Jáuregui, Rodolfo G.Salomón, Marcelo J.
Publicado en: LLBA 2007 (julio) , 605
Fallo Comentado: Tribunal
Colegiado de Familia de Quilmes (TColegFamiliaQuilmes) ~ 2007/04/18 ~ B., L. E.
c. C., D. y otra
Sumario: SUMARIO: I. El caso. — II. Lo
novedoso. — III. Integración constitucional de las normas en juego. — IV.
Crítica y realidad. — V. Ausencia de las garantías mínimas establecidas en el
art. 27 de la ley 26.061. — VI. Conclusiones.
I. El caso
El padre desocupado
(según el informe de una asistente social) de una niña cuya edad en el fallo no
se especifica, demandó en representación de la misma por alimentos primero a la
progenitora no conviviente, (quien no tenía bienes registrables ni era beneficiaria
de ningún plan social). La misma al momento de ser demandada trabajaba en una
remisería. El 8 de julio de 2004 se fijó una cuota alimentaria provisoria de
cien pesos en ese trámite. El 11 de noviembre se trabó embargo provisorio sobre
sus ingresos pero no pudo ser efectivizado porque renunció a la empresa en
octubre de ese mismo año. Posteriormente y siempre representando a la niña el 3
de mayo de 2005 demandó el actor a los abuelos maternos. El demandado trabajaba
en una empresa de transporte de vidrios y ganaba la suma de $1114, 50 por mes.
La actuada (según se consideró probado con un informe socio - ambiental)
efectuaba tareas de planchado 2 ó 3 por semana, 4 horas por día, percibiendo
tres pesos por hora (cien pesos mensuales). Ambos tenían 9 hijos (tres menores
de edad). Los abuelos alegaron en su defensa que 4 días por semana la niña
permanecía en el domicilio de ellos (por lo que podría hablarse de una guarda
compartida) y adujeron —además— que el actor no demostró imposibilidad de
suministrar los pretendidos alimentos. El tribunal termina condenando mediante
sentencia de fecha 18 de abril del 2007 al demandado a abonar del 1° al 10 de
cada mes el importe equivalente al 12 por ciento de los montos líquidos
(deducidos los descuentos obligatorios