Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral 2011 (junio) , 473
Sumario: 1. Introducción. — 2.
Autoridades de aplicación. — 3. La inscripción: Requisito "esencial".
— 4. El orden de lista. — 5. Residencia. — 6. Deber de informar. — 7. La guarda
de hecho ¿Los padres tienen la facultad de elegir a los guardadores de sus
hijos?. — 8. El estado de preadoptabilidad. — 9. Conclusiones.
1. Introducción
La ley de adopción N°
24.479 (Adla, LV-C, 2948) de 1997 en su derogado art. 2° (que no formaba parte
del C.C., como el resto de sus disposiciones) establecía: "A los fines de
esta ley, la autoridad de aplicación organizarán en el orden nacional y
provincial un Registro Unico de Aspirantes a Adopción, cuyo funcionamiento se
coordinará mediante convenios".
Recibió
el texto unánime crítica por parte de la doctrina por considerarlo un avance
indebido sobre las autonomías provinciales por y por ende, inconstitucional.
Contravenía nítidamente tanto el art. 75 inc. 12°) como el art. 121 de la C.N . (1). Fue por ese
motivo, como se dijo, derogado en el año 2003 por la ley 25.854 (Adla, LXIV-A,
106) que creó el actual Registro Unico de Aspirantes a Guarda con fines
adoptivos (2). El art. 18 de esa nueva ley -esta vez compatible
con la constitución- invita a las Provincias a adherir. Ello significa -como
bien enseñaba Méndez Costa- que la ley no se aplicaba en sus respectivos
territorios mientras no haya sido formalizada la mentada adhesión por la firma
del convenio con el Ministerio de Justicia, convenio a que se refiere el art.
3°. La ley menciona otra vez a las Provincias como destinatarias de esta
convocatoria, además de en el art. 3° citado, en el art. 6°. Y se refiere a
"cada jurisdicción" en lo que estimamos quiere decir a "cada
Provincia adherida" (arts. 7°, 9°). Esta última ley fue primeramente
reglamentada por el Dec. dec. 383/2005 (Adla, Bol. 10/2005, p. 3) (3) que a su vez fuera derogado por el
actualmente vigente decreto 1328/09, y conforme el art. 1.2 del mismo es
función del Registro Unico De Aspirantes A Guardas Con Fines Adoptivos, entre
otras, "propiciar la creación de registros en las jurisdicciones donde aún
no existan".
Enmarcado
jurídicamente el tema en el cuadro normativo en orden cronológico
sintéticamente reseñado, tanto la provincia de Entre Ríos con la ley 9985
(Adla, LXX-E, 4517) (4) como
la de Santa Fe, con la ley 13.093 (Adla, LXX-D, 3792) (5) adhirieron a la ley nacional que crea
el registro de adoptantes, habiéndola reglamentado esta última provincia
recientemente mediante el Decreto N° 0401 (B.O. 21/3/11). Actualmente ambos
registros se encuentran en funcionamiento.
En este trabajo
brevemente tocaré algunos de los temas cuya difusión considero importante para
la práctica profesional de los abogados y para una mejor comprensión de la
cuestión que, como en todos los temas jurídicos, siempre requiere de reglas
claras y sencillas.
Recuerdo
que -conforme los considerandos del decreto reglamentario nacional- el
"interés superior del niño obliga a agotar las posibilidades de inserción
adoptiva en su mismo ámbito de origen, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 20 inciso 3 "in fine" de la Convención sobre los
Derechos del Niño"(6). Esto es prioritario subrayar:
Por mandato de la
Constitución (art. 75 inc. 22) los niños entrerrianos y
santafesinos que sean adoptados deben permanecer como regla preferentemente en
sus lugares de origen, autorizándose excepcionalmente otras soluciones
alternativas, es decir, que los guardadores residan en otras provincias.
2. Autoridades de
Aplicación
Imperan criterios
diferentes. Por el Art. 2° de la ley en la Provincia de Santa fe: el Registro Único de
Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos dependiente del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la provincia de Santa Fe. Autoridad de Aplicación:
ARTÍCULO 3°.- La autoridad de aplicación será el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la provincia de Santa Fe. Complementa el Art 2º del decreto
reglamentario: "El Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia es la
autoridad de aplicación pudiendo delegar funciones en la Secretaría de
Justicia".
