Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LA LEY 15/02/2011 , 7 • LA LEY 2011-A , 398
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, en pleno (CNCiv)(EnPleno) CNCiv., en pleno ~ 2010-10-28 ~ M., I.
L. c. O., J. O.
Ricas
aristas procesales para el análisis trae la pieza en comentario. Felizmente no
deja —so pretexto de encarnar un activismo judicial siempre deseable—
ilimitadamente o desmesuradamente protagonismo al juez. Parecería ser exagerada
la extensión que hace en su interpretación la minoría del principio del
"iuria novit curia". Y es precisamente por ser exacerbada que echa
por tierra una serie de otros magnos principios procesales, que son
certeramente señalados por la postura a la cual adherimos desde ya hace tiempo. (1) Transita la solución mayoritaria —como
no podría ser de otra manera— reconociendo la dualidad de regulación del
divorcio en la
República Argentina , con sendos efectos sustanciales
nítidamente disímiles: unos inherentes o propios del "divorcio
remedio" y los otros del "divorcio sanción". (2) Los mismos y en sus diferencias son
cabalmente conocidos de antemano por los contendientes. Previamente informados
por sus letrados y desarrollando una meditada estrategia procesal antes trazada
cuidadosamente, eligen con responsabilidad una determinada manera de entablar
la relación procesal entre ellos. Lo hacen para que se les dé lo que buscan,
descartando con dicha elección otras consecuencias, las que no quieren.
También
la mayoría —paralelamente— despeja obstáculos para permitir que en el proceso
ocupe un razonable espacio el principio dispositivo —que como expresión
significativa de la autonomía de la voluntad— gobierna en materia civil como
regla, en cuanto no se encuentre involucrado el orden público. Tal principio
estimo que es desoído por la posición minoritaria. En virtud del mismo, y en
particular del principio de disposición de los hechos, son las partes quienes
delimitan el "thema probandum" fijando los hechos materia de pruebas,
que serán luego los soportes de la decisión ("thema decidendum"). La
postura tributa —a su vez— fielmente al principio de congruencia consagrado
normativamente, que en el punto entiendo no admite flexibilización sin riesgo
serio de desfigurarlo hasta desnaturalizarlo. (3) Pretende
aventar e imposibilitar el dictado de una sentencia que sea fruto deseado
solamente del juez. Y que a partir de tal soberana voluntad, —sin debate previo
y en flagrante violación de la defensa en juicio—, se filtre e imponga sobre
las de las partes. La conclusión cae de madura por su propio peso: Jamás puede
darles el juzgador a las partes lo que no pidieron al rechazar sus peticiones.
Sí en cambio, en aplicación del "iuria novit curia" apartarse de
argumentaciones, seleccionar las normas aplicables, más siempre respetando los
límites cuantitativos y cualitativos de sus pretensiones (ver voto de los Dres.
Lidia Beatriz Hernández y Oscar Ameal) (4) Elementales
exigencias procesales y constitucionales —fundamentalmente aposentadas sobre el
sacro derecho de defensa en juicio de rango constitucional— avalan el acierto
mayoritario. Recoge literalmente las conclusiones del plenario del 28/12/53:
"No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en
ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención, ni
invocados como hechos nuevos". No admite otra lectura, para que engarce en
una ilación lógica.
Entiendo que la
propuesta de Cortelezzi, Sánchez, Dupuis, Calatayud y Díaz de Vivar, aparece
como un matiz más que interesante para rescatarla en este sintético comentario.
La causal objetiva se podría introducir a la litis en cualquier etapa del
proceso previo a la sentencia y siempre con audiencia a la contraria. Colocan
de esa forma el proceso al servicio de los justiciables, sin sacrificar los
recaudos indispensables que garantizan la plena observancia de los principios
antes mencionados. Logra una plástica armonización, que desde aquí compartimos.
En efecto: La práctica judicial indica que sería sano para el sistema. Evitaría
demoras, derroche de recursos humanos y económicos. Ampliaría considerablemente
el catálogo de opciones con que cuentan los matrimonios desavenidos para
motorizar a través del derecho y de los tribunales un equilibrio de paz que
quizás han perdido. Permitiría a los jueces dentro del principio de legalidad
en el que imperativamente deben encausar sus sentencias —arribar a una solución
justa—.
La minoría tildó a los
pilares de la construcción dogmática repasada rápidamente como una aplicación
literal y formalista, que no responde a la verdad material. Hace un distingo
que a mi juicio no existe por las razones ya glosadas. Por eso es que luce como
un vano intento de escape a la inconmovible lógica jurídica que lleva a la
respuesta negativa del interrogante que convocó a los jueces y que finalmente
se impuso. Entienden que "cuando los esposos solicitan su divorcio con
fundamento en las causales subjetivas están pidiendo la disolución del vínculo
matrimonial y, además, un plus, que es la atribución de culpabilidad en el
quiebre de la unión". A partir de tan particular interpretación enlazan
una endeble y escuálida argumentación, con la que pretenden superar los
contundentes reparos apuntados, reposando en cuestiones axiológicas y prácticas
que a mi juicio no sirven de excusas para enervar los firmes fundamentos de la
mayoría.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (Ley 11.723)
(1) Ver Jáuregui, Rodolfo, "Sobre la reinterpretación de
la causal de abandono voluntario y malicioso y la aplicación de una causal
objetiva "extra petita", LA
LEY , 2007-B, 208, Ver también Kielmanovich, Jorge,
"Divorcio por la causal objetiva no invocada por las partes".
Erreius, Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación Nº 6, 2007";
Kielmanovich, Jorge L., "La causal objetiva no invocada en el divorcio"
LA LEY , 2007-D, 1055;
Kielmanovich, Jorge L., "Sobre la flexibilización del deber de congruencia
en materia de los hechos" LA
LEY , 2008-A, 589.
(2) Ver Solari, Néstor E., "El principio de congruencia
de la sentencia y las causales del divorcio", LLNOA 2008 (abril), 231.
(3) El artículo 163, inciso 6º del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación
dispone que la sentencia deberá contener la decisión expresa, positiva y
precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. En tanto
el art. 34, inc. 4º del mismo digesto ritual estatuye como uno de los deberes
del Juez fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de
nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de
congruencia".
(4) Se refiere a la aplicación correcta del derecho con
relación a los hechos alegados por las partes en los cuales éstas fundan su
pretensión. Pero resulta que en los supuestos contemplados las partes no fundan
su petición de divorcio en la separación de hecho producida, por lo que el juez
no tiene facultad para declarar la procedencia de la acción con dicho
fundamento (Sambrizzi, Eduardo A., "Sobre la presunción de malicia en el
abandono del hogar y la aplicación en la sentencia de una causal objetiva no
invocada por las partes", DJ, 28/03/2007, 762 y LA LEY , 2007-B, 703); Sambrizzi,
Eduardo A., " Si se rechazan la demanda y reconvención por causales
subjetivas, el divorcio no puede ser decretado de oficio por la causal de
separación de hecho sin voluntad de unirse", LA LEY , 15/11/2010, 5.
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