Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: DFyP 2012 (julio) , 227
Sumario: I. Denominación: ¿Patria
potestad o responsabilidad parental? II. Concepto y naturaleza jurídica. III.
Método. IV. Novel nota distintiva: La responsabilidad parental no es
indelegable. V. Debe ser ejercida teniendo en cuenta el ISN. VI. Alimentos a la
mujer embarazada. VII. El comienzo de la existencia de la persona humana y la
responsabilidad parental. VIII. El ejercicio de la responsabilidad parental.
IX. Eliminación del término "tenencia". X. La no preferencia materna
para el cuidado personal de los menores de cinco años. XI. Derecho - deber de
"fluida" comunicación: Caracterización y nuevos instrumentos. XII. El
cuidado personal: una nueva institución. XIII. La cuestión de los progenitores
adolescentes: supresión de la tutela legal de los abuelos. XIV. Actos que
requieren consentimiento expreso. XV. Los deberes de los padres. XVI. Límites
expresos del "poder de corrección". XVII. Alimentos provisorios y
falta de emplazamiento: XVIII. Algunas precisiones sobre el deber alimentario.
XIX. La representación. XX. La eliminación del usufructo paterno - materno. Un
cambio radical de la regulación del C.C.. XXI. Participación de los niños u
adolescentes en los respectivos procesos. XXII. Privación de la responsabilidad
parental. XXIII. Suspensión de la responsabilidad parental. XXIV. Conclusión.
"Una de las notas o
características clásicas de la patria potestad es su indelegabilidad. Se tiene
en cuenta el carácter personalísimo de la función, por lo cual no era lícito
delegarla, aunque sí algunos deberes-derechos puntuales. Sin embargo el
proyecto permite la mentada delegación en el art. 643."
I. Denominación:
¿Patria potestad o responsabilidad parental?
La
patria potestad es una institución jurídica arcaica que con esa denominación
arraigada fuertemente en las tradiciones y costumbres argentinas perdura hasta
nuestros días, tanto en el país como en el derecho comparado. (2) Pese a ello modernas normas tienden a
modificar su "nomen juris" por el de "autoridad de los
padres" (3) o
"responsabilidad parental" (4) y cuentan con calificado
auspicio doctrinario al cual adherimos. (5) Entre
esas voces se suman las de FAMA y HERRERA. Estas prestigiosas autoras lo tildan
o etiquetan de perimido pues alude a un tipo de relación entre padres e hijos
bien alejado de la actual que se sustenta en el principio de democratización de
la familia y de la concepción de los niños como sujetos plenos de derechos. (6) Proponían reemplazarlo por el de
"responsabilidad parental", compartiendo las ideas expresadas —entre
otros— por Cecilia Grosman (7) y
Mauricio Mizrahi y Beatriz Biscaro. (8) Finalmente
fue el criterio en cuanto a la terminología, seguido por el legislador del
nuevo proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio del 2012.
Etimológicamente la palabra potestad proviene del latín
"potestas" que significa dominio, poder, jurisdicción que se tiene
sobre algo. El término "Patria" remite al vocablo "padre".
Constituye uno de los pilares centrales del derecho de familia.
Es necesario en su justo quicio ubicarla, para poder de esa forma
conceptualizarla y captar cabalmente tanto su trascendencia como su sublime
esencia.
II. Concepto y naturaleza jurídica
Ahora también aparece explícita la
naturaleza jurídica en la definición. En tren de divisar la esencia del
instituto resulta indispensable rescatar y subrayar la función social primaria
que la jurisprudencia se encarga acertadamente de ensalzar, (9) que le es inmanente, propia. Hace ni
más ni menos a la ardua tarea de contribuir a la perpetuidad de la especie
humana en el planeta, a la subsistencia de la civilización tal cual la
conocemos. Esa es la expresión concreta de la excelsa función jurídica de
socialización de las personas que el derecho reconoce en este instituto del
derecho de familia. La misma le es inherente además de caracterizarla y define
sin dudas su finalidad e íntimamente, desnuda a fondo su naturaleza jurídica. (10) Esa es la clave para desentrañarla,
pues es pilar del concepto: la protección integral de los hijos encomendada por
el ordenamiento jurídico a los padres para posibilitar mediante sus cuidados
que se dirijan con seguridad hacia un pleno desarrollo de la personalidad y un
armónico crecimiento integral, en un gradual y progresivo paso a la autonomía
jurídica plena. Y esta finalidad tuitiva o de protección, se conecta
entrañablemente con el moderno Standard jurídico del Interés del niño, (11) pues dichos cuidados responden a él.
En palabras del Máximo Tribunal del país: "La patria potestad es una
verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la
humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En esa línea
no solo condiciona el modo en que debe desplegarse el "officium
paterno". También obliga al intérprete —urgido por esta directiva jurídica
de particular peso axiológico en el derecho contemporáneo— a dar, en cada caso
individual, respuestas realmente coherentes con una acción proteccional bien
entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los niños
como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares ahora
mismo de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en
la calidad de su futuro" (12) Coincidentemente
en el mismo rumbo Grosman opina que es una función en cabeza de ambos
progenitores destinada a satisfacer las necesidades del hijo, teniendo como
preocupación esencial su interés superior (13) Mizrahi
apunta en forma precisa que la autonomía de la niñez no puede ser conseguida de
un día para el otro. Debe lograrse, necesariamente, de una manera progresiva.
Se hará indispensable, pues, proceder a un recorte de los poderes parentales
durante la llamada minoridad de los hijos. No se trata, por lo demás, de
plantear antagonismos en las relaciones paterno-filiales sino de promover una
estrecha colaboración entre cada uno de los miembros de la agrupación familiar.
Entiéndase bien que tienen que ser los propios progenitores —y no burocráticas
entidades administrativas— los que preparen a los hijos en la adquisición de su
autonomía para lo cual, obviamente, se requiere un sustento normativo adecuado
y no la vigencia de disposiciones, como las contenidas en nuestra ley positiva,
que alimentan una dependencia estéril y dan pábulo a la marginación de los
infantes. (14)
Dicha naturaleza jurídica se trasluce a
través de los consecuentes deberes y derechos que la reglamentan detalladamente
y que les son funcionales instrumentalmente. Dimanan de rígidas normas pétreas,
de orden público y responden a la unívoca finalidad de cuidado y protección,
que le da auténtica fisonomía propia o acentuados rasgos particularísimos
Absolutamente todos los preceptos tienen ese carácter netamente instrumental
ligados a ella. Con meridiana claridad e inteligencia se ha dicho que cabe
pensar que los derechos están conferidos exclusivamente para que los padres
puedan cumplir con sus deberes, que globalmente tributan a aquella
finalidad", (15) los
que se enlazan con la sublime misión.
Por fin, el Proyecto de Código Civil unificado con el de
Comercio 2012 la define a la "responsabilidad parental", —ya que como
se dijo abandonó la antigua nomenclatura— como "el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del
hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de
edad y no se haya emancipado" (art. 638). Los autores explican que en los
fundamentos que el cambio obedece a "la regla de la autonomía progresiva
de niños, niñas y adolescentes ha permitido pasar de una noción de potestad o
poder de los padres sobre los hijos a la de responsabilidad, cuyo ejercicio
requiere tener en consideración, con respecto al hijo "la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención" (artículo 5, Convención
sobre los Derechos del Niño) para que pueda "estar plenamente preparado
para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los
ideales proclamados en la Carta
de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad,
tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad" (Preámbulo de la Convención citada).
También se debe tener en cuenta que la noción de "adolescencia" tiene
entidad o conceptualización jurídica, al ser considerada tal toda persona menor
de edad entre los 13 y los 18 años. Prosiguen la argumentación sosteniendo que
"el vocablo "responsabilidad" implica el ejercicio de una
función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de
facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés
superior del niño o adolescente. Esta modificación terminológica ha operado en
varios países del globo; algunos ordenamientos han cambiado la denominación de
"patria potestad" por la de "autoridad parental"; otros por
"responsabilidad parental" como acontece, por ejemplo, en el
Reglamento del Consejo Europeo nº 2201/03 del 27/03/2003 —también denominado
"Nuevo Bruselas II"— se refiere a la "Competencia, el
Reconocimiento y la
Ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y
de responsabilidad parental"; la ley 26.061 y varias legislaciones locales
receptan de manera genérica la expresión "responsabilidad familiar"
al regular los derechos y deberes de los padres, todo lo cual justifica su
incorporación al código civil."
III. Método
El proyecto de Código Civil Unificado
con el de Comercio 2012 la Responsabilidad Parental en 66 artículos ubicados
en el Libro Segundo, (16) Título
VII: "De la responsabilidad Parental". Divide el tratamiento en nueve
Capítulos: "Principios Generales de la responsabilidad parental" (1,
arts. 638 a
640); "Titularidad y Ejercicio de la Responsabilidad
parental"; (2, 641 a
645) "Derechos y Deberes de los Progenitores"; (3, arts. 646 y 647);
"Deberes y Derechos sobre el cuidado de los hijos" (4, arts. 648 a 657); "Deberes y
Derechos de los progenitores. Obligación de alimentos" (5, arts. 658 a 670); "Deberes de
los hijos" (6, arts. 671); "Deberes y Derechos de los Progenitores
Afines (7, arts. 672 a
676); "Representación, disposición y administración de los bienes del hijo
menor de edad" (8, arts. 677
a 698) y: Extinción, privación, suspensión y
rehabilitación de la responsabilidad parental" (9, arts. 699 a 704).
IV. Novel nota distintiva: La responsabilidad parental no es
indelegable
Una de las notas o características
clásicas de la patria potestad es su indelegabilidad. Se tiene en cuenta el
carácter personalísimo de la función, por lo cual no era lícito delegarla,
aunque sí algunos deberes-derechos puntuales. Sin embargo el proyecto permite
la mentada delegación en el art. 643. Delegación del ejercicio. En el interés
del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden
convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un
pariente o tercero idóneo. El acuerdo con la persona que acepta la delegación
debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene
un plazo máximo de UN (1) año,
pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un
período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores
conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho
a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial
establecido.
a) Crítica: Entendemos que no privilegia adecuadamente la
solución el derecho del niño a permanecer con su familia de origen de rango
constitucional (art. 7, 8 de la
CDN ) y deberá ser aplicada con sumo cuidado o prudencia por
los jueces, quienes forzosamente deberán contemplarlo por ser esa norma de
mayor jerarquía. Salvo que se entienda que propone la norma un orden de
prelación categórico: un pariente en primer término y en segundo, —o en su
defecto por imposibilidad de éste—, un tercero.
Con esa redacción da a entender que habilita delegar el
ejercicio en una sola persona exclusivamente, lo que también impresiona como un
criterio discutible.
Las razones suficientemente justificadas
que deben aprovechar el interés del hijo para que los padres ejerzan esa opción
o facultad jurídica —tal es el sentido de la utilización en tiempo presente y
modo indicativo en tercera persona del plural del verbo "pueden"—
entendemos que no deben estribar en circunstancias que trasluzcan
imposibilidades económicas o materiales exclusivamente, por el contenido del
art. 18 de la CDN. De
ser así, eximiría al Estado de sus deberes contraídos ante la comunidad
internacional por un lado y por el otro, podría ser un elemento sumamente
distorsivo para considerar judicialmente que el consentimiento requerido fue
prestado sin ningún vicio, esto es con discernimiento, intención y libertad
(art. 260 del proyecto) . Recordemos que son numerosas las normas que protegen
a las personas en condición de vulnerabilidad por carencias materiales
vinculándolas al instituto en estudio. (17)
Por último, quien delega conserva la
titularidad de la responsabilidad parental. La distinción entre titularidad y
ejercicio acude a nociones conceptuales difícilmente escindibles. El ejercicio
supone ámbitos de actuación práctica delimitados por la ley que permiten a uno u
otro titular o a ambos desarrollar el conjunto de facultades que la titularidad
le confiere. Puede haber titularidad con ejercicio actual, o titularidad con
facultades potenciales de actuación, subsidiarias o dependientes, según
establezca la ley. (18) La
titularidad es la unión o conexión de un derecho o de una facultad con un
sujeto al cual pertenece, o sea la cabeza iuris de la patria potestad. (19) La entendemos como un conjunto
inescindible de deberes-derechos, instrumentales para lograr el cometido antes
explicitado.
b) Delegación en el progenitor afín: (cónyuge o conviviente que
vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño u adolescente,
según el art. 674) (art. 672): "El progenitor a cargo del hijo puede
delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental
cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por
razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista
imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera
conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la
homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de
modo fehaciente".
V. Debe ser ejercida teniendo en cuenta
el interés superior del niñoEl mandato contenido en
el art. 18.1 es de la CDN
(art. 75 inc. 22 de la C.N )
es tajante en relación con la responsabilidad de los padres en la crianza y
desarrollo del niño, preceptúa que "su preocupación fundamental será el
interés superior del niño". Alumbra entonces cada una de las acciones que
los padres encaran dentro de la función. Es primordial recurrir a dicho
Standard jurídico en caso de conflicto de intereses entre los adultos y los niños
para evaluar la calidad de la solución. El Comité de los Derechos del Niño
interpretó que la responsabilidad otorgada a los padres y a los tutores está
vinculada al requisito de que actúen en el interés superior del niño. (20) El interés superior en el nuevo
proyecto es uno de los principios cardinales que rige la responsabilidad
parental (art.639, inc. a).
VI. Alimentos a la mujer embarazada
A) Derecho Comparado: Algunos ordenamientos contienen
previsiones expresas: El art. 148 del Código de la Niñez y Adolescencia de
Ecuador (Codificación N° 2002 — 100. R.O. 737 de 3 de enero de 2003 establece
que "La mujer embarazada tiene derecho, desde el momento de la concepción,
a alimentos para la atención de sus necesidades de alimentación, salud,
vestuario, vivienda, atención del parto, puerperio, y durante el período de
lactancia por un tiempo de doce meses contados desde el nacimiento del hijo o
hija; si la criatura muere en el vientre materno, o el niño o niña fallece
luego del parto, la protección a la madre subsistirá hasta por un período no
mayor a doce meses, contados desde que se produjo la muerte fetal o del niño o
niña". Art. 149. Obligados a la prestación de alimentos. Están obligados a
la prestación de alimentos el padre del niño o niña, el presunto padre en el
caso del artículo 131, y las demás personas indicadas en el .artículo 129. Si
la paternidad del demandado no se encuentra legalmente establecida, el Juez
podrá decretar el pago de alimentos, provisional y definitiva, desde que en el
proceso obren pruebas que aporten indicios precisos, suficientes y concordantes
para llegar a una convicción sobre la paternidad o maternidad del demandado. En
el mismo sentido el Art. 97 del Código de la Niñez y de la Adolescencia paraguayo
estatuye: "La mujer embarazada podrá reclamar alimentos al padre del hijo.