En cambio en Entre Ríos
se adoptó otro temperamento: El art. 1° de la ley 9985 dispone: Créase el
Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, como organismo del
Poder Judicial de la
Provincia , dependiente del Defensor General de la Provincia de Entre Ríos,
con competencia en todo el ámbito provincial y con sede en la ciudad de Paraná.
De
esa forma pierden en ambas provincias totalmente sentido y legalidad los
registros de adoptantes que sin mayores formalidades ante la ausencia de
previsión normativa se llevaban en los diferentes juzgados de menores (7) o en los juzgados de familia.
3. Inscripción en el
registro. Requisito Esencial
A los requisitos
tabulados por el C.C. (arts. 311 y siguientes del C.C., ley 24.779, Adla,
LVII-B, 1334) se le agrega otro. En efecto, el art. 16 de la mencionada ley
nacional dispone: "Es requisito esencial de los peticionantes, hallarse
admitidos en el correspondiente registro, previo al otorgamiento de la guarda
con fines adoptivos". Asimismo la ley entrerriana en su art. 4
concordantemente ordena: "Carácter de la Inscripción en el
R.U.A": "La inscripción en el R.U.A. Será requisito necesario y
previo para aspirar a adopciones en la provincia de Entre Ríos, sin perjuicio
de los demás requisitos establecidos en la legislación vigente". Nótese
que a diferencia de la nacional, exige la "inscripción" y no la
admisión, lo se vislumbra como un yerro.
Con
la puesta en funcionamiento en ambas provincias de los respectivos registros
cobra plena vigencia -entre otros-, este recaudo. No obstante la aparente
rigidez adosada a la inscripción por el calificativo de "esencial"
que hace la ley nacional o de "necesario" (adjetivo calificativo
elegido por la ley entrerriana) ha sido flexibilizada por la jurisprudencia. Se
ha dicho que "a los fines del otorgamiento de una guarda con fines de
adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Unico de Aspirantes no
puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor
estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de
protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez,
debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra
fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño,
cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de
los tribunales de todas las instancias"(8). También se
tildó en esa inteligencia de "arbitraria a la sentencia del superior
tribunal local que, al confirmar el rechazo de la guarda preadoptiva, consideró
que las situaciones de un niño ya entregado directamente por la madre no son
infrecuentes ni desatendidas, sino todo lo contrario, pero, manifiesta que
tienen comprometido su criterio en el tema de entregas directas las que, frente
a la legislación y reglamentación actual, aparecen fuera del debido proceso
legal" (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo) (9).
4. Orden de lista
Otro de los tópicos
discutibles es este. Siempre generó opiniones encontradas con que criterio
reglarlo. Algunas voces entienden que el juez debería contar con un margen de
discrecionalidad suficiente como para seleccionar a los postulantes sin quedar
estático, atado férreamente al orden de lista. Consideran que hace a la función
jurisdiccional contar con un margen suficiente de libertad de elección adecuada
para otorgar la mentada guarda. Opino, sin tener que realizar mayores esfuerzos
argumentales, que en un estado republicano de derecho si el órgano de
aplicación de la ley por voluntad del legislador es quien debe realizar las
evaluaciones diagnósticas pertinentes y admitir a los postulantes, el orden
cronológico de las inscripciones se impondría sin demasiadas excepciones. Ello
así en aras de tributar a la indispensable y siempre deseada transparencia. Y
estando involucrados derechos humanos trascendentales en la adopción, se
convierte en un valor ético supremo que beneficia a la salud, al buen
funcionamiento del sistema y a su credibilidad. No resulta así reflejado -sin
embargo- en los textos legales en estudio. En efecto, el Art.8° de la ley
Santafesina reza: "El Juez competente respetará el orden de prioridad de
los aspirantes inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos y sólo podrá apartarse del orden de inscripción en forma fundada
valorando el interés superior del niño, en los siguientes supuestos:
a) Si se tratare de
hermanos.
b) Si se tratare de
menores con capacidades especiales.
c) Si la guarda fuere
solicitada por miembros de la familia u otro vínculo de afinidad.
d) Si la identidad
cultural del menor así lo justifica.
e) Si los padres en
ejercicio de la patria potestad delegan la guarda y el Juez competente haya
valorado su conveniencia.
f) En todos los casos
que resulte conveniente para el interés superior del niño apartarse del orden
de inscripción; el Juez deberá previamente requerir dictamen de los organismos
relacionados con la niñez y adolescencia y la conformidad expresa del Defensor
General".
