augusto M.;
Morillo de Ramírez, "El moderno derecho de familia". Aspectos
procesales y de fondo, Librería Editora Platense, 2002, p. 82)
(6) Entre otros ver Jáuregui, Rodolfo G., "Los límites
del principio de amplitud probatoria en el divorcio: Adulterio, interés
superior del niño y prueba de ADN de los hijos matrimoniales menores de
edad", "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", Nº 10,
p. 107.
(7) CSJN, 19/05/2010, "B., S. M. c. P., V. A.", LA LEY , 2010-C, 633,
AR/JUR/17055/2010 que revoca lo resuelto por SCJBA 04/02/2009; "B., S. M.
c. P., V.A.", LLBA, 2009-163 - LA
LEY , 2009-B, 607, con nota de Eloísa B. Raya de Vera; DJ,
24/06/2009, 1698, con nota de María Victoria Famá; LLBA, 2009 (julio), 616, con
nota de Eloísa B. Raya de Vera. Ver nuestro comentario en Jáuregui, Rodolfo G.,
"Un caso de restitución internacional de niños que invita a
reflexionar" LA LEY ,
2010-D, 567.
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