Los alimentos comprenden también la obligación de proporcionar a la madre los
gastos que habrán de ocasionar el embarazo y el parto. En ningún caso el Juez
dejará de pronunciarse sobre la asistencia alimenticia solicitada".
B) El proyecto otorga en el Art. 665 a la mujer embarazada
derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la
filiación alegada. Entendemos que deben ser fijados en consideración a las
particularidades del caso, suficientes entendemos para atender las necesidades
sanitarias propias del embarazo y la adecuada alimentación de la peticionante.
Las exigencias probatorias no deberían ser exhaustivas, en tal sentido
interpretamos la posibilidad de acreditar "sumariamente" la eventual
paternidad del reclamado alimentante. Atento a la naturaleza de la cuestión,
despachados con la premura que exige, dado lo cual los pedidos adquieren el
carácter de urgentes.
VII. El comienzo de existencia de la persona humana y de la
responsabilidad parental
El art. 19, ubicado en el Libro Primero, "De la Parte General ",
Capítulo 1 "De la persona humana" dispone: "Comienzo de la
existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en la
mujer, o con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de
reproducción humana asistida" Los autores justifican el contenido con
éstos términos: "El libro primero se abre con la regulación de la persona
humana; ella es, conforme a la doctrina judicial de la Corte Federal , la
figura central del Derecho. En seguimiento del Proyecto de 1998, que tanta
influencia tiene en este anteproyecto, se utiliza la denominación "persona
humana" y se elimina la definición del artículo. 30 del código civil vigente.
La norma relativa al comienzo de la persona tiene en consideración el estado
actual de las técnicas de reproducción humana asistida, conforme el cual, no
existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del seno materno. Es de
tal forma que claramente, aunque de manera implícita se definen por el estatuto
jurídico del embrión: No le reconocen entidad de persona. Solo lo será en la
medida en que esté implantado en el útero de una mujer. Es permisivo o
eventualmente compatible con una regulación especial que tolere la resistida
destrucción de embriones o la experimentación con los mismos, toda vez, que
—como se dijo—, no se les otorga ese carácter esencial de considerarlo persona
humana desde el momento mismo de la concepción.
En el moderno digesto proyectado en el
art. 641 inc. a) mantiene la misma orientación que el C.C.: en caso de
convivencia con ambos progenitores, el ejercicio corresponde por igual a los
dos, (22) como
también lo hacía el art. 570 del Proyecto del 98. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los
supuestos contemplados en el artículo 645 (que serán mencionados más adelante),
o que medie expresa oposición. No distingue esta normativa si la convivencia es
o no originada en el matrimonio de los padres, por lo que se aplica a los hijos
matrimoniales como a los extramatrimoniales. Y la reforma propuesta llega más
lejos aun: establece la responsabilidad para el mentado ejercicio común,
convivan o no. Eso sería en caso de aprobarse, un auténtico logro para el
derecho de familia, que apoyamos decididamente. Ello así porque entendemos que
repercutirá sanamente en los significantes culturales y simbólicos y facilitará
consecuentemente la praxis judicial a medida que esta nueva concepción penetre
en la conciencia colectiva. Por el inc. b) del artículo citado para los hijos
matrimoniales: "en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de
matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno
cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso
anterior". Deja la enunciada regla que no admite mayores dudas lugar a un
par de excepciones que habilitan una solución diferente en el párrafo
siguiente: "Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en
interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o
establecerse distintas modalidades". Utilizando el Standard del ISN (art.
3 de la ley 26061 y 3 de la CDN )
como pívot, o bien los padres pueden acordar o pactar el ejercicio único o
establecer flexiblemente distintas modalidades, al igual que también puede
hacerlo el juez —se supone que a falta de concierto parental o cuando el
acuerdo sea contrario al mismo—.
Para los hijos extramatrimoniales sigue siendo idéntica a
nuestro entender la regla: Inc. e) en caso de hijo extramatrimonial con doble
vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro
progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez
pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades. En
efecto, el único caso en que el ejercicio es unipersonal es cuando el vínculo
filial se estableció por declaración judicial.
Como explican sus autores: "Si los hijos tienen derecho a
relacionarse con ambos padres por igual, el sistema legal que mejor responde a
este principio es el del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta,
convivan o no los progenitores. Producida la ruptura, se pretende que ella
incida lo menos posible en la relación padres e hijos. Por ello, si cuando los
progenitores convivían, ambos podían realizar los actos cotidianos de manera
indistinta presumiéndose que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro,
este mismo sistema puede ser sostenido después de la ruptura de la pareja. La
reforma deroga la regla del sistema unipersonal vigente en los supuestos de
separación que ha dado lugar a la siguiente situación: uno de los progenitores
(por lo general la madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le
queda un rol secundario y periférico; ambos roles se muestran estereotipados y
rígidos (madre cuidadora - padre proveedor), que no es acorde con la compleja
realidad familiar".
También en algunos supuestos tolera el ejercicio conjunto de la
responsabilidad parental con el progenitor afín de uno de los padres: (art.
675). Ejercicio conjunto con el progenitor afín. En caso de muerte, ausencia o
inhabilidad del progenitor que no ejerce la responsabilidad parental, el otro
progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o
conviviente. Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la
responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado
judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor. Este
ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial.
IX. Eliminación del término tenencia
La "tenencia" en la
nomenclatura del Código designa, en un sentido restringido, el elemento
material de la guarda, o sea, la facultad de conservar consigo al niño. En un
sentido amplio, supone para el titular de la misma el deber de educar, vigilar
y corregir al hijo, es decir, el conjunto de derechos-deberes que competen al
progenitor sobre la persona del hijo. El cónyuge no tenedor conserva una
función de contralor pudiendo objetar los actos que resulten perjudiciales. (23) BISCARO bien indica que el término
tenencia genera rechazo, en cuanto se traduce en "ocupación y posesión
actual y corporal de algo", debiéndoselo reemplazar por el concepto de
residencia habitual o cuidado. (24) El
lenguaje jurídico ha quedado cristalizado y es tarea de los operadores ser
verdaderos agentes de cambio. La "tenencia", propia del Derecho
Patrimonial, que pareciera referirse a un objeto, es un término que no refleja
cabalmente el fenómeno jurídico y humano que pretende definir, más bien lo
desfigura. Sin embargo en nuestro derecho positivo aparece reiteradamente en
los textos legales (a guisa de ejemplo arts. 236; 264, inc. 2°, 271, C .C.). Es misión de los
jueces, abogados y funcionarios —no obstante la reconocida y marcada limitación
que implica el nombre asignado legalmente— modificar la manera de expresarse al
respecto para generar conciencia sobre el peso o valor de las palabras, de los
significantes que aparejan, que actúan colectiva e individualmente en un nivel
simbólico muy importante, generando acciones en consecuencia, en sintonía con
ese ideario forjado. Es por eso que los autores prefieren referirse a tiempo y
responsabilidad compartida, más que a "tenencia" de unos y
"visitas" del otro, (25) para
que no quede la idea de que uno es el dueño del hijo y que al otro sólo le
queda la obligación del pago de la cuota de alimentos y un miserable tiempo
para el cariño y disfrute mutuo, (26) pues
evidencia una relación cosificante, impropia del vínculo paterno-filial y su
proyección jurídica. (27) El
tema es de trascendental importancia, puesto dado que en los casos de
separación, divorcio o padres no convivientes la tenencia supone el ejercicio
unipersonal de la patria potestad conforme la regulación del C.C., como quedó
dicho. El proyecto en estudio con muy buen criterio elimina de plano el
término, reemplazándolo por la expresión "cuidado personal".
X. La responsabilidad parental y la no preferencia materna para
el cuidado personal de los menores de cinco años
El art. 206 del Código Civil dispone:
"Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo
causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios
constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez
resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a
falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez
considere más idóneo. Los continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones
respecto de sus hijos". Es clara la redacción de la norma: Cuando esté
controvertida la atribución de la tenencia de los hijos matrimoniales de
parejas heterosexuales durante los trámites de separación o divorcio vincular o
posteriormente a que se dicte sentencia en el caso de los menores de cinco
años, la regla legal es que debe preferirse en la elección a la madre al
resolver la cuestión. Idéntica solución también analógicamente se aplica a los
hijos extramatrimoniales. Es el propio legislador quien en principio no le deja
otra opción al juez al emitir tal mandato, expresado de manera por demás
contundente, enfáticamente. Juzga o considera la ley que es la mujer por la
sola condición de serlo, —pues no agrega otra condición necesaria— quien cuenta
con mayor aptitud o idoneidad que el varón para ejercerla en relación a niños
de corta edad, pues supone que al revestir esa cualidad femenina le
suministrará mejor o sea en forma mas apropiada que el hombre los cuidados
necesarios a un ser que en razón de su temprana edad, necesita de la permanente
asistencia. (28) Este
artículo en el punto examinado continuó con esa redacción aun luego de la
importante reforma de la ley 26.618 del año 2010.
Sólo sede esa regla si se acreditan
circunstancias que se revelen como causas que se consideren graves para los
intereses del niño a criterio del juez, siendo ésta la única excepción. (29) Tendría el magistrado para apartarse
de la solución genérica que considerar probado el acaecimiento de conductas
extremas —que por acción u omisión— sean palmariamente perjudiciales para la
salud, la integridad física o psicológica del niño y comprometan seriamente su
subsistencia en condiciones saludables. Que se exterioricen en los hechos como
una desatención sistemática de la madre hacia los hijos, maltrato, negligencia
en el cuidado, no cumplir adecuadamente con la alimentación, higiene, atención
durante las enfermedades o tratamientos de prevención de enfermedades. Pero
éstas deberían ser conforme al texto "graves" o sea de gran entidad o
importancia, como se dijo sujeta a la apreciación del Juzgador, a su sana
crítica.
Según una óptica —en doctrina compartimos
sin reservas— la norma sería un resabio de la abierta desigualdad jurídica
existente entre el hombre y la mujer que nace con la génesis del Código Civil
y, por ende, se concluye en la forzosa inconstitucionalidad. (30) Contraviene el principio de igualdad
ante la ley: (art. 16 de la
Constitución ). Sostiene la corriente que la preferencia del
digesto no se ajusta a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad
exigidos por nuestra jurisprudencia constitucional para justificar una
diferencia de tratamiento legal en el ejercicio de los derechos fundamentales,
entre los cuales evidentemente se halla la responsabilidad parental. (31) Insistimos en el control de
constitucionalidad de oficio que deben realizar los jueces según la
jurisprudencia de la CSJN ,
en aplicación del principio "iure novit curiae".
En cambio otra vertiente del pensamiento
jurídico no concluye en tal aserto, y se pronuncia por el contrario en favor de
la constitucionalidad de la ley, esgrimiendo el argumento de que no todo
tratamiento desigual configura un supuesto de discriminación negativa. (32) ZANNONI la encuentra razonable en el
contexto de la realidad familiar y social de nuestro país, por ser la madre
quien generalmente se ocupa en las comunidades domésticas del cuidado de niños
de corta edad, entendiendo que la solución del legislador es coherente con
dicha realidad. "Es por ello que, decretada la separación personal o el
divorcio vincular, resulta coherente mantener la misma situación respecto de
los hijos de corta edad".
Más ésta descripción sociológica de la realidad no justifica
—según nuestro criterio— que no deje el mandato legal resquicio alguno para un
mínimo margen de discrecionalidad al juez que le permita evaluar en un pie de
igualdad a ambos padres, que residencia habitual corresponde fijar en cada caso
sometido a decisión. Además es público y notorio que ha variado muy
considerablemente la situación en los últimos años respecto de los roles
estereotipados que tradicionalmente ocupaban invariablemente en otros tiempos
el hombre y la mujer en relación a la crianza de sus hijos, por lo cual queda
vacío el fundamento.
En síntesis el proyecto deroga la preferencia materna de la tenencia
de los hijos menores de 5 años porque para sus autores "tal prioridad: (a)
viola el principio de igualdad; (b) reafirma los roles rígidos y tradicionales
según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus
hijos; (c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad
parental compartida; (d) es incompatible la ley 26.618".
XI. Derecho-deber de "fluida" comunicación.
Caracterización y nuevos instrumentos en el anteproyecto
a) LA CDN y la evolución legislativa reciente: El art.
9.3 de la CDN : de
rango constitucional (art. 75, inc. 22 C .N.) establece que Los Estados Partes
"respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".
Correlativamente a este derecho del niño, nítidamente nace en forma paralela en
cabeza del progenitor que ejerce la tenencia (en la terminología del C.C. o el
"cuidado personal" en la del proyecto) un deber jurídico de suma
importancia: como conducta positiva facilitar la comunicación con el padre no
conviviente con aquel, y a la par, concomitantemente como negativa plenamente
exigible, abstenerse de obstaculizarlo, perturbarlo, dificultarlo o impedirlo.
Desde la judicatura, en caso contrario, se dan variadas sanciones civiles y
penales. Por obra de los especiales caracteres que dibujan los perfiles del
deber-derecho de comunicación por la materia a que se refiere y por entramado
complejo que supone la especial naturaleza jurídica de la responsabilidad
parental o de la patria potestad, para el no conviviente aquello que legalmente
es un derecho, se convierte a su vez, en un deber constitucional. Todo por
imperio de la mentada Convención, y teniendo en cuenta el rango superior de sus
disposiciones, ubicada en una grada jerárquicamente mayor que el C.C. y en el
techo del ordenamiento jurídico (art. 31 C .N) A su vez, el art. 18.1 en relación con
la responsabilidad de los padres en la crianza y desarrollo del niño, preceptúa
que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño".
Se dijo jurisprudencialmente en ese sentido "que el distanciamiento
personal de los padres lejos de conferirles una total libertad de acción y el
derecho de no procurar sino sus intereses singulares con relación a la persona
de sus hijos, los obliga a construir una especial afinidad dotada de una
energía suficiente para sobreponerse al propio conflicto de sentimientos y,
asumir la responsabilidad paterna con absoluta conciencia de que ambos, padre y
madre, son imprescindibles en la etapa de maduración de la prole". (33) Concordantemente con estos contenidos
el Art. 376 bis. del C.C. establece que: "Los padres tutores o curadores
de menores e incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad
enfermas o imposibilitadas deberán permitir la visita de los parientes que
conforme a las disposiciones del presente Capítulo, se deban recíprocamente
alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud
moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que
corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de
acuerdo a las circunstancias del caso."(Artículo incorporado por art. 1°
de la Ley N °
21.040 yB.O.6/10/1975.). Esta norma es el antecedente inmediato del art.555 del
proyecto en estudio: "Derecho de comunicación": Art. 555.
"Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas
menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben
permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se
deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de
los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento
más breve que prevea la ley local, estableciendo en su caso el régimen de
comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso". A
diferencia del transcripto antes deja explícitamente mencionados quienes son
los que tienen derecho a que se les permita la comunicación o sea los
legitimados: ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y
parientes por afinidad en el primer grado. Tanto cuidado parece carecer de
sentido, porque en el art. 556 del proyecto se le concede igual derecho a
quienes justifiquen un interés afectivo legítimo, sin ningún exigir otro
recaudo. (34) Parecería
que supone la norma que los parientes mencionados siempre tienen un interés
afectivo legítimo que está probado por el vínculo, y que los "otros
beneficiarios" portarían la anunciada carga de justificar el mismo, el que
no se presume precisamente por no estar ligados mediante el parentesco,
entendiéndose por "legítimo", el hecho de haber ingresado a dicho
trato o contacto mediante actividades o circunstancias lícitas. Ya la ley
23.264 había dejado de lado la denominación "derecho de visitas" y
con buen criterio lo reemplazó por el que se titula o nombra como "derecho
de adecuada comunicación", sin designarlo, asimismo, como deber, en lo que
consideramos una omisión. La misma es susceptible de ser salvada con la lectura
de la norma del art. 9 de la CDN ,
como se dijo antes y sin acomodar o corregir la terminología en el art. 376 bis
transcripto, cuyo texto data del año 1975.
b) Concepto: Se trata de un deber-derecho subjetivo familiar de
contenido extrapatrimonial que le impone el deber y a su vez le otorga la
facultad a su titular a mantener un trato próximo, directo, fluido, regular,
frecuente, por diferentes modos y medios ( ya sea personalmente o por medios
escritos, telefónicos, audiovisuales) con sus hijos menores de edad. Dicho
contacto personal tiene por objeto contribuir a la formación integral del
infante y su contenido consiste en compartir vivencias en variados espacios y
ámbitos, (familiares, culturales, recreativos, deportivos, educativos,
religiosos, espirituales), en el marco de una adecuada reserva e intimidad las
que son necesarias para generar un clima de confianza mutua y afianzar el
desarrollo de la personalidad en formación, que es —como vimos— la
responsabilidad esencial de los padres. Rige tanto en la cotidianeidad como en acontecimientos
especiales o extraordinarios para la vida de ambos. Su cumplimiento genera o
produce un rico intercambio generacional con el niño, que es sumamente
ventajoso e indispensable para su subjetividad y posibilita que este desarrolle
sus potencialidades. También es reconfortante para el padre o madre no
conviviente, pues es un eslabón trascendente para su realización humana plena.
Está íntimamente vinculado con el crecimiento emocional y la salud psicológica
el hecho de conservar en la infancia relaciones amorosas vivas, duraderas,
estables y armoniosas con las figuras parentales. El incumplimiento o el
cumplimiento defectuoso en calidad, por el contrario, dejan profundos huecos
espirituales o vacíos existenciales difíciles de colmar, inseguridades, insatisfacciones,
desazón y tristeza.
c) Caracteres. El deber-derecho del
progenitor no conviviente a tener una adecuada comunicación con sus hijos es de
carácter inalienable e irrenunciable, (35) pues
se desprende de la responsabilidad parental o patria potestad presentando
idénticas características en sus rasgos más salientes. Es bifronte (36) como acertadamente se lo cataloga que
vino a reemplazar el conocido derecho de visitas, que colocaba claramente al no
conviviente en un incómodo y secundario lugar de extraño, ajeno a familia,
prácticamente en una situación similar o análoga a la de un huésped o sea
considerada como si fuese una persona alojada en casa ajena. En efecto, el niño
no es ajeno a la casa de su padre o de su madre no convivientes.
d) Modalidades: El régimen de
comunicación en ocasiones cuando en la familia reina un clima de paz y
tranquilidad que posibilita un diálogo adulto de los padres no convivientes
entre sí y de ambos con sus hijos, se establece en acuerdos privados que nacen
como frutos de aquellos diálogos o consensos, sin que ninguno de los
integrantes del grupo recurra al sistema judicial. Mediante éste dirimen
amistosamente las diferencias, arribando a una razonable satisfacción de sus
deseos e intereses sobre la cuestión y funciona de ese modo: sin ningún tipo de
intervención estatal. Inclusive, quizás sin instrumentar el acuerdo en forma
escrita, ni recibir patrocinio letrado o asesoramiento. Cuando la cuestión se
judicializa, también se intentará el avenimiento o la conciliación desde la
jurisdicción, con variados intentos guiados imparcialmente, que tienen por
norte reconstruir el diálogo y el entendimiento entre los padres y de ambos con
sus hijos. Son indispensables e irremplazables para la paz familiar y el
funcionamiento virtuoso de los roles parentales. En caso de que no sea posible,
no queda otro camino que fijarlo coactivamente por el juez. No existen pautas
objetivas a establecer apriorísticamente e inmutables, correspondiendo en cada
caso su adaptación a las peculiaridades de la cuestión y la posibilidad de su
modificación conforme lo aconsejen los acontecimientos, (37) y deben ser resueltas conforme el
interés superior del niño (3.1 CDN) que apunta a dos finalidades básicas:
constituirse una pauta de decisión ante un conflicto de intereses para la
intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio
proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño
con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que
resulta mayor beneficio para el menor, de esta manera, frente a un presunto
interés del adulo, se prioriza el del niño. (38)
El régimen de comunicación, —empalmando
con tales pautas flexibles y adaptables—, es susceptible de ser ordenado en
forma provisoria como medida cautelar, incluso de oficio (ley entrerriana 9861,
art. 71) y las resoluciones sobre tenencias o régimen de visitas en los
supuestos que la urgencia de la protección de los intereses del menor así lo
aconsejan, gozan de la naturaleza provisional propia de las medidas cautelares.
De allí que en tales casos por aplicación del art. 198 del CPCCER la apelación
debe ser al sólo efecto devolutivo. (39)
En cuanto a las sentencias definitivas
la jurisprudencia ha resuelto que: "El efecto devolutivo debe aplicarse
restrictivamente y solamente cuando se encuentre expresamente previsto por la
normativa vigente, salvo supuestos excepcionales que supongan una efectiva
denegación de justicia o perjuicio irreparable, por cuanto el principio general
es el contrario. Tratándose la cuestión planteada del régimen de visitas de un
menor, ante la inexistencia de disposición alguna que prescriba el efecto en
que dicho recurso deba ser concedido y no habiendo explicitado el Juez de la
instancia de grado los motivos que lo impulsaron a otorgar el recurso con
efecto devolutivo, entendemos que el mismo debió concederse en efecto
suspensivo, conforme lo dispone el art.243 párrafo tercero del ritual". (40)
e) Los astreintes, (41) las multas y sanciones pecuniarias: La
jurisprudencia para asegurar el deber-derecho de comunicación de padres no
convivientes e hijos en sede civil utiliza distintas herramientas, todas las
que están encaminadas exclusivamente a lograr disuadir al sin derecho renuente
a cumplir con la conducta que jurídicamente le es exigible, de facilitar que se
de efectivamente en los hechos el contacto del hijo con el progenitor que no
habita con él. Para eso se vale por ejemplo de la fijación de astreintes, (42) los que cabe recordar, su curso no es
retroactivo a la fecha del apercibimiento, pues corren desde la notificación de
la resolución que las aplica; (43) multas
procesales por conducta temeraria o maliciosa. Las XVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (1997) recomendó "... frente al incumplimiento de los
deberes familiares, la legislación debe estructurar sanciones que aseguren la
efectiva concreción de los mismos, autorizando a los jueces la aplicación de
las sanciones reglamentadas que se adecuen a las circunstancias de las personas
implicadas en aquellas defecciones", sugiriendo asimismo que
"cualquier obstrucción o incumplimiento injustificado al régimen de
visitas debe sancionarse". Cabe recordar que la previsión que contempla
los astreintes es el art. 666 bis del Cód. Civil y que ha sido incorporada la
figura, a los Códigos de Procedimientos Civil y Comercial, tanto de Nación como
de la Provincia
de Buenos Aires —art. 37—, cumpliendo así funciones procesales conminatorias.
El nuevo Anteproyecto las contempla genéricamente en el art.557, que titula
"Medidas para asegurar el cumplimiento" Reza la norma: "El juez
puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de
comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables
para asegurar su eficacia". Su textura deja espacio a que quede abierta la
posibilidad cierta de una amplia gama de opciones jurídicas al magistrado, —que
a nuestro juicio no descarta el cumplimiento coactivo— más requiere de tres
condiciones para que encaje en sus límites de aplicación: La primera es que se
trate la incumplida de una sentencia o convenio homologado. Hubiese sido más
acertado referirse solamente a una decisión judicial, pues puede ser
establecida sin audiencia a la contraria, como medida cautelar innovativa.
Además, la tautología de la fórmula salta a la vista, porque el convenio
homologado es al fin y al cabo técnicamente también una sentencia. En tren de
encontrar una interpretación que engarce con el ISN, acorde a la necesidad de
no dilatar los efectos deletéreos de la conducta obstruccionista, se
habilitaría su aplicación también para una decisión cautelar en la materia, ya
que así lo tiene dicho la CSJN , (44) que consideró "sentencia
definitiva", por ejemplo una tenencia provisoria, a los fines de la
concesión del recurso extraordinario federal. La segunda es que exige que los
mentados incumplimientos sean reiterados, adjetivo que indica que sucede
repetidamente: Opinamos que al menos requiere que constaten o acrediten dos,
contiguos entre ambos, en un lapso temporal relativamente próximo, que le
permitan al juez inferir la conducta obstruccionista. La tercera es que la
medida judicial que se adopte como remedio a esos reiterados incumplimientos
sea "razonable": Jurídicamente significa que haya una adecuación o
proporcionalidad entre el medio o instrumento utilizado y los derechos del
obligado que afecte la medida (por ejemplo la propiedad, en el caso de
astreintes) con el fin perseguido: que se reanude la comunicación entre el
afectado y la persona que está bajo la custodia del demandado.
f) La caracterización en el proyecto: La descripción del
deber-derecho de adecuada comunicación la da el art. 652 y se hace cargo en su
misma definición de su doble carácter: lo contempla como "derecho" y
también en calidad de "deber de comunicación", sirviendo de
recipiente de los contenidos estudiados. Observamos que inexplicablemente
antepone aparentemente prioritariamente la condición de ser un derecho por
sobre la de erigirse en un deber, quizás como vestigio prácticamente
imperceptible de la antigua concepción, por lo que sugerimos que se invierta el
orden de los mismos. Expresamente contempla que "en el supuesto de cuidado
atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de
fluida comunicación con el hijo". También cualifica —dando precisas
coordenadas interpretativas al Juez, junto a otros elementos mencionados—
valorando positivamente en la consideración judicial para evaluar la idoneidad
con motivo de decidir el cuidado personal del hijo la actitud del responsable
que facilita el contacto con el otro progenitor (art. 653): "El progenitor
que facilite el derecho a mantener un trato regular con el otro progenitor
tiene preferencia para el cuidado del hijo. Debe también ponderarse: a) la edad
del hijo; b) la opinión del hijo; c) el mantenimiento de la situación existente
y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el
deber de colaboración con el conviviente. Además establece otro deber, que es
también de máxima importancia, el de informar: "Cada progenitor debe
informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la
persona y bienes del hijo". (art. 654)
g) Derecho Comparado: El art. Art. 229 del C.C. Chileno
establece "que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo
no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en
mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto,
con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente"
Artículo 387° de la Ley Orgánica para la Protección de los
Derechos del Niño y el Adolescente: "Fijación del Régimen de Visitas. El
régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo
al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido
reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en
atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos
que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerzan la guarda del
niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado.
Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el
bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual le
seguirá el procedimiento aquí previsto".
La ley N° 623 de Nicaragua de "Responsabilidad paterna y
materna" del año 2007 (Publicada en La Gaceta No. 120 del 26
de Junio del 2007) dispone en el art. 21: "Derecho a las Relaciones
Familiares. Las hijas o hijos tienen derecho a relacionarse con su padre o
madre en casos de separación de éstos. Este derecho se extiende a los demás
familiares, tanto por línea paterna como materna. En estos casos, el Ministerio
de la Familia ,
podrá actuar como conciliador para contribuir al ejercicio efectivo de la
paternidad y maternidad responsable, sin perjuicio de que las y los interesados
ejerzan sus derechos ante el Juzgado de Familia correspondiente. En todo caso
se procurará establecer relaciones regulares y permanentes, entre madres -
padres, hijos - hijas, observando en todo momento el interés superior del niño
y la niña como principio rector para establecer el régimen de visitas en los
casos de separación y divorcio". Reglamenta la cuestión en el art. 22
estableciendo contactos mínimos:
Artículo 22. "De las Visitas. Para efectos del artículo
anterior, las hijas o hijos que no vivan con su padre o madre tendrán derecho,
como mínimo, de relacionarse con sus progenitores un fin de semana cada quince
días y durante las vacaciones escolares, de navidad y fin de año, de forma
equitativa entre el padre y la madre, salvo que sea contrario al principio del
interés superior de la hija o hijo.
Se exceptúan de esta disposición los hijos e hijas lactantes, o
los que por circunstancias especiales estén imposibilitados o les cause daño
abandonar el hogar habitual de residencia, en este caso, se deberán prestar las
condiciones adecuadas para que el otro progenitor y demás familiares se
relacionen periódicamente con la hija o hijo.
El período de visitas será establecido en sedes administrativas
o en el correspondiente Juzgado de Familia, según lo solicite la parte
interesada. En todo caso el período de visita no causa estado, cuando varíen
las circunstancias que los motivaron, siempre que de común acuerdo lo soliciten
las partes suscriptoras de los mismos"
El Código del Niño del Uruguay, en el art. ARTICULO 40°.