Son
tan numerosas las excepciones al principio enunciado en el comienzo del
artículo, que aparentemente lo desvirtúan. En el caso de los inc. a) y b) el
legislador pretendió seguir el criterio del art. art. 12 de la ley nacional
25.854 (Adla, LXIV-A, 106) que establece: "Se dará trámite preferente a
las solicitudes de aspirantes a guardas con fines de adopción de personas
menores de más de cuatro años, grupos de hermanos o menores que padezcan discapacidades,
patologías psíquicas o físicas". Más no se explica razonablemente porque
no se debe seguir aun en tales supuestos con el orden de lista, ya que quienes
se inscriban deben manifestar desde que inician el trámite si quieren o
pretenden la adopción de un grupo de hermanos o de niños con capacidades
especiales (10) y
son evaluados previamente a la admisión para tales fines específicos.
Si -en cambio- son
enteramente atendibles las regladas en los inc. c) y d).
Se destaca por sobre
los otros el que figura en el inc. E). Mediante éste se otorga legitimidad,
-reconociendo como efecto legal que el juez se puede apartar de la regla que
indica que debe respetar el orden de lista- a las denominadas "guardas de
hecho" o "guardas puestas" que se originan en las denominadas
entregas directas, sobre el que nos explayaremos más abajo.
El art. 4° de la ley
entrerriana segunda parte establece: "El orden cronológico de inscripción
será principalmente considerado para otorgar la guarda con fines de adopción.
El juez, por resolución fundada, podrá excepcionar la aplicación del primer
párrafo de esta norma, cuando las circunstancias así lo exijan y en armonía con
los artículos 3º y 5º de la C.D .N".
En relación a este último texto acoto, más allá de la vaguedad de la expresión
"el orden cronológico de inscripción será principalmente
considerado", que es clara la intención del legislador de hacer primar en
toda decisión el interés superior del niño. Obviamente jamás podría ser dejado
de lado por el intérprete aunque no formara parte del texto legal, por
aplicación del 3.1 de la CDN ,
el 3 de la 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) y el art 6 de la ley provincial 9861
(Adla LXVIII-E, 4492).
En
otros ordenamientos provinciales se ha dicho que si quienes aspiran adoptar a
un menor se encuentran inscriptos en el Registro Unico de Adoptante más no
están ubicados entre los primeros legajos, pero se vincularon con la madre
quien les entregó al niño con fines adoptivos y éste se encuentra adaptado al
ámbito familiar, debe confirmarse la tenencia que ya vienen ejerciendo y
seguirse el trámite de adopción, ya que es dable observar una razonable
flexibilidad al aplicar las pautas legales de la adopción, para ajustarlas al
paradigma del interés superior del niño (11).
5. Residencia
En Entre Ríos Los
aspirantes a guarda con fines adoptivos deberán acreditar fehacientemente por
lo menos dos (2) años de domiciliados en la Provincia , por los
medios que la autoridad de aplicación determine (art. 7).
En cambio el decreto
reglamentario 401 de la provincia de Santa Fe exige acreditar amén de los 5
años de residencia establecidos en el C.C. (art. 315) el Domicilio real en la Provincia de Santa Fe;
(art. 6)
6. Obligación de
informar
En su art. ARTÍCULO 14
la ley santafesina establece: "Los Juzgados con competencia en adopción,
deberán informar a la
Delegación del Registro el otorgamiento de guardas
preadoptivas y adopciones, acompañando copia de la sentencia respectiva dentro
del término de dos días hábiles de dictada. El magistrado que incumpliere la
comunicación o los plazos será pasible de las sanciones previstas". En
Entre Ríos rige idéntica obligación en cumplimiento de la norma contenida en el
art. 12 del Decreto Nacional 1328/09. "Los jueces deberán comunicar al
registro correspondiente que por cada jurisdicción corresponda, las
resoluciones que efectivicen guardas con fines de adopción y adopciones".
La comunicación deberá ser suscripta por el magistrado interviniente. Asimismo deberán
comunicar las resoluciones que revoquen guardas otorgadas o que hagan lugar al
desistimiento de los guardadores designados".
7. Guardas de hecho.
¿Los padres tienen facultad para elegir a los guardadores de sus hijos?
Es indiscutiblemente un
tema crucial, que se erige en la piedra angular de los tópicos tratados y es
altamente polémico. Los registros puestos en funcionamiento atizaron el debate.
Fácil es deducir que si se permiten las denominadas "entregas
directas" por parte de los padres a los futuros guardadores preadoptivos,
mayor será la cantidad de niños adoptados y menor el pertinente control
estatal, que tiene por norte tutelar los derechos humanos de los niños.
Entiendo prioritario dilucidar desde la ley terminantemente la cuestión, lo que
para nada está claro en la actualidad. Hasta que no se prohíba o limite
expresamente tal conducta de los progenitores en una reforma al C.C., la misma
está permitida. La VI
Jornadas de Derecho de Familia, Menores y Sucesiones de Morón
en octubre de 1999, concluyó que "La guarda de hecho no está prohibida por
la ley 24.779. La guarda de hecho debe ser respetada en circunstancias
excepcionales tales como la relación afectiva familiar, ponderándose siempre el
interés superior del niño".
La
prohibición como herramienta de política legislativa sería además de válida,
razonable. Con ella se facilitaría lógicamente la finalidad de la CDN de rango constitucional:
que los niños puedan materializar el derecho personalísimo del cual son
titulares exclusivos de permanecer en el seno de su familia de origen (art. 8.1
de la CDN ) (12), si es que no
pueden ser criados por sus padres (art. 7 de la CDN ). Evitaría concomitantemente que se
consoliden situaciones de hecho que lo impidan, y aparentemente no admitiría
ninguna discusión desde esta perspectiva. Ello así ya que entiendo que los
progenitores no pueden en derecho -como un efecto paralelo- privar mediante un
más que discutible ejercicio de la patria potestad a los niños de mantener
relaciones con los integrantes de la familia extensa. Tal prohibición
facilitaría en los hechos que las autoridades judiciales y administrativas
competentes por distintas vías tomen conocimiento oportunamente de las
dificultades, avatares o vicisitudes que se les presenten a los padres para
criar a los niños (13) y
consecuentemente podrán poner en marcha efectivamente los distintos mecanismos
legales, ya sea para asistirlos materialmente o sanitariamente (programas
sociales) o para anoticiar dichas imposibilidades a los integrantes de la
familia ampliada con la finalidad de proteger adecuadamente al niño. En última
instancia -fracasados todos los intentos-, subsidiariamente abrir finalmente
camino a una adopción segura y transparente, de marcado carácter excepcional.
El Art. 318 del C.C. en
la versión que le dio la ley 24.479 (Adla, LV-E, 6955), dispone: "Se
prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública
o acto administrativo".
Está
absolutamente prohibida la comercialización de los hijos, pero aparentemente no
se ha querido negarles tajantemente a los padres biológicos la posibilidad de
elegir quiénes sean los guardadores para una futura adopción, pues eso sería,
como se dijo, materia de una prohibición expresa en la legislación de fondo,
que algunos autores la ubican en el actual texto del art. 318 del C.C. Todo lo
que no está prohibido está permitido (14). Actualmente sólo los jueces pueden determinar si
tal guarda de hecho es un antecedente válido para entregar la guarda adoptiva
previa inscripción en el registro de los pretensos adoptantes, guiados por la
satisfacción del mejor interés del niño (art. 3.1 de la C.D .N y 1 y ccs. De la ley
26.061, Adla, LXV-E, 4635) (15). En el mismo sentido se expresa la jurisprudencia (16). La ley
misionera 4523 (Boletín Oficial 20/11/2009 - Adla, 2010-A, 1005) en su art. 25
dispone: "Excepcionalmente, en el caso que la madre o los progenitores
hubieren expresado su deseo de entregar al niño en guarda con fines de adopción
a persona o matrimonio determinado, se procede conforme las normas del presente
capítulo. Y en el 26 - "Los progenitores que propongan guardador determinado,
deben demostrar a través de todos los medios probatorios con que cuenten, el
conocimiento que tengan de las circunstancias personales, sociales y familiares
de la o las personas propuestas, resultando insuficiente la mera declaración de
los peticionantes. La omisión de tales recaudos autoriza al rechazo in limine
de la petición". Ninguna disposición similar contienen las normas en
análisis, y en el caso de la provincia de Santa Fe se les asigna expresos
efectos jurídicos, dándose aptitud como para alterar el orden de lista,
legitimándolas.