(Incumplimiento en permitir las visitas). La parte que está obligada a permitir
las visitas o entregar al niño o adolescente de acuerdo al régimen establecido,
y se negara en forma inmotivada, habilitará a que la otra parte acuda
personalmente ante el Juez de Familia de Urgencia o quien haga sus veces en
donde este no exista, el cual dispondrá de inmediato la comparecencia de la
parte incumplidora, siendo notificada por la Policía. En caso de
incomparecencia, podrá ser conducida por la fuerza pública, si así lo
dispusiere el Juez. El Juez de Familia de Urgencia o quien haga sus veces,
escuchará a ambas partes y de ser inmotivada la reticencia de la parte obligada
a permitir las visitas, dispondrá —apreciando las circunstancias del caso, la
edad y especialmente los intereses del niño o adolescente— la entrega del mismo
a la parte que lo reclama, la cual deberá reintegrarlo según lo acordado, salvo
que el Juez de Familia entienda que deberá conservarlo el solicitante, hasta
tanto resuelva el Juez de la causa.
XII. El "cuidado personal": una función de la
responsabilidad parental
Cambia de terminología: No denomina la función como guarda,
tenencia o custodia, sino que simplemente llama a las cosas por su nombre, con
suma y sensata sencillez. Facilita la tarea de transmitir su significado en un
lenguaje llano o coloquial, comprensible y accesible. Alejado de complicados
tecnicismos, inasequibles para el ciudadano común. Se refiere al "cuidado
personal": "los deberes y facultades de los progenitores referido a
la vida cotidiana del hijo" (Art. 648). En el art 649 dispone
"Clases: Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo
puede ser asumido por un progenitor o por ambos". Seguidamente, en el Art
650 distingue las que denomina "modalidades del cuidado personal
compartido", que puede ser alternado o indistinto. Especifica que "en
el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los
progenitores, según la organización y posibilidades de la familia". En el
indistinto, "el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de
los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equitativo las labores atinentes a su cuidado". Y remata este bloque de
disposiciones en el art. 651: "Reglas generales. A pedido de uno o ambos
progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el
cuidado compartido del hijo a ambos progenitores con la modalidad indistinta,
excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo". Felizmente
el texto propuesto captó una solución eminentemente justa a nuestro entender.
Trastoca y desestima totalmente la peregrina idea que hoy encuentra guarida en
el Código vigente por el polémico ejercicio unipersonal, que dio lugar en parte
a conocidos abusos. En algunos casos esa idea alimenta egos inflados y
fantasías desmesuradas e ilusoriamente pretende —con efectos devastadores para
la psiquis de los niños—, que la función de crianza de los hijos pueda
exclusivamente (omnipotentemente) ser adecuadamente cumplida por uno solo de
los padres: La regla en el proyecto es exactamente la contraria, pues el juez
está mandado por imperativo legal a considerar como "primera
alternativa" sobre el cuidado personal de los hijos, que sea otorgado a
"ambos progenitores" con la modalidad indistinta. Sus autores
explican los motivos que impulsaron la solución: "La responsabilidad
parental compartida tiene un alto valor simbólico; la sola expresión contribuye
a que ninguno se sienta apartado ni excluido, más allá de que el sistema
previsto en la reforma prevé o permite que los progenitores puedan acordar otro
sistema o incluso, ser decidido por el juez cuando ello sea en el mejor interés
del hijo. El ejercicio compartido de la responsabilidad cuando los padres se
separan es el principio rector que adopta una gran cantidad de países en el
derecho comparado, por ejemplo, Brasil (Código Civil, artículo1631), El
Salvador (Código de Familia, artículo207), Paraguay (Código Civil, artículo
70), España (Código Civil, artículo 92); Francia (Código Civil, artículo 372.2)
e Italia (Código Civil, artículo 155).
XIII. La cuestión de los progenitores adolescentes: Supresión de
la tutela legal de los abuelos
Cambia radicalmente las pautas del C.C.
en la materia, que vienen dadas por el art. 264 bis (45) y también se aparta del art. 571 del
Proyecto del 98. En efecto, en su art. 644 dispone que "los progenitores
adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus
hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su
cuidado, educación y salud". Tal es el principio general. Sin embargo
complementa encomendando algunas actividades facultativas y otras obligatorias
a quienes a su vez ejercen responsabilidad parental sobre los padres menores:
"Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor
adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización
de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir
cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su
adecuado desarrollo. Y manda una función de asistencia (46) para los abuelos: El consentimiento
del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de
sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del
niño, como su entrega con fines de adopción, intervenciones quirúrgicas que
ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus
derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento
más breve previsto por la ley local.
A manera enunciativa ejemplifica sin agotarlos cuales son
algunos de los actos que el legislador considera "trascendentes para la
vida del niño": Entrega con fines de adopción, intervenciones quirúrgicas
que ponen en peligro su vida, u otros actos que puedan lesionar gravemente sus
derechos. Deja ante la eventualidad de desacuerdo la resolución a consideración
judicial, debiendo encarrilarse o viabilizarse procesalmente la pertinente
petición por el procedimiento más breve previsto en la ley local, lo que supone
encarnar el principio de celeridad e inmediatez, ya que los anunciados
conflictos requieren —presume el legislador— de una urgente resolución. Aclara
que "la plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen"
Como explican sus autores "La doctrina nacional critica el sistema vigente
que prioriza la figura de la tutela por parte de un abuelo sobre su nieto en
lugar de admitir el ejercicio de la responsabilidad parental —con ciertas
limitaciones— por los progenitores menores de edad. Es más, el actual artículo
264 bis del Código Civil, sostiene que aún cuando uno de los progenitores
llegue a la mayoría de edad, se sigue prefiriendo la tutela a favor de un
abuelo si es que el niño no convive con este padre que ya alcanzó la plena
capacidad civil. Este sistema rígido tiene los siguientes inconvenientes: (a)
excluye a los progenitores menores de edad de la posibilidad de reafirmar su
rol de padres; (b) viola el derecho de los niños a permanecer y vincularse jurídicamente
con sus progenitores cuando éstos son menores de edad no emancipados; (c) crea
una desigualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales desde que si
los progenitores menores de edad celebran matrimonio, acto que poco tiene que
ver con la madurez o aptitud para criar un hijo, ipso iure, se los considera
hábiles o aptos para asumir tal rol. El anteproyecto regula un régimen de
ejercicio de la responsabilidad parental limitada por los progenitores
adolescentes, con independencia de que éstos hayan o no contraído matrimonio.
Se funda en el principio de autonomía progresiva y reconoce que los
progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos de la vida cotidiana
de los hijos, siendo ellos los protagonistas y principales responsables de
dicha crianza con ciertas limitaciones referidas a los actos de gravedad o
envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de cualquiera de los
progenitores de los padres adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos
deba ser designado previamente tutor de su nieto.
XIV. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores
"Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el
consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: a)
autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de
seguridad; b) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia
permanente en el extranjero; c) autorizarlo para estar en juicio; d)
administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la
administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo. En todos estos
casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad
para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento
expreso.
La novel propuesta establece en el Art
646. "Enumeración. Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo,
convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades
específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes,
inclinaciones y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y
adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo
lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección
al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e) respetar y
facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos,
otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f)
representarlo y administrar el patrimonio del hijo. Reitera algunos términos en
el art. Art. 658. "Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación
y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su
condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. (48)
XVI. Límites expresos del "poder de corrección"
El art. 647 recepta expresamente una solución que caía por el
propio peso: Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohíbe el
castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier
hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a
cargo de los organismos del Estado.
a) El denominado poder de corrección en el C.C.: Según el art.
278 del C.C.. "los padres tienen la facultad y el deber de corregir o
hacer corregir la conducta de sus hijos menores". El poder de corrección
debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos,
castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los
menores. Los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones
excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si
correspondieren". Contrariamente el C.C. de Honduras establecía en el art.
231 que el padre y la madre tendrán la facultad de corregir y castigar moderadamente
a sus hijos. El Código de Familia del año 1984 de ese país dejó sin efecto esa
disposición estableciendo en el art. 191 que los padres están facultados para
representar y corregir adecuada y moderadamente a los hijos bajo su patria
potestad. La corrección, es la acción de corregir, que aquí refiere al hecho de
"enmendar lo errado". Constituye un paso necesario dentro del humano
ciclo de aprendizaje. Proviene de la supervisión del educador, siendo también
un derecho del niño en cuanto "educando" a recibir dicha corrección.
b) La situación actual: El orden positivo pretende efectivamente
que los responsables de la crianza de los niños se ocupen con sensibilidad de
la totalidad del ciclo de formación o socialización, mas como todo
deber-derecho y con más razón si es uno de aquellos que derivan de la patria
potestad, participa del carácter relativo antes estudiado. Esa relatividad
viene reglamentada en la norma en comentario del C.C. vigente, que porta
consigo una clara pauta: debe ejercerse con moderación y aunque no lo dice
expresamente, en interés exclusivo del hijo menor. El significado del vocablo
moderado, es un adjetivo calificativo que indica que el acto correctivo en
cuestión debe guardar el medio entre los extremos, por lo cual exige un aspecto
negativo: no debe ser "excesivo", es decir desmesurado o desmedido.
Queda más que claro que el C.C. no
autoriza ni el uso de las expresiones verbales agraviantes, ni las vías físicas
de hecho, ya que la integridad física y psíquica de los hijos debe ser
protegida intensamente por los padres. (49) Por
eso mismo jamás deben ser atacadas o vulneradas bajo la excusa de un falso
propósito educativo o didáctico reñido con la ley, notoriamente inadecuado o en
si mismo, intrínsecamente "excesivo". Los descalifica de plano, por
completo como medio útil. Los nobles fines perseguidos por la educación de los
padres de internalizar en el niño determinado orden subjetivo de conducta e
inculcar adecuadamente valores sociales, éticos, culturales, familiares, deben
ser compatibles con el derecho, conseguidos por medios lícitos o recursos
didácticos convenientes.
Las sanciones para las "correcciones excesivas" no son
otras que la privación de la patria potestad que reglamenta el art. 308 del C.C.,
(art. 700 del proyecto)
Podrían tales conductas desplegadas ser catalogadas como una
especie de maltrato. El III Congreso de Derecho de Familia de El Salvador lo
definió: "Cualquier acción, , directa o indirecta, mediante la cual se
inflige sufrimiento físico, psicológico, sexual o moral a cualquiera de los
miembros que conforman el grupo familiar, ya sea una familia nuclear o extensa
que constituye una clara violación de los derechos humanos.
Además las leyes de protección contra la
violencia familiar vigentes en las distintas jurisdicciones obligan a denunciar
judicialmente episodios de violencia doméstica cuando las víctimas son niños al
personal los Servicios Sociales, educativos, médicos, profesionales de la salud
y funcionarios públicos que tomen conocimiento de los hechos en razón de sus
funciones. (50)
¿Podrían incurrir aquellos funcionarios públicos que omitieran
denunciar en el delito de Incumplimiento de los deberes de funcionario público
(art. 248, 249 del C.P)? y eventualmente adecuarse típicamente las conductas
también a la figura de abandono de personas, la que asimismo sería imputable si
quien omite denunciar no reviste dicha calidad : (delito de peligro, se consuma
con el solo riesgo) (art. 106 y 107
C .P.).
A los funcionarios públicos, de acuerdo a la gravedad de la
omisión, independientemente de la imputación penal de la que serían pasibles,
se le podrían reprochar ilícitos que deriven en responsabilidad administrativa
y ser pasible de diferentes sanciones que se adoptarían al finalizar el
correspondiente sumario administrativo: apercibimiento, multa, suspensión,
cesantía y exoneración.
Cabe acotar también que los denunciantes, salvo casos de mala fe
notoria por falsear dolosamente los hechos, tendrían inmunidad civil en virtud
del art. 1071 1º parte del C.C. ya que el "ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto" y penal, en atención a la norma del art. 34 nc. 4º
C.P, que establece que no es punible quien obrare en cumplimiento de un deber o
en el ejercicio legítimo de su derecho, autoridad o cargo.
Además algunas leyes de protección de
derechos del niño colocan la denuncia de hechos de violencia a como una carga
pública para los ciudadano, cuando las víctimas son niños, (51) y otras leyes les otorgan legitimación
activa para denunciar. (52)
En cuanto al contenido que lo que se denuncia es sólo la
sospecha razonable del maltrato de acuerdo al juicio lógico y de sentido común
que realiza quien adquiere ese carácter, para que la investigación se encamine
en derecho, ya que ésta es exclusiva responsabilidad jurisdiccional. El
denunciante sólo anoticia, no es parte. Precisamente no es razonable exigir
mayor diligencia que esa.
XVII. Los alimentos provisorios y la falta de emplazamiento
No es necesario el emplazamiento para que nazca el deber
alimentario: El Nuevo proyecto en el art. 664 expresamente hace referencia al
hijo no reconocido, recogiendo una corriente jurisprudencial consolidada en
nuestro país, que instala la cuestión en el terreno de lo urgente, coincidiendo
que se trata de un anticipo de tutela: "El hijo extramatrimonial no
reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación
sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de
filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe
establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la
cuota fijada mientras esa carga esté incumplida".
En la acreditación sumaria del vínculo invocado, la prueba
también debe ser ordenada e instada por el órgano jurisdiccional.
Esta última oración deja en manos del criterio del Juez la
fijación del plazo, que debe ser razonable y adecuado a las circunstancias de
cada caso en particular.
XVIII. Algunas precisiones sobre el deber alimentario
a) En su contenido admite prestaciones monetarias o en especie:
Art 659. Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las
necesidades de los hijos de manutención, educación esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para
adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por
prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades
económicas de los obligados y necesidades del alimentado.
b) Consideración económica de la
ocupación de quien tiene bajo su cuidado personal al hijo: Se contemplaba en la
jurisprudencia especialmente la pérdida de posibilidades laborales de quien
ejerce la tenencia, y el aporte en especie que significan los cuidados y
atenciones que brinda quien convive con los niños. Interpretando el art. 271
del C.C. se ha dicho que "el aspecto material de la obligación
alimentaria, en sus diferentes rubros, debe ser soportada primordialmente por
el padre, pues, si bien la obligación de contribuir al mantenimiento de los
menores pesa sobre ambos progenitores, la madre que ejerce la tenencia compensa
en buena medida su obligación brindando cuidado y dedicación a sus hijos.