Concordantemente -y
desgranando argumentos sobre la licitud de tales guardas de hecho-, la
reglamentación anterior de la ley de Registro de Aspirantes a Adopción
establecía en el Artículo 40. "Los guardadores de hecho, quienes tengan
guardas simples otorgadas por juez, aquellos a quienes los progenitores les
hayan entregado directamente el menor, y pretendan su adopción, deben
inscribirse en el registro de adoptantes local. Será deber de los jueces
competentes comunicar la necesidad de dicha inscripción y, en su caso, ordenar
se proceda a la misma, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el
artículo 7° de la Ley N °
25.854.
Apuntalando
la mentada licitud se dijo que "si bien el art. 318 del Código Civil
prohíbe el otorgamiento de la guarda con fines de adopción por intermedio de
escribanos, ello no constituye una prohibición para el otorgamiento de la
guarda de hecho ni tampoco una imposibilidad para que los progenitores elijan
quiénes van a ser los guardadores de sus hijos por aplicación del principio de
que todo lo que no está prohibido está permitido"(17).
7.a) Argumentos a favor
Quienes se inclinan por
la postura permisiva sostienen:
A) Tal como surge de
las disposiciones que regulan la patria potestad y la tutela se le reconoce al
juez, en forma expresa, una participación más activa que la de costumbre (conf.
arts. 264 ter y 382, Cód. Civil). Específicamente en el tema de la tutela, sea
cual fuere el tipo que se trate, es el juez el encargado de discernir el cargo
de tutor previa apreciación sobre la idoneidad (concepto amplio referido al
conjunto de aptitudes físicas, morales, económicas y legales) de la persona
(unilateral) que pretende ser investida del carácter de tutor. La tutela
testamentaria deriva, ni más ni menos, del derecho que la ley (art. 382, Cód.
Civil) confiere a los padres para designar la persona que después de su
fallecimiento lo reemplazará velando por el bienestar y educación de sus hijos.
Vendría a constituir la "última manifestación de voluntad de la patria
potestad". De idéntica forma, desde la doctrina se razona que si a tal
elección se la conceptualiza como un derecho personalísimo de la madre biológica,
ninguna persona -el juez incluido- podría no reconocérselo so pena de incurrir
en una conducta que violaría el ordenamiento jurídico. En este caso el juez se
limitaría a verificar si las personas que pretende la adopción de un niño son,
efectivamente, las personas que la madre biológica ha elegido y, en
consecuencia, otorgar la misma sin llevar a cabo un análisis complejo, de
índole interdisciplinario, sobre las condiciones personales de los sujetos
elegidos. En ese sentido la elección de la madre biológica de los futuros
padres adoptivos de su hijo debe ser tenida en cuenta desde el punto de vista
del derecho del niño a vivir en una familia a la luz de su "interés
superior" (Baliero De Burundarena, Herrera, Carranza Casares).
Esta postura que
presenta a la elección de los guardadores como un derecho personalísimo de la
madre o de los padres, a mi juicio tropieza con un obstáculo serio y
prácticamente insalvable: Nada más ni nada menos que el riesgo cierto, concreto
e inminente de enervar con tal decisión el derecho constitucional de los niños
de ser criados por los integrantes de la familia extensa, a quienes están
unidos por lazos biológicos.
B) También se alega la
licitud basándose en el contenido del art. 275 del C.C, primer párrafo:
"Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella
que éstos le hubiesen asignado, sin licencia de sus padres"
7.b) Argumentos en
contra
Otro
sector rechaza este tipo de prácticas, sin creer necesaria una prohibición
expresa, adunando otros argumentos: A) Podría prestarse a todo tipo de
suspicacias o aprovechamiento de situaciones extremas.- B) Afecta los
caracteres de intransmisibilidad -498
C .C.-, intransigibilidad -845, 846 C .C.- e irrenunciabilidad
del estado de familia -19, y 872
C .C.-. La homologación judicial no consistirá en un mero
control de legalidad, sino que además deberá tutelar el interés del menor (18). C) El supuesto
derecho de los padres biológicos de decidir a quién dan sus hijos en adopción
no puede ser clasificado de "autorreferente" porque dicha decisión
afecta directa y necesariamente al hijo menor, que es un sujeto
"distinto".D) La pretendida elección, es la consecuencia de una
conducta -abdicación de la función paterna- que viola el régimen de patria
potestad, régimen cuyas normas en su gran mayoría son de orden público, es una
conducta antijurídica que mal puede engendrar un derecho, con la incidencia
directa que éste tiene en la persona e identidad del hijo, tanto en la actual,
como en la que a futuro se construya a partir de su nueva familia. E) No es
correcto ver en esta norma constitucional, sin más, el receptáculo de todos los
derechos y todas las libertades jurídicas en concreto, con la sola condición de
que no se encuentren expresamente prohibidas por otras normas del plexo
jurídico infraconstitucional. Por el contrario, desde una visión sistémica, de
la conjugación armónica de los arts.14 y 28 de la Const. Nac., surge
que los habitantes de la nación gozan de los derechos y garantías reconocidos
por la Constitución
de conformidad a las leyes que reglamentan su ejercicio, no pudiendo éstas,
alterar su esencia. Y con relación a las norma del art. 275 del C.C. se sostuvo
congruentemente que no puede ser utilizada para inferir la facultad de la madre
de elegir en qué nueva familia insertar a su hijo, porque la adopción implica
la supresión de la patria potestad de los padres biológicos que es sustituida
por la de los padres adoptivos que surge del nuevo emplazamiento filiatorio. No
sólo difieren en los fines, sino y sobre todo, en los efectos. A su vez sobre
la del art. 383 del Cód. Civil, que se mueve en un plano fáctico y jurídico
totalmente distinto al que se genera como consecuencia de la abdicación de los
padres biológicos de los deberes-derechos de la patria potestad, y también
difiere de la adopción en cuanto a sus efectos. Estas diferencias no permiten
su aplicación analógica (Diaz) (19).