También el incumplimiento del régimen de comunicación pactado entre los padres,
puede influir en el financiamiento de los gastos del hijo de ambos, y la
jurisprudencia se encargó de fijar cuota adicional: Si el padre no conviviente
incumple el régimen de visitas pactado en virtud de haber trasladado al
extranjero su lugar de residencia, corresponde adicionar a la cuota alimentaria
pactada originariamente, una suma en carácter de alimentos adicionales a su
cargo pues, al ser imposible imponer jurídicamente el contacto paterno filial,
la abdicación voluntaria de sus deberes, por parte del padre no conviviente,
debe compensarse con una mesada acorde que supla el aludido desentendimiento y
recompense mínimamente a la madre por las responsabilidades casi totales que
tiene en relación a los niños. (53) El
nuevo Anteproyecto incorpora el art. 660 que expresamente alude a las
"tareas de cuidado personal" y dispone que "Las tareas
cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del
hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención".
c) Amplia legitimación activa para reclamarlos: En el art 661.
Legitimación. El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser
demandado por: a) el otro progenitor en representación del hijo; b) el hijo con
grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente,
cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.
d) El deber alimentario subsiste luego
de extinguida la responsabilidad parental: Por el segundo párrafo del art. 658:
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún (21) años, excepto que el obligado acredite
que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por
sí mismo.
e) Curiosa legitimación activa del
progenitor conviviente en el caso del hijo mayor de edad: Art 662. Hijo mayor
de edad. El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación
para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla VEINTIÚN (21) años. Puede iniciar el juicio
alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de
edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro
progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias
devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de
los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir
directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo,
está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento,
gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se
estimen pertinentes.
f) Subsiste en casos de privación o suspensión de la
responsabilidad parental: El nuevo proyecto en el Art. 704. Subsistencia del
deber alimentario. Los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante
la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.
g) Pueden ser reclamados al progenitor afín: Art. 676 Alimentos.
La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del
otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución
del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de
situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o
conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro,
puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya
duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del
obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de duración de los
vínculos.
XIX. Representación
Una de las funciones esenciales de
quienes ejercen la responsabilidad parental es la representación. Por el art.
100 (Regla general). Las personas incapaces ejercen por medio de sus
representantes los derechos que no pueden ejercer por sí. En el art.101 los
enumera: Son representantes: a) de las personas por nacer, sus padres. b) de
las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres,
o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad paterna, o
suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe. Una de las
características de la mentada representación legal es que es gradual y decreciente
a mayor edad del representado: el ámbito de actuación de los representantes
disminuye a medida que el sujeto representado logra a juicio del legislador
capacidad suficiente para poder ejercer por si mismo la suya, acontecimiento
que en forma total de pleno derecho se da al finalizar la responsabilidad
parental por la mayoría de edad del representado o antes de esa edad por
emancipación por matrimonio, como quedó dicho, independientemente de las
vicisitudes que se estudiarán de privación o suspensión del ejercicio. Esta
característica fue expresamente contemplada como uno de los principios en el
proyecto, el de "la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo", desprendiéndose
como consecuencia que "A mayor autonomía, disminuye la representación de
los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos" (art. 639,
inc. b). Tienen los padres que contemplar en todas las cuestiones inherentes a
la responsabilidad parental, y también en la representación el derecho del niño
a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez (art. 639, inc. c). Bajo estos parámetros se facilita la intervención
del representado. (54)
XX. La eliminación del usufructo paterno-materno. Un cambio
sustancial
El actual art. 287 del C.C. dispone:
"el padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos
matrimoniales o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos que estén
bajo su autoridad". Es el universo de los "bienes" de los cuales
son titulares los hijos menores que cae bajo el "usufructo"(55) de
ambos padres, sin importar que sean matrimoniales o extramatrimoniales, siempre
que sean voluntariamente reconocidos. (56)
La moderna doctrina se pronuncia abierta
y contundentemente en contra de la regulación legal. (57) No tolerarían las normas del Código
según esta corriente la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. Van en
detrimento de elementales garantías que deben respetarse al niño en su
condición de sujeto pleno de derechos. Se enumeran las siguientes razones, que
en derecho van acompañadas de sólidos sustentos: 1º) Ignora que el hijo menor
es sujeto titular de derechos, entre ellos, también los patrimoniales. Tienen
derecho a percibir frutos y aumentar su capital. 2º) Discrimina a los hijos
menores en el paisaje general de los derechos reales al disminuirles su
patrimonio. Ello así en tanto no incorporan al mismo los frutos y rentas de sus
bienes que les pertenecen, ingresándolos al patrimonio de otros sujetos que no
son los titulares de esos bienes (los padres) 3º) La patria potestad se ejerce
en interés y en beneficio del hijo. No puede ejercerse la autoridad
beneficiándose injustificadamente el padre y la madre con las rentas y frutos
que pertenecen al patrimonio de los hijos. La patria potestad se modaliza en
función de ese interés por el cual la ley otorga la autoridad: se es padre y
madre para salvaguardar el interés del hijo, para protegerlo. Los intereses
patrimoniales del hijo también exigen esa protección y cuidado. 4º) A la luz
del actual techo ideológico de la Constitucional Nacional
no se pueden justificar las razones por las que el legislador sigue sosteniendo
el "desapoderamiento" o "vaciamiento" del patrimonio del
menor, a título de usufructo legal, y el correlativo ensanchamiento del patrimonio
de los padres. Pretender que sólo ingresa el excedente al patrimonio de los
padres, una vez cumplidas las cargas, dibuja una patria potestad ventajosa,
provechosa y que obtiene ganancias, lo que es insostenible. Se apresuran en
aclarar que no se trata de una inconstitucionalidad que tenga por aptitud
generar una suerte de dominio diferenciado que se desprenda de la concepción
social de la propiedad. Calificar el usufructo paterno-materno como
inconstitucional no importa generar un hijo desaprensivo y desvinculado de su
entorno familiar. Los frutos y rentas del menor no deben ingresar al patrimonio
de los padres sino al patrimonio del menor, que es una persona, este ingreso no
se encuentra desvinculado de las necesidades que puedan surgir o sufrir en la
familia a la que pertenece el titular de los bienes. Le corresponde también al
menor la satisfacción del funcionamiento solidario de dichas relaciones.
Proponen la derogación del régimen actual y la titularidad exclusiva del menor
sobre los frutos y rentas que su patrimonio genera, considerando en
determinadas situaciones la afectación de esos frutos y rentas a las
necesidades familiares cuando ellas sean judicialmente comprobadas. Habrá que
seguir con atención la evolución de la jurisprudencia, dada la impecable lógica
jurídica de los razonamientos referidos y el prestigio de sus exponentes, a los
cuales adherimos. Ello así ya que impera el criterio que consagra el control de
constitucionalidad de oficio por parte de los jueces. (58)
El proyecto venturosamente se hace eco de esta corriente y
elimina el usufructo paterno-materno disponiendo en el art 697 que "las
rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores están
obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios
bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con
autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los
progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez.
En cuanto a la utilización de las rentas de los bienes de los hijos sin
autorización judicial, el art. 698 los habilita, con la obligación de rendir
cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos: a) de subsistencia
y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta
responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; b) de
enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo; c) de
conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo.
XXI. Participación en los respectivos procesos sobre
responsabilidad parental del niño u adolescente
Es de plena aplicación el Art. 707. Participación en el proceso
de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad. Los niños, niñas,
adolescentes y personas mayores con discapacidad, con grado de madurez
suficiente para formarse un juicio propio tienen derecho a ser oídos y a que su
opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten
directamente. Deben ser oídos por el juez de manera personal, según las
circunstancias del caso.
Algunos ejemplos concretos: Lo deben oír los jueces previamente
a homologar el plan de parentalidad al que refiere el art. 655: "Los
progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del
hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada
progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones,
días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de
relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los
progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus
diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en
el plan de parentalidad y en su modificación".
También antes de fijarlo el juez (art. 656) o de decidir otorgar
la guarda a un tercero (art. 657)
a) Derecho Comparado: Código del Niño Uruguaygo: Artículo 8º.
(Principio general). Todo niño y adolescente goza de los derechos inherentes a
la persona humana. Tales derechos serán ejercidos de acuerdo a la evolución de
sus facultades, y en la forma establecida por la Constitución de la República , instrumentos
internacionales, este Código y las leyes especiales. En todo caso tiene derecho
a ser oído y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida.
Podrá acudir a los Tribunales y ejercer los actos procesales en defensa de sus
derechos, siendo preceptiva la asistencia letrada. El Juez ante quien acuda
tiene el deber de designarle curador, cuando fuere pertinente, para que lo
represente y asista en sus pretensiones. Los Jueces, bajo su más seria
responsabilidad, deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar el
cumplimiento de lo establecido en los incisos anteriores, debiendo declararse
nulas las actuaciones cumplidas en forma contraria a lo aquí dispuesto. El
Código Civil Francés: Artículo 388-1: (introducido por la Ley nº 93-22 de 8 de enero de
1993 art. 53 Diario Oficial de 9 de enero de 1993). "En cualquier
procedimiento que le afecte, el menor de edad capaz de discernimiento puede,
sin perjuicio de las disposiciones que prevean su intervención o su
consentimiento, ser oído por el Juez o por la persona designada por el Juez a
tal efecto. Cuando el menor de edad lo solicite, su audición sólo podrá ser
rechazada mediante una resolución especialmente motivada. Podrá ser oído solo,
con un abogado o con una persona de su elección. Si esta elección no pareciera
conforme con el interés del menor, el Juez podrá proceder a la designación de
otra persona. La audición del menor no le confiere la calidad de parte en el
procedimiento".
La ley orgánica de Protección de los Derechos del Niño de
Venezuela: Artículo 80°: Derecho a Opinar y a Ser Oído. Todos los niños y
adolescentes tienen derecho a: a) Expresar libremente su opinión en los asuntos
en que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función
de su desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se
desenvuelven los niños y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal,
familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y
recreacional. Parágrafo Primero: Se garantiza a todos los niños y adolescentes
el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento
administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos,
garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su interés
superior.
Parágrafo Segundo: En los procedimientos administrativos o
judiciales, la comparecencia del niño o adolescente se realizará de la forma
más adecuada a su situación personal y desarrollo.
En los casos de niños y adolescentes con necesidades especiales
se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación
especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión. Parágrafo
Tercero: Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al
interés superior del niño, éste se ejercerá por medio de sus padres,
representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan
intereses contrapuestos a los del niño o adolescente, o a través de otras
personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan
transmitir objetivamente su opinión. Parágrafo Cuarto:
La opinión del niño o adolescente sólo será vinculante cuando la Ley así lo establezca. Nadie
puede constreñir a los niños y adolescentes a expresar su opinión,
especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.
b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y la
Opinión Consultiva N° 17: La Corte Interamericana
de Derechos Humanos en fecha 29/11/2011, en "Atala Raffo e Hijas c. Chile"(59) en
la que se investigaba una denuncia al Estado Chileno por violar el derecho a la
igualdad y no discriminación, por lo resuelto por Corte de ese país al negarle
a una madre se la custodia de sus hijas en razón de su orientación sexual,
dispuso como medida de mejor proveer que las tres niñas de 12, 13 y 17 años de
edad declaren ante esa Corte y observó que para poder ejercer dicho derecho se
necesita estar debidamente informado, por lo cual ordena que las niñas sean
informadas, precisamente, de que titularizan este derecho a ser oídas que
incluye como un todo inescindible el hacerles saber "las consecuencias que
el ejercicio de ese derecho implica" (considerando 11); por ende dispone
la designación de personal de la
Secretaría para llevar adelante esa manda "en el lugar,
fecha y modalidad que se determine en su momento". Textualmente afirmó que
"La Corte
considera que el derecho de las niñas a ser oídas puede ser ejercido
directamente por ellas, sin necesidad de un representante legal, a menos que
ellas así lo manifiesten", agregando que "hay una gran variedad en el
grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información
que posee cada niño o adolescente"; en ese caso, las hijas cuentan con 12,
13 y 17 años de edad, o sea, tienen diferente desarrollo madurativo, por lo
cual podrían "existir diferencias en sus opiniones y en el nivel de
autonomía personal para el ejercicio de los derechos de cada una"
(considerando 12). La resolución fue aplaudida entre nosotros por prestigiosa
doctrina. (60) No
hizo otra cosa que aplicar lo que ya había sostenido en la opinión consultiva
N° 17 del año 2002, a
pedido de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: "Bajo esta
misma perspectiva, y específicamente con respecto a determinados procesos
judiciales, la
Observación General 13 relativa al artículo 14 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, sobre la igualdad de todas
las personas en el derecho a ser oídas públicamente por un tribunal competente,
señaló que dicha norma se aplica tanto a tribunales ordinarios como especiales,
y determinó que los "menores deben disfrutar por lo menos de las mismas
garantías y protección que se conceden a los adultos en el artículo 14".
101. Este Tribunal considera oportuno formular algunas precisiones con respecto
a esta cuestión. Como anteriormente se dijo, el grupo definido como niños
involucra a todas las personas menores de 18 años (supra 42). Evidentemente,
hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la
experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en
aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la
de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance
de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la
protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio. 102. En
definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en
el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del
menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según
corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se
procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de
su propio caso.
XXII. Privación de la Responsabilidad Parental
En orden a la privación de la
responsabilidad parental el proyecto establece: Art 700. Privación: Cualquiera
de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por: a) ser
condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra
la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo,
dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo la
custodia del otro progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligro la
seguridad, salud física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de
adoptabilidad del hijo. En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c)
la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación;
en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de
adoptabilidad del hijo. (61)
Toma como fuente la redacción actual del art. 307 del C.C. que
la dio la ley 23.264, que modificó las reformas que la ley 10903 introdujo en
el texto originario y el art. 600 del Proyecto del 98, que conservó dicha
fórmula. A su vez la fuente de la reforma de la ley 23.264 fue el Código Civil
Francés reformado en 1970 y el anteproyecto Belluscio que lo propuso. Quedan
comprendidos en consecuencia los casos que antes eran considerados de pérdida
en el anterior art. 308 del C.C. y también los casos de privación de ejercicio
contemplados en el párrafo segundo del art. 309. Con buen criterio el proyecto
agrega la declaración en estado de adaptabilidad del hijo, que no tiene en el
orden actual, consagración expresa
En relación al inciso a) presenta otro
supuesto que opera "ipso jure", produciendo la privación de la
responsabilidad parental. (62) Se
refiere a la condena por delito, es decir al pronunciamiento judicial que
señala con certeza el acontecimiento de un hecho antijurídico, culpable y
punible en perjuicio del hijo. El mismo debe ser doloso, cometido por uno de
los padres en perjuicio del hijo. Dolo es conocimiento y voluntad de la
realización del tipo y un querer como voluntad que acompaña al saber, al decir:
quiso lo que sabía. Se incluye también a los delitos preterintencionales, toda
vez que los mismos ostentan también tal calidad de dolosos. Modifica su fuente,
el C.C. vigente y establece que la sanción es respecto del hijo "de que se
trata", descartando su aplicación para los otros hijos del autor. En el
derecho vigente se entiende que el delito cometido contra uno de los hijos
ocasiona la privación respecto de todos, dado que el autor no ofrecería ninguna
garantía con respecto a los demás. (63) Tal
aserto no fluye del texto expreso de la ley, como si resulta sin embargo del
art. 379 del Código Civil Francés. (64)
XXIII. Suspensión del ejercicio
Art. 702. Suspensión del ejercicio. El
ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure: a) la
declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; b) el plazo de la
condena a reclusión y la prisión por más de TRES (3) años; c) la declaración por sentencia
firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que
impiden al progenitor dicho ejercicio; d) la convivencia del hijo con un
tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo
establecido en leyes especiales".
Entendemos en relación al inc. c) que la
sentencia firme de limitación de la capacidad "por razones graves de salud
mental" (que remite a los arts. 31, 32, 36, 38 y concordantes del
Anteproyecto) debe ponderar específicamente la relación paterno-filial. Luego
de la aprobación de la "Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad" aun en el derecho vigente, habría que analizar en cada caso
concreto si la persona que por algún grado de afectación en su salud mental fue
judicialmente declarada incapaz o inhabilitada en el régimen del C.C., (persona
con incapacidad o con capacidad restringida en el proyecto) efectivamente puede
ser a la par suspendida sin más en el ejercicio de la patria potestad
(responsabilidad parental) en forma automática, como daría a entender la norma
contenida en el art. 309 del C.C, fuente del proyecto. Este artículo es así sin
embargo interpretado pacíficamente, en forma unánime por la doctrina. De las
sustanciales modificaciones que operaron en los últimos años en nuestro derecho
positivo en la materia surge una posición netamente contraria. Ello así por
estrictas razones normativas que orientan la teleología del ordenamiento y
están enderezadas hacia el respeto irrestricto y global de los derechos de la
persona con padecimientos mentales en conjunción con los del hijo en la materia
que nos ocupa, y se erigen como obstáculos a que sean así consideradas como
otrora. La medida de suspensión del ejercicio debiera tributar jurídicamente en
beneficio particular y directo del sujeto protegido: en el interés superior del
hijo, sustentándose en dicho "Standard" en forma independiente o
autónoma. Entendemos que queda absolutamente claro que ahora no opera
automáticamente. Por caso recordamos que la República Argentina
aprobó la
Convención Internacional sobre los derechos de personas con
discapacidad", por ley N° 26.378 (B.O. 9/6/08). Bajo su influencia
normativa no admite otra lectura el articulado del C.C. (y por ende, con más
razón el del proyecto, que lo mejoró ) en tanto el instrumento internacional
manda "garantizar los derechos y obligaciones de las personas con
discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda..", (en
el art. 23 que es transcripto y, que refiere "Respeto del Hogar y la Familia ). (65)
Máxime ello así teniendo en cuenta que
—complementariamente— el nuevo texto del Artículo 152 ter del C.C. luego de la
reforma del año 2010 dispone que: "Las declaraciones judiciales de
inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos
conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más
de TRES (3) años y "deberán especificar las funciones y actos que
se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor
posible". (Artículo incorporado por art. 42 de la Ley N ° 26.657 B.O.
3/12/2010) (el subrayado nos pertenece)
Por
su parte el art. 38 del proyecto establece: "Sentencia": "La
sentencia debe determinar la extensión y alcance de la incapacidad y designar
representante. Si el estado de la persona en cuyo interés se sigue el proceso
lo hace posible y conveniente, el juez debe especificar los actos que el incapaz
puede realizar por sí o con asistencia de uno o más curadores. Si el juez
considera que la persona está en situación de conservar su capacidad con
limitaciones o restricciones, declara los límites o restricciones a la
capacidad y señala los actos y funciones que no puede realizar por sí misma. En
ambos casos, designa un curador y determina sus funciones. Se aplican las
reglas de este Código relativas a la curatela, y a la tutela, en cuanto sean
compatibles, incluidas las reglas de la pluralidad. La sentencia que declara la
incapacidad o la restricción parcial a la capacidad de la persona debe ser
revisada por el juez en un plazo no superior a TRES (3) años, sobre la base de nuevos
dictámenes interdisciplinarios. Por su parte el art. 36: "Prueba. La
sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la
persona en cuyo interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b)
época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y
sociales existentes; d) régimen para la protección y asistencia. Para expedirse
sobre los dos primeros incisos, es imprescindible el dictamen de un equipo
interdisciplinario, integrado por médicos especializados, entre los cuales debe
haber necesariamente un siquiatra, y por otros profesionales cuyas incumbencias
los habiliten para tales fines".
Ante este nuevo rumbo
cardinal que es un verdadero cambio paradigmático y jurídicamente
revolucionario que adoptó felizmente el cuadrante normativo imperante y proyectado,
la regla general es privilegiar al máximo la autonomía del sujeto que sufre
padecimientos mentales, siendo plasmada la misma en el reconocimiento de su
capacidad como principio y la limitación de la misma la excepción, que en buen
acople dogmático será interpretado con carácter eminentemente restrictivo y
justificado plenamente en prueba, siendo todo otro criterio desajustado al
espíritu de las normas, pues no engarzaría con él. La afectación o restricción
de los derechos de la persona con padecimientos mentales (entre los cuales se
ubica sin hesitación el ejercicio de los deberes-derechos parentales
desarrollados) debe encontrar sustento o explicación en la singularidad de cada
caso, considerándolo en concreto, en particular. Los equipos interdisciplinarios
a los que alude el nuevo art. 152 Ter del C.C. y el art. 36 del proyecto para
ilustrar acabadamente al Juez con elementos certeros deberán evaluar desde las
diferentes miradas científicas las características del sujeto cuya limitación
de la capacidad se peticiona en el aspecto paterno-filial puntualmente, dar
detalles específicos sobre la calidad de la relación o del vínculo con el hijo
o con los hijos y pronunciarse pormenorizadamente en la conclusión que deberá
portar el sello de la interdisciplina sobre el mentado ejercicio en cuanto a la
pertinencia u impertinencia, conveniencia o inconveniencia para la persona del
hijo. Explayarse en este último caso con fundamentos científicos suficientes y
validados sobre los beneficios que para el sujeto menor aparejaría la
suspensión, sin que quepa aplicar otro criterio dogmático automáticamente o sea
el recurso de utilizar el artículo en estudio interpretándolo aisladamente, sin
ensamble sistemático con las restantes normas transcriptas. Todo esto en cuanto
no se hayan dado esos pasos previos a la mentada declaración de que se trate.
XXIV. Conclusión
Los lineamientos
generales de la reforma proyectada sintéticamente comentados en materia de
responsabilidad parental se corresponden con la evolución del derecho comparado
y también con los criterios jurisprudenciales actuales. Respeta los postulados
de democratización de la familia y consecuentemente los derechos humanos de los
niños, niñas y adolescentes, siendo las adecuaciones terminológicas funcionales
a tales fines.
(1) Mediante el Dec. 191 del Poder Ejecutivo (23/02/2011) se
dispuso la creación de una comisión que tendrá a su cargo la elaboración de un
proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y
Comercial de la Nación. La
comisión estuvo integrada por los ministros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco y por la profesora Aida
Kemelmajer de Carlucci. Entre los fundamentos para la creación de esa comisión
se destacaron: "Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue
afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y
modificaciones legislativas. En este sentido cabe destacar la reforma
Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra
legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la
interpretación que la
Jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos
cambios normativos"."Que todas estas circunstancias tornan necesario
proceder a actualizar y unificar la Legislación Nacional
en materia de derecho privado, procurando elaborar una obra que, sin sustituir
la legislación especial, contuviera una serie de principios generales
ordenadores". "Que cabe tener en cuenta los procesos de integración y
las codificaciones de la Región ,
puesto que sería deseable promover cierta armonización en los aspectos
fundamentales". "Que atento a lo expuesto, resulta necesario la
creación de una Comisión que lleve a cabo con mayor eficacia y eficiencia el
objetivo de actualización y unificación de la legislación nacional en materia
de derecho privado, integrada por dos miembros de la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACION ,
y por una renombrada académica perteneciente a la actividad académica".
Finalmente el Poder Ejecutivo Nacional remitió recientemente el proyecto al
Congreso de la Nación.
(2) Código Civil de Perú, Libro III; Derecho de Familia,
Patria Potestad: Título III, Capítulo Único. Ejercicio, contenido y terminación
de la Patria Potestad ;
arts. 418 y ss.; C.C. De Chile: arts. 243 y ss.; Art. 252 y ccs. del C.C.
Uruguayo; En Méjico el Código Civil para el Distrito Federal en materia común y
para toda la República
en materia Federal, Libro primero. De las personas, Título octavo, Arts. 411 y
ss.; C.C. de Colombia, Art. 288
l , modificado por la Ley 75 de 1968, art. 19, "la patria potestad
es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no
emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su
calidad les impone".
(3) C.C. Francés: Autoridad de los Padres: Art. 371-2.
(Agregado por el Art. 5 de la Ley
855 de 1978). La autoridad pertenece al padre y a la madre para proteger al
hijo en su seguridad, su salud y su moralidad. Ellos tienen a su respecto, el
derecho y el deber de guarda, de vigilancia y de educación. Es justo anotar que
el C.C. Francés de 1804 utiliza la rúbrica "De la puissance
peternelle", (Del poder del Padre) evitando el término patria potestad
expresamente. Más en el articulado se habla de "autorité paternelle"
(autoridad del padre) (Título IX, Del Libro I, arts. 371 a 387). Los atributos son
el derecho de vigilancia del hijo, el derecho de corrección y el usufructo
legal, conf. BAUDRY - LACANTINERIE, G. "Précis de Droit Civil, t. I,
Libraire de la societé du Recueil General des Lois et des Arréts, cito por la 8
edición París, 1902, pp. 1122 y ss.). El Código de Familia de Costa Rica
utiliza los términos como si fuesen sinónimos. En el Título III lo etiqueta
"De la
Autoridad Paternal o Patria Potestad". El art. 31º del
Código del Niño de Bolivia:(Autoridad de los padres). La autoridad de los
padres ejercida en igualdad de condiciones por la madre o por el padre,
asegurándoles a cualesquiera de ellos, en caso de discordancia, el derecho de
acudir ante la autoridad judicial competente, para solucionar la divergencia.
Conc. (Art. 1970 C .P.E.
Art. 18 Inc. 1 C .D.N.)
El Código de Familia de El Salvador de 1993 también elige la denominación de
"autoridad parental" En la Republica Dominicana
el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de los
Niños, Niñas y Adolescentes (ley 136 - 03 del 7/8/2003) en el Acápite G Derecho
de Familia, en el nº 3 define que la denominada autoridad parental: "Es el
conjunto de deberes y derechos que pertenecen de modo igualitario al padre y a
la madre, con relación, a los hijos e hijas que no han alcanzado la mayoría de
edad.
(4) Ya el legislador argentino la había insinuado en el ART.
7, de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635): "Responsabilidad familiar"
"La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas,
niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos
y garantías".
(5) Es el caso de Adriana Krasnow: El término patria potestad
no se corresponde con el lugar que hoy tiene el niño en el ámbito íntimo de su
familia y en su protección desde el Derecho. Esta protección se fortalece con
la jerarquía que la constitución del año 1994 otorga a la Convención de los
Derechos del Niño y que se reafirma con la entrada en vigencia en el año 2005
de la Ley 26.061
de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Este
marco regulador, en gran medida, condiciona el funcionamiento de los institutos
del Derecho de familia que comprenden al niño y motiva la adaptación de
términos que resultaban válidos cuando la norma respondía a finalidades
distintas. Para entender esto, recordemos que en el Código de Vélez, la
estructura familiar vertical justificaba que el padre en su calidad de titular
de la patria potestad ejerciera el poder sobre sus hijos, quienes se
encontraban en una situación de dependencia respecto a éste. En cambio hoy, los
hijos y los padres se encuentran en igualdad de condiciones y los últimos se
limitan a cumplir con todas las funciones que la ley les acuerda con miras a la
protección y desarrollo integral de los hijos. En consonancia con la condición
de personas autónomas, los hijos pueden ejercer los derechos cuya titularidad
detentan en función de sus competencias, limitándose los padres a ejercer sus
deberes-derechos respetando y acompañando a los hijos durante las distintas
etapas de desarrollo. Como podemos apreciar, la dinámica de este vínculo se
corresponde con términos como responsabilidad parnetal o autoridad parental,
los cuales refieren a la función que ejercen los padres en beneficio de los
hijos. (4) Si bien este cambio de término, exige una revisión del instituto en
su conjunto, su planteo en el debate de esta ley hubiera alertado sobre la
necesidad de incluirlo en la agenda parlamentaria (Cfr. KRASNOW, Adriana.
"La custodia en la ley 26.618. Una pérdida de oportunidades"
Publicado en: Sup. Esp. Matrimonio Civil 2010 (agosto), 23.
(6) Cfr. FAMA, María Victoria; HERRERA, Marisa, "Crónica
de una ley anunciada y ansiada". ADLA 2005-E, 5809.
(7) Cfr. GROSMAN, Cecilia "La privación de la patria
potestad y el interés superior del niño" LA LEY 17/11/2004, 4; GROSMAN, Cecilia P. "El
cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los padres
¿Utopía o realidad?" En "Nuevos Perfiles del Derecho de Familia
(Coordinadores Aída Kemelmajer de Carlucci y Leonardo B. Pérez Gallardo),
Editorial Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 179 y ss.)
(8) Cfr. BISCARO, Beatriz, "Algunas reflexiones sobre la
reforma del Código Civil con relación a la patria potestad", RDF, 52, pag.
133 y siguientes.
(9) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza,
25/06/1985, M. de C. E., M. c. C. M., P., LA LEY ; 1986-B, 169, con nota de Elías P. Guastavino;
AR/JUR/298/1985; Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San
Isidro, sala II, 05/05/1981, P., C. A., AR/JUR/2028/1981Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala D, 10/04/1980, C., Z. M. c. G., H. A., LA LEY 1980-D, 528, AR/JUR/6059/1980.
(10) Art. 154 del C.C. Español: "Los hijos no emancipados
están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en
beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad
física y psicológica".