8. Estado de
Preadoptabilidad
En
trabajos de doctrina antes de ahora nos dedicamos al estudio del tema (20) Marginalmente ambas leyes provinciales
intentan reglar el trámite, cometido que logran a mi juicio en forma bastante
confusa, incompleta y deficitaria.
Entiendo
que la buena intención lograda sin suerte de los legisladores de Santa Fe y de
Entre Ríos era definir la situación jurídica del niño con la mayor celeridad
posible, para intentar luego una exitosa inserción en un grupo familiar
alternativo como medida excepcionalísima, agotadas todas las instancias para
que permanezca bajo el cuidado de su familia biológica. Es preciso en ambos
trámites y pese al silencio de las legislaciones en estudio dar expresa
legitimación procesal no solamente a los padres biológicos sino a los
integrantes de la familia ampliada (21), ello en virtud de la clarísima manda del art. 21
de la CDN que
establece que la adopción sólo (únicamente)es admisible en vista de la
situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes
legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario; situación jurídica (art. 21 CDN). En
otros términos, insinuamos que las reglas del debido proceso legal y la
garantía de defensa en juicio, y todas las que componen la tutela efectiva
ahora exigen la real participación procesal de la familia ampliada, para
arribar a soluciones que superen las exigentes normas constitucionales de
cumplimiento ineludible para que las adopciones sean compatibles con la letra y
el espíritu de la
Constitución. El legislador santafesino se limitó en el art. 13 a sostener que: "Para
declarar el estado de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, el
magistrado debe requerir los antecedentes e informes de los órganos e
instituciones relacionados con la niñez y adolescencia que hayan intervenido en
el caso concreto, en un todo conforme con la Ley Provincial N°
12.967. Dicha resolución debe ser fundada", complementándolo con el
contenido del art. 15: "El magistrado que haya declarado la situación de
adoptabilidad de un menor de edad, tendrá acceso en forma directa al Registro
Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos perteneciente a su Delegación.
En caso de que no hubiere inscriptos, deberá requerir los Registros de otras
Delegaciones.
La
ley entrerriana trae en el art. 17 una "nómina de niños/niñas en
condiciones de adoptabilidad", la que se indica que estará a cargo del RUA (22). En el Capítulo
V se regla la denominada "Medida Excepcional de Acogimiento". El Art.
19 establece que "Cuando la medida de protección de derechos adoptada
consista en el acogimiento familiar, el COPNAF deberá presentar un plan de
trabajo que tenga por finalidad la restitución del niño/niña, adolescente a su
familia de origen o familia ampliada; dicho plazo no podrá exceder de un plazo
superior a tres meses", y complementariamente el art. 20 manda que
"finalizado ese plazo el CoPNAF evaluará al menor y a la familia acogedora
y si aún no estuvieren dadas las condiciones para restituir al niño/niña,
adolescente a su familia de origen o ampliada, el Juez de Familia competente
podrá prorrogar fundadamente y por única vez dicho término por un plazo de tres
meses más, previa vista al Ministerio Público Pupilar"(23). Fenecido dicho término sin que se modifiquen las
condiciones el juez de familia debe dictar el estado de preadoptabilidad. El
art. 22 dispone que el estado de preadoptabilidad del niño/niña, adolescente y
lo comunicará al R.U.A dentro de las cuarenta y ocho horas de que haya quedado
firme la resolución. La comunicación al R.U.A. deberá contener todos los datos
referentes al menor y su familia biológica a efectos de posibilitar el derecho
que le asiste al adoptado a conocer su realidad biológica y de todo otro dato
que pueda resultar de interés, no obstante la facultad de la autoridad de
aplicación de requerir periódicamente dicha información a los titulares de los
mencionados juzgados. La declaración del estado de preadoptabilidad le deberá
ser comunicado al CoPNAF.
9. Conclusiones
Algunas conclusiones
que surgen del desarrollo anterior son propuestas de "lege ferenda"
para adaptar la legislación de fondo y de forma a la CDN , y otras como pautas
interpretativas de las normas vigentes:
I) Reformar el art. 318 C .C. a fines de prohibir
expresamente la guarda de hecho, cuando tenga por finalidad ser utilizada como
antecedente de una guarda judicial preadoptiva.
II) La declaración del
Estado de Preadoptabilidad debe recaer en un trámite procesal específico, con
plazos breves, en el que con celeridad se aclare la situación jurídica del
niño. En el mismo que se le debe dar expresa legitimación procesal y garantizar
el derecho de defensa en juicio a ambos padres y a los integrantes de la familia
ampliada, en concordancia con lo establecido en el art. 21 de la CDN
III) El requisito de
inscripción de los guardadores en el registro debe ser esencial a la letra de
la ley, como regla.
IV) El Orden de lista
elaborados por los Registros debe ser respetado, salvo en casos
excepcionalísimos.
V) Los niños tienen
derecho a ser adoptados por personas que residan en la misma provincia en que
lo hacen los miembros de su familia de origen.
(1) Ver nuestro "El registro único de aspirantes a
adopción" DJ, 2001-2, 1233.
(2) Ver Méndez Costa, María Josefa, "Registro Unico de
Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (Ley 25.854)", LA LEY , 2004-B, 1210.
(3) Ver nuestro "El decreto reglamentario de la ley
25.854: Mucho ruido y pocas nueces", DJ, 2005-2, 291.
(4) Art. 25º - Adhesión. Adhiérase a la Ley Nacional Nº
25.854, en los términos de su Artículo 3º y de su Decreto Reglamentario Nº
1328/09. La Provincia
de Entre Ríos deberá suscribir un Convenio con el Ministerio de Justicia
Nacional de acuerdo al Artículo 3º de la Ley N º 25.854.
(5) Artículo 1°.- Adhiérase la provincia de Santa Fe a la Ley Nacional N°
25.854 de Creación del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos.
(6) Artículo 20: 1. Los niños temporal o permanentemente
privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan
en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del
Estado. 2. Los Estados Partes asegurarán, de conformidad con sus leyes
nacionales, otros tipo de cuidado para estos niños. 3. Entre estos cuidados
figurarán, entre otras cosas, la colocación en otra familia, la Kafala del derecho
islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones
adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará
particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación
del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.
(7) La oficina de prensa del Poder Judicial emitió el
siguiente comunicado:"Los Magistrados que integran el Fuero de Menores de
la 2ª Circunscripción (Rosario) de la provincia de Santa Fe informan a la
comunidad que en fecha 21-3-2011
ha sido reglamentada la ley 13.093 que creara en el
ámbito de la provincia el 'Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos'. Conforme dispone la respectiva reglamentación (decreto N° 0401/11)
el ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia resulta la
autoridad de aplicación de la ley, pudiendo delegar funciones en la Secretaría de Justicia
(art. 2). Asimismo, se establece en la normativa que el referido registro
tendrá su sede en la
Dirección Provincial de Registros dependiente de la Secretaría de Justicia,
siendo su titular el Director del mismo. Por ello, en virtud de las
disposiciones citadas, los Juzgados de Menores ya no tienen intervención en la
recepción de solicitudes referidas a la materia.