(11) Beroch coincide que en la actualidad considera antes que
los derechos de los padres, el interés del hijo el que aparece condicionado por
el interés y el bienestar del niño. (Cfr. BEROCH, Nélida "La familia:
Patria Potestad - Relaciones paternos filiales Instrucción escolar de los hijos
- Reflexiones sobre el problema de la violencia escolar" UNLP 2008-38, 58)
(12) Del dictamen de la Procuración que la Corte por mayoría hace suyo,
sentencia del 29/4/08 (LA LEY ,
2008-C, 540).
(13) Cfr. GROSMAN, Cecilia P., "El cuidado..." op.
cit. p. 181.
(14) Cfr. MIZRAHI, Mauricio Luis, "El niño: educación para
una autonomía responsable" LA
LEY , 1993-E, 1269.
(15) SCJBA; 27/10/81; DJBA, 121-377.
(16) A su vez el Libro Segundo se divide en ocho Títulos.
Matrimonio (I, Arts. 401 a
445); Régimen Patrimonial del Matrimonio (II, arts. 446 a 508); Uniones
Convivenciales (III, Arts. 509
a 528); Del parentesco (IV, 529 a 557) Filiación (V,
arts. 558 a
593); Adopción (VI, arts. 594
a 637); Responsabilidad Parental (VII, Arts. 638 a 704); Procesos de
Familia (VIII); Arts. 705 a
723).
(17) Expresamente estatuye el art. 33, Párrafo tercero de la
ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) que "La falta de recursos materiales de los
padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las
niñas, niños y adolescentes, sea circunstancia, transitoria o permanente, no
autoriza la separación de su familia nuclear... ni su
institucionalización" y que concordantemente el inc. f) del art. 41 indica
que: "No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional
la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del
organismo administrativo.- El Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador de 2002, en su
art. Art. 114 dispone: "Improcedencia de limitar, suspender o privar la
patria potestad por razones económicas: "La circunstancia de carecer de
suficientes recursos económicos no es causal para limitar, suspender o privar
al padre o a la madre de la patria potestad. Tampoco se lo hará cuando por
causa de migración motivada por necesidades económicas, el padre, la madre o
ambos deban dejar temporalmente al hijo o hija bajo el cuidado de un pariente
consanguíneo en toda la línea recta o hasta el cuarto grado de la línea
colateral. En este caso sólo podrá suspenderse la patria potestad para efectos
de confiar la tutela al pariente que recibió el encargo. En el mismo sentido el
ato 354 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de
Venezuela: Improcedencia de la
Privación de la Patria Potestad por Razones Económicas: "La
falta o carencia de recursos materiales no constituye, por sí sola, causal para
la privación de la patria potestad. De ser éste el, caso, el niño o el
adolescente debe permanecer con sus padres sin perjuicio de la inclusión de los
mismos en uno o más de los programas a que se refiere el artículo 124 de esta
Ley". Por su parte el art. 285. del C.C. Uruguayo establece que "Los
padres podrán perder la patria potestad a instancia de parte, previa sentencia
del Juez competente, en los casos siguientes:.. Inc. 7°. Si se comprobare en
forma irrefragable que durante un año han hecho abandono culpable de los
deberes inherentes a su condición de tales, no prestando a sus hijos los
cuidados y atenciones que les deben. 8°. Cuando hicieren abandono de sus hijos
y a juicio del Instituto Nacional del Menor sea posible la inmediata entrega en
tenencia con fines de posterior legitimación adoptiva o adopción. Para que se
configure el abandono será necesario comprobar que los padres rehúsan el
cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad en términos tales,
que hagan presumir fundadamente el abandono definitivo. En tanto el art. 286
dispone: Cuando la conducta de los padres con sus hijos no bastase, según el
criterio de los jueces, para declarar la pérdida de la patria potestad, podrán
limitar ésta hasta donde lo exija el interés bien entendido de los hijos.
(18) Cfr. ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil",
Derecho de Familia", t. 2, p. 654.
(19) Cfr. LOPEZ DEL CARRIL, Julio J., "Patria potestad,
Tutela y Curatela", Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 29.
(20) Observación General n° 7 (2005) Realización de los
derechos del niño en la primera infancia. Comité de los Derechos del niño,
CRC/C/GC/7/Rev.1. 40° período de sesiones. Ginebra, 12 a 30 de septiembre de 2005.
(21) ART. 641. Ejercicio de la responsabilidad parental. El
ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: a) en caso de convivencia
con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno
cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos
contemplados en el art. 645, o que medie expresa oposición; b) en caso de
separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se
presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro,
con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por
decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo
uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de muerte,
ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad
parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de
hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor; e) en
caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció
por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los
progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o
establecer distintas modalidades.
(22) Si es reconocido por uno solo, ejerce la patria potestad
quien lo reconoce (art. 264, inc. 4°).Matrimoniales: 264, Inc. 1°) "En el
caso de los hijos matrimoniales, los cónyuges conjuntamente, en tanto no estén
separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los
actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo
en los supuestos contemplados en el art. 264 "Quater", o cuando
mediare expresa oposición". Extramatrimoniales: Si ambos lo reconocen y
conviven, los dos conjuntamente (art. 264 inc. 5) En el mismo sentido el art.
415 del C.C. Mexicano: Art. 415. Cuando los dos progenitores han reconocido al
hijo nacido fuera de matrimonio y viven juntos, ejercerán ambos la patria
potestad.
(23) Cfr. GROSMAN, Cecilia, "La tenencia compartida
después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", LA LEY , 1984-B, 806.
(24) Cfr. BISCARO, Beatriz. "Algunas reflexiones...",
cit. p. 134.
(25) Cfr. WAGMAISTER, Adriana, "Acceso a ambos
progenitores como un derecho humano de los niños", LA LEY , LXIII-C, 1212.
(26) Confr. BASILE, Carlos A., "El ejercicio de la
autoridad de los padres: Dualidad o unitarismo. Análisis Jurisprudencial y
comparado (LA LEY ,
2005-B, 1065).
(27) Cfr. HOLLWECK, Mariana - MEDINA, Graciela,
"Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como
una alternativa frente a determinados conflictos familiares", LA LEY BA , 2001-1425.
(28) Mangione Muro escribe que se trata de "La doctrina de
los años tiernos": El/la niño/a durante sus primeros años (años tiernos)
necesitaría más a la madre que al padre porque ella está mejor preparada para
nutrir y cuidar al niño/a. Hay una presunción de que toda madre por el hecho de
serlo goza de suficientes habilidades para brindar cuidado, amor y disciplina a
sus hijos/as. En consecuencia la custodia de un niño/a de tierna edad es
entregada a la madre, a menos que ella sea declarada incapaz. Esta doctrina
tuvo su auge en el siglo XIX y fue considerada un triunfo para las mujeres pero
también una derrota. Fue una victoria, ya que se había desarrollado en la
sociedad como regla común, la preferencia del padre en el momento de otorgarse
la custodia de un hijo/a . Esta doctrina permitió a la mujer ser cabeza de
familia después del rompimiento marital, así como poder separarse de un marido
maltratador sin la pérdida de los hijos/as. Fue una derrota ya que reforzó los
roles tradicionales de las mujeres en la esfera privada, como servidora del
hogar, desalentándolas en su búsqueda de independencia (Cfr. MANGIONE MURO,
Mirta H. "Tenencia y guarda de menores". Derecho de Custodia y cuestión
de género" DJ 2005-2, 1123).
(29) En ese sentido la CNCiv Sala E el 18/08/80 consideró que existían
una serie de elementos que demostraban personalidad negativa de la madre desde
un punto de vista moral, atento un ulterior concubinato, el abandono en que se
encontraba el hijo, el desentendimiento de la madre en relación con la
actividad escolar del niño, máxime cuando la conducta del menor había adquirido
caracteres alarmantes habiendo sido protagonista de una agresión física
lesionando a un compañero, hecho que dejó de manifiesto que en la emergencia
descripta existió mayor e inmediata atención del padre, pese a no estar
investido de la tenencia, y acordó a éste la tenencia definitiva del hijo
habido en concubinato adulterino. La CNCiv Sala B, el 29/04/88 sostuvo que amén de que
la madre hubiera mejorado su comportamiento, no era posible pasar por alto la
anterior conducta desordenada en relación a sus hijos de corta edad, cuando la
misma les ocasionara serios perjuicios a éstos.
(30) FAMA, María Victoria; HERRERA, Marisa "La perspectiva
de género en el Derecho de Familia o cómo el Derecho de Familia silencia al
género", presentada en el XIV Congreso Internacional de Derecho de
Familia, celebrado en la ciudad de San Juan de Puerto Rico, del 23 al 27 de
octubre de 2006; MORENO, Gustavo D., "La eliminación de la preferencia
materna en el cuidado personal de niños y niñas de corta edad", RDF Nº 16,
Perrot, Buenos Aires, 1999.
(31) Se resumen sus argumentos: a) configura un prejuicio
histórico, económico, sociológico y jurídico; b) refuerza el rol de la mujer
como ama de casa y madre, conjuntamente con la dependencia económica del marido
siendo una ventaja para madre pero también una carga, constituyéndose en un
caso de discriminación directa o negativa; c) se opone a las investigaciones en
las cuales se concluye que el afecto que necesita un niño es independientemente
del sexo del progenitor que lo provea; d) la presunción acarrea la idea de la
existencia de un derecho de propiedad sobre el hijo y centra la atención en las
necesidades emocionales de la madre sobre las del niño; y e) se está ante un
caso de discriminación por sexo. Que no la norma del art. 206 no se ajusta a
los criterios de razonabilidad y proporcionalidad exigidos por nuestra
jurisprudencia constitucional para justificar una diferencia de tratamiento
legal en el ejercicio de los derechos fundamentales, entre los cuales
evidentemente se halla la responsabilidad parental. La norma citada propone un
criterio de atribución de tenencia basado en una mirada estereotipada.
(32) Cfr, LLOVERAS, Nora "La mujer y la ley", Rev.
JA, 08/09/93.; ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, op. cit. t. II, p. 187.
(33) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de
San Juan, sala I; 29/04/2011; "M., L. M. c. S. Z., R. M. A." LA LEY Gran Cuyo 2011
(agosto) , 696, con nota de Gabriela Yuba; Cita Online: AR/JUR/14257/2011.
(34) ART. 556. Otros beneficiarios. Las disposiciones del
artículo anterior se aplican en favor de quienes justifiquen un interés
afectivo legítimo.
(35) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, 10/11/2006,
P., R. J. c. H., R. M., DJ 2007-I, 1018, AR/JUR/8415/2006; en el mismo sentido
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 25/09/2003, D., W. A. c.
V., L., DJ, 2004-2, 142, AR/JUR/4811/2003.
(36) El derecho del padre de visitar a sus hijos, cuando ellos
viven con la madre que tiene su guarda, es asimismo su deber jurídico: la
frecuentación del padre tiene por objeto precisamente, asegurar que los menores
mantendrán su contacto paterno, indispensable para su formación, corrección,
vigilancia y educación (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A,
27/06/1985, B., L. A. c. D. M. de B., A., LA LEY 1985-E, 151, AR/JUR/1158/1985).
(37) CCiv. Com y Garantías en lo Penal, Pergamino, 16/11/99;
"H., E. A. y otro c. S. A. L., LLBA, 2000-68.
(38) CNCiv., sala K, 26/10/00; ED, 192-494.
(39) C2° Civ. y Com. Paraná, Sala 2, 8/2/02, "C.E.A.E.
c/R.G. Incidente de medida cautelar genérica. C.E. A.E. s/Solicitud de tenencia
provisoria de sus hijos menores s/ Queja". Zeus, 90 — J — 268.
(40) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de
Minería - I Circunscripción Judicial SALA III; de Neuquén; 20/3/06 "F. C.
A. s/situación P/ M. I. F. M. S/ QUEJA".
(41) "Los astreintes son condenaciones conminatorias de
carácter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple un deber jurídico
impuesto por una resolución judicial, cuya vigencia perdura mientras no cese la
inejecución, pudiendo aumentar indefinidamente. Tienen especial importancia
para compeler al deudor a que cumpla específicamente lo debido, cuando la
ejecución forzada de la obligación es imposible" Código Civil y leyes
complementarias" dirigido por BELLUSCIO, Augusto C., t. 3, p. 242, Astrea.
No representan, pues, una indemnización judicial de perjuicios, no tienen
carácter fundamentalmente resarcitorio, aunque en alguna medida conjuguen las
consecuencias de la demora. Por más que no haya real existencia de un perjuicio
—que no tiene el vencedor porqué invocar, ni probar—, ellas son igualmente
procedentes. Tampoco constituyen una medida disciplinaria, sino una forma de
coacción psicológica sobre el condenado, a fin de determinar su voluntad
forzándolo a cumplir la resolución, cuando la clase de prestación contenida en
la condena impide que se obtenga por otros medios. O sea, en los casos en que
la ejecución dependa exclusivamente de la voluntad del obligado " (Cfr.
MORELLO, Augusto Mario, SOSA, Gualterio Lucas, BERIZONCE, Roberto Omar,
"Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires y de la Nación ",
t. II-A, p. 709, Platense, Abeledo Perrot).
(42) Establecido un régimen de visitas con el fin de asegurar
una adecuada relación entre madre e hijos, su cumplimiento debe ser objeto de
cuidadosa atención de parte de los progenitores, pues en ello va involucrada la
formación de los menores. De ahí que el apartamiento del sistema en forma
unilateral, sin la mínima justificación ante el órgano judicial en tiempo
propio, merezca el correspondiente reproche de parte de éste, así como la
aplicación de sanciones cuyo sentido es la rectificación de la conducta
cuestionada y evitar sucesivas situaciones que afecten la estabilidad afectiva
y relación de los hijos con su madre. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, sala A, 23/02/1989, O. P., G. D. c. M., O. A., LA LEY 1989-C LA LEY 1989-C, 401, DJ, 1989-2,
943, AR/JUR/1425/1989).
(43) CNac. Civ. Sala G; "R. c. X., H." 21/08/1996; LA LEY , 1997-B, 467 — DJ, 1997-1,
1063 (Cita online: AR/JUR/3239/1996).
(44) Consideró sentencia definitiva, a los fines del recurso
extraordinario federal, la resolución que concede la tenencia provisoria de una
niña a su madre —poniendo fin a la guarda de hecho que venía ejerciendo el
padre—, pues si bien no es de las que pone fin al pleito, es susceptible de
ocasionar un agravio de insuficiente o imposible reparación ulterior, lo cual
adquiere —en la especie— una dimensión singular en tanto el cumplimiento del
decisorio recurrido supone habilitar un cambio fundamental para el psiquismo en
formación de una persona menor de edad. (Del dictamen de la Procuración que la Corte , por mayoría, hace
suyo) Corte Suprema de Justicia de la
Nación (CS) CS, 2008/04/29, M. D. H. c. M. B. M. F.