(8) CSJN; 16/09/2008; "G., M. G." LA LEY , 2008-F, 59, con nuestra
nota; DJ, 2008-II, 1766 - LA LEY ,
2009-A, 450, con nota de Silvia E. Fernández, AR/JUR/7453/2008; Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Santiago del Estero,
09/03/2010, B., S. B. y Otro, LLNOA, 2010-669, AR/JUR/27353/2010. En igual
sentido Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de
Santiago del Estero; 19/02/2010; "Castro, Norberto Javier y Benedetti,
Claudia Hortencia s/guarda con fines de adopción de la menor Aguirre, Lucía
Abigail", La Ley
Online ; AR/JUR/18623/2010.
(9) CSJN; 19/02/2008, " Guarino, Humberto José y
Otra", LA LEY ,
25/03/2008, 7 - DJ, 2008-I, 993 - LA
LEY , 29/04/2008, 7 (Fallos: 331:147) Cita Online:
AR/JUR/104/2008.
(10) El art. 6, inc. 15del Decreto Reglamentario N° 401:
"Declaración de opción de adoptabilidad en orden a la edad, sexo, estado
de salud del niño, la posibilidad de acoger a más de uno o, en su caso, grupo
de hermanos".
(11) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y
Minería de Neuquén Sala I, 31/03/2009, G. C. Z., AR/JUR/9263/2009.
(12) Artículo 8.1: Los Estados Partes se comprometen a respetar
el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias
ilícitas.
(13) Artículo 18 de la
CDN : 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en
garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar
y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados
Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes
legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del
niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para
el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a
beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que
reúnan las condiciones requeridas.
(14) Art. 19, última parte de la C.N : "Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe"
(15) Se pronuncian por la validez de las guardas de hecho,
entre otros, KIELMANOVICH, Jorge L. "Derecho Procesal de Familia", 2ª
Edición, Abeledo Perrot, Bs.As., 2008; MEDINA, Graciela; FLORES MEDINA, Pablo
"Las guardas de hecho. Correlación entre el artículo 318 del Código Civil
y el artículo 40 del decreto 383/2005" LA LEY 02/06/2005, 1; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel
"Condiciones sustanciales y prioridades en el otorgamiento de la guarda
preadoptiva", LA LEY ,
2000-D, 351; BALIERO DE BURUNDARENA, Angeles; CARRANZA CASARES, Carlos A.;
HERRERA, Marisa "La elección por la madre biológica de los futuros padres
adoptivos a la luz del interés superior del niño", LA LEY , 19/10/2001, p. 1.
(16) C.Nac. Civ., Sala J. 29/11/2002, "F.G., V.
s/Guarda".
(17) Fallo de CCiv. y Com. del Mar del Plata, 23 de set. 1999,
"L. M. M. s/ inf. Ley 10.067, publicado en Revista de Derecho de Familia,
n° 16, p. 259 y sigtes., Ed. Abeledo Perrot.
(18) DUTTO, Ricardo J. "Comentarios a la ley de adopción
n° 24.779", Editorial FAS, Rosario, 1997, pag.109 y siguientes.
(19) DIAZ, Rodolfo, "Realidad, adopción y proceso judicial
en Mendoza"; LLGran Cuyo, 2009-711.
(20) Ver nuestro "Estado de preadoptabilidad. Patria
potestad y defensa en juicio", LLLitoral, 2003-675.
(21) Ver nuestro "Perfiles actuales de la adopción",
"Revista de Derecho de Familia y de las Personas". Editorial La Ley , Nº1, Septiembre 2009,
págs. 14/20).
(22) En ella deberá consignarse: a) Edad y sexo del niño o
niña. b) Si tuviere capacidades especiales y en tal caso las necesidades
propias de ello. c) Si tiene alguna dificultad atinente a su salud, y en tal
caso los cuidados especiales que ellos demanden. d) Si la identidad cultural
del niño demandare cualidades similares de sus adoptantes. e) Constancia de la
existencia de hermanos o medio hermanos del niño o niña. El art. 18 dispone que
La nómina será secreta y reservada, excepto para los jueces y defensores de
pobres e incapaces competentes por la materia. Toda vez que el CoPNAF adopte
alguna de las medidas de protección de derechos consistente en el acogimiento
familiar o en el alojamiento transitorio en una entidad pública o privada, se
cuente o no con el consentimiento de los progenitores o representantes legales,
deberá comunicar en el término improrrogable de veinticuatro (24) horas al juez
de familia competente y al R.U.A.
(23) Art. 21º - El funcionario que no dé efectivo cumplimiento
a las disposiciones de los artículos precedentes, será pasible de las sanciones
previstas en el Código Penal de la
Nación para el caso de la Violación de deberes de
los Funcionarios públicos.
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