(45) El art. 264 bis en la primera oración dispone:
"Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad
o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a
tutela". En la segunda oración brinda la solución puntualmente los hijos
de los menores de edad, que lógicamente en la economía del C.C. están sujetos
ellos mismos también a la patria potestad o a la tutela: "Si los padres de
un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien
ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al hijo
bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el
otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad. (Artículo incorporado
por ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581)). La tutela del art. 264 bis del C.C.
configura un supuesto de tutela legal dentro de la institución organizada en
los arts. 389 y ss. del Cód. Civil. Su operatividad no es ipso iure sino que
debe ser "dada" (expresión empleada en el art. 391 del C.C.) por el
juez, quién decidirá libremente en el interés del menor porque la ley sólo
establece una preferencia para aquel que ejerza la patria potestad sobre el
progenitor extramatrimonial que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, he aquí
el primer tropiezo que encuentra la aplicación del texto legal: la tutela
rarísima vez es discernida porque los interesados no lo solicitan y el
Ministerio de Menores ignora el nacimiento hasta que la necesidad de una
expresión del representante legal se hace imperiosa (por ejemplo, para
autorizar una intervención quirúrgica) y entonces se resuelve la urgencia sobre
el hecho consumado. Cfr. MENDEZ COSTA, María J., "Padres
extramatrimoniales menores de edad no emancipados" LA LEY , 1988-D, 1132. Es
factible, asimismo, que se pida y obtenga la guarda" del menor a favor del
abuelo o abuela por exigencia de los sistemas de asistencia social. Está
conectado en una coherencia lógica con el art. 377 del C.C. que prevé la tutela
como medio para gobernar la persona y los bienes del menor que no esté sujeto a
patria potestad. La norma no es diáfana, pues se advierten omisiones o lagunas.
Colegimos de ella que el menor no puede ejercer plenamente la patria potestad
de la cual es titular sobre sus hijos, mas conserva implícitamente la tenencia,
como elemento material (ART. 9 de la
CDN ). Ello así ya que parecería que del mismo texto surge
como preferido aquel abuelo que tenga a su hijo padre o madre extramatrimonial
menor de edad bajo su amparo o cuidado, que a su vez supone que tiene
técnicamente la guarda de quien está sometido a patria potestad. Conforme lo
estatuido en el art. 386 del C.C., el tutor debería ser un abuelo que conviva
efectivamente tanto con su hijo como con su nieto, o sea que ejerza la tenencia
sobre el padre o madre menor de edad. De lo dicho se desprende que omite
considerar el supuesto de que los dos padres sean menores de edad y convivan
solos, por eso la juzgamos incompleta. Aplicando la solución del art. 390 del
C.C. una corriente sostiene que podría ser designado tutor cualquiera de los
abuelos, y que el juez se debe decidir por el que considere más idóneo, lo que
aparenta conciliar con el espíritu de la norma. También se reclama que en una
futura reforma los mayores de 14 años de edad podrán ejercer la patria potestad
de sus hijos con asistencia de sus padres y que para los actos relevantes en la
vida del infante se necesitará que el consentimiento del progenitor menor se
integre con el de sus padres (por ejemplo para dar el bebé en adopción,
radicarse en el extranjero, intervenciones quirúrgicas, etc.)
(46) Serán actos denominados en doctrina plurisubjetivos
complejos que manifiestan una voluntad de los padres, que no definen los
negocios jurídicos, sino que complementan la que expresa el menor, quien es el
sujeto principal de la relación. Evidencian un carácter intermedio entre la
representación necesaria y el reconocimiento pleno de la capacidad y es fruto
de la gradualidad o progresividad con las que les son reconocidas las
capacidades a las personas. Los mismos son asimétricos o desigualitarios por
definición, ya que las voluntades que las forman no se encuentran en la misma
situación o en un nivel de paridad.
(47) El Art. 222 del C.C. Chileno en la segunda oración: La
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo
cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. El C.C. Peruano: Art.
235º. Deberes de padres e hijos: Los padres están obligados a proveer al
sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores según su
situación y posibilidades. Todos los hijos tienen iguales derechos. En sentido
similar el Código del Niño de Paraguay en el art. 71: "Quienes ejercen la
patria potestad están obligados a prestar alimentos a sus hijos. La obligación
de alimentar comprende proveerles lo necesario para la subsistencia, habitación
y vestido, en condiciones no inferiores a las que disfrutan los obligados. La
patria potestad implica además los siguientes deberes y derechos: a) velar por
su desarrollo integral; b) proveer su sostenimiento y su educación; c) dirigir
su proceso educativo y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y
aptitudes; d) vivir con ellos; e) representarlos en los actos de la vida civil
mientras no adquieran la capacidad y responsabilidad civil; y, f) administrar y
usufructuar sus bienes, cuando los tuvieren". El Código del Niño de
Bolivia, también en el Art. 32: (DEBER DE LOS PADRES). Los padres están
obligados a prestar sustento, guarda, protección y educación a los hijos
conforme a lo dispuesto por el Código de Familia. Asimismo, tienen el deber de
cumplir y hacer cumplir las determinaciones judiciales impuestas en favor de
sus hijos que no hayan llegado a la mayoría de edad. Conc. (Art. 18 Inc. I,
Art. 27 inc. 2 C .D.N.).
Art. 154 del C.C. Español, en el tercer párrafo: "Esta potestad comprende
los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º
Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente
juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la
autoridad. Art. 371-1 del C.C. Francés:(Ley nº 70-459 de 4 de junio de 1970
art. 1 Diario Oficial de 5 de junio de 1970 en vigor el 1 de enero de 1971)
(Ley nº 2002-305 de 4 de marzo de 2002 art. 2 Diario Oficial de 5 de marzo de
2002) La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes cuya finalidad es
preservar el interés del niño. Será ejercida por los padres hasta que el hijo
alcance la mayoría de edad o su emancipación, con el objeto de velar por su
seguridad, su salud y su moralidad, asegurar su educación y permitir su
desarrollo, con el respeto debido a su persona. Los padres permitirán a los
hijos participar en las decisiones que les afecten, según su edad y grado de
madurez. Art. 371-2: (Ley nº 70-459 de 4 de junio de 1970 art. 1 Diario Oficial
de 5 de junio de 1970 en vigor el 1 de enero de 1971)Fecha de actualización
04/04/2006 - Page 86/318 Código Civil (Ley nº 2002-305 de 4 de marzo de 2002
art. 3 Diario Oficial de 5 de marzo de 2002) Cada uno de los padres contribuirá
a la manutención y a la educación de los hijos en forma proporcional a sus
recursos, a los del otro progenitor y a las necesidades del niño. Esta
obligación no se extingue de pleno derecho cuando el hijo alcanza la mayoría de
edad.
(48) Reconoce unas de sus fuentes en el art. 574 del Proyecto
del 98: "Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de
sus padres. Tienen estos la obligación y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarios y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los
bienes de sus hijos, sino con los suyo propios. Su preocupación fundamental
debe ser el interés superior del hijo".
(49) CAFFERATA, José Ignacio, "Derecho de
Familia...", cit. t. 2, p. 191.
(50) Catamarca, art. 1, ley 4193; CHACO, arts. 2 y 6 ley 4.175;
Chubut, arts. 2, ley 4.118; Entre Ríos, arts. 2 y 6 ley 9.198; Misiones, art. 2°
ley 3325; Santa Cruz, arts. 1 y 2 ley 2.466.
(51) Por ejemplo el art. 23 de la ley 9.861 de Entre Ríos:
establece que "Toda persona que tome conocimiento de situaciones que
atenten contra los derechos del niño y del adolescente, deberá denunciarlo ante
los organismos competentes y que las denuncias serán reservadas, en lo relativo
a la identidad de los denunciantes y los contenidos de las mismas".
(52) Un claro ejemplo es el Art. 3° de la ley de provincia de
Buenos Aires: "Las personas legitimadas para denunciar judicialmente son
las enunciadas en los arts. 1° y 2° de la presente Ley, sin necesidad del
requisito de la convivencia constante y toda persona que haya tomado
conocimiento de los hechos de violencia,. La denuncia podrá realizarse en forma
verbal o escrita. (ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires).
(53) Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, 16/04/2010,
B., S. H. c. S., E. S., DFyP 2010 (septiembre), 97, con nota de Claudio A.
Belluscio; AR/JUR/7972/2010.
(54) Art. 678. Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores
se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero,
el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia
letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público. Art. 677.
Representación: Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores
o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente
autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o
de manera autónoma con asistencia letrada.
(55) Para el C.C. el usufructo es el derecho real de usar y
gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su
sustancia. Vélez en la nota señala con cita a Demolombe que la sustancia es el
conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos.
(56) En otra orientación el C.C. Español Art. 164, que
diferencia: "Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma
diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo
administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria.
Se exceptúan de la administración paterna:1. Los bienes adquiridos por título
gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se
cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos
bienes y destino de sus frutos. 2. Los adquiridos por sucesión en que uno o
ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente
desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán
administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y
sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial
especialmente nombrado. 3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera
adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria
serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres
para los que excedan de ella.Art. 165: Pertenecen siempre al hijo no emancipado
los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o
industria.No obstante, los padres podrán destinar los del menor que viva con
ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento
de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que
hubiesen consumido en tales atenciones.Con este fin se entregarán a los padres,
en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se
exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del
artículo anterior y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente
para su educación o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrán
pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda.
(57) Cfr. LLOVERAS, Nora; SALOMON, Marcelo, "La
inconstitucionalidad del usufructo paterno-materno. Una mirada desde el Derecho
Humanitario" JA 2007-IV-1117; SOLARI, Néstor, "El patrimonio y los
derechos del niño", LA
LEY Gran Cuyo 2007 (setiembre), 809, Nota a Fallo.
(58) La CSJN
en "Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la Rca. Argentina ) s/
Quiebra" del 19/08/04 (publicado en DJLL 2004 - 115) sostuvo que es
elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los
casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución.. .. y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella"
(Fallos: 311:2478, entre muchos otros). Que, asimismo, cabe recordar que si
bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones
de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa
concreta en la cual deba o pueda efectuarse.., no se sigue de ello la necesidad
de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la
potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan
erradamente —trasuntado en el antiguo adagio "iura novit curia"—
incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31
de la Carta Magna )
aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la
constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando
4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio). Sabido es que la
inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta
posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional
y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre
importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía
popular, cuya banalización no puede ser republicanamente saludable. CSJN en
"Llerena, Horacio" L. del 17/05/05 (publicado en LA LEY , 2005-C, 559, Sup. Penal
2005 (agosto), p. 24, con nota de Carlos Ignacio Ríos.
(59) Es el caso de la jueza chilena Atala Riffo. La Corte se conocerá en la
primera demanda de discriminación por orientación sexual presentada ante el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, lo que supone que su fallo sentará
un precedente en América. Se trata de la jueza y de sus hijas contra el Estado
de Chile, un caso remitido el 17 de septiembre de 2010 a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) La demanda contra Chile guarda relación con las
alegadas violaciones en perjuicio de Karen Atala y sus hijas "por el (presunto)
trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y
familiar debido a su orientación sexual". La CIDH pidió a la Corte IDH que considere
que el Estado chileno "incurrió en responsabilidad internacional por la
(presunta) violación de los derechos a la igualdad y no discriminación, vida
privada y familiar, familia, protección especial de las niñas, garantías
judiciales y protección judicial". Karen Atala es una abogada de origen
palestino, quien públicamente asumió su condición de lesbiana y demandó al
Estado chileno ante la Corte
IDH por discriminación después de que la Corte Suprema de su
país le negara la custodia de sus tres hijas debido a su convivencia con una
pareja homosexual.
(60) Cfr.Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa
"Cuando la
Corte Interamericana de Derechos Humanos habla, hay que
escucharla. El derecho a ser oído de niños y adolescentes en el ámbito
regional" LA LEY ,
20/12/2011, 1.
(61) ART. 607. Supuestos. La declaración judicial del estado de
adaptabilidad se dicta si: a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación
establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de
familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un
plazo máximo de TREINTA (30) días, prorrogables por un plazo igual sólo por
razón fundada; b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que su
hijo sea adoptado y el organismo administrativo competente agotó las medidas
tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen
o ampliada, durante un plazo máximo de NOVENTA (90) días contados a partir de
la manifestación. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de
los cuarenta y cinco (45) días de producido el nacimiento; c) se comprueba que
las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente
permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un
plazo máximo de ciento ochenta (180) días.
(62) El Código del niño de Bolivia: Art. 34. (de la Pérdida de la Autoridad ): Los padres,
conjunta o separadamente, pierden su autoridad: 1. Cuando son declarados
mediante sentencia judicial ejecutoriada, autores, cómplices o instigadores de delitos
contra el hijo; 2. Cuando por acción u omisión culposa o dolosa los expongan a
situaciones atentatorias contra su seguridad, dignidad o integridad; 3. Cuando
sean autores intelectuales de delitos cometidos por el hijo.
(63) CERVIO, María Ana; GALLIANO, Paola S., "Privación de
Patria Potestad y Derecho de Adecuada Comunicación" Revista de Colección
Temática de Derecho de Familia, Nº 6, Juris, Rosario, 2007, p.. 213 y ss.
(64) Art. 379, primera parte del C.C. Francés: "La
privación total de la patria potestad dictada en virtud de alguno de los
artículos precedentes tendrá efectos de pleno derecho sobre todos los
atributos, tanto patrimoniales como personales, que se relacionen con la patria
potestad; a falta de otra determinación, se extenderá a todos los hijos menores
ya nacidos en el momento de la sentencia."
(65) Art. 23 Respeto del hogar y de la familia. Los Estados
Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la
discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones
relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones
personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones
con las demás, a fin de asegurar que:a) Se reconozca el derecho de todas las
personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar
una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros
cónyuges;b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir
libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el
tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a
información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados
para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos
derechos;c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas,
mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás.2. Los
Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con
discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la
adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan
en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el
interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada
a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en
la crianza de los hijos.3. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las
niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en
familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin de prevenir la
ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de los niños y las
niñas con discapacidad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con
anticipación información, servicios y apoyo generales a los menores con
discapacidad y a sus familias.4. Los Estados Partes asegurarán que los niños y
las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las
autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es
necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un
menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o
de uno de ellos.5. Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia
inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar
atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible,
dentro de la comunidad en un entorno familiar.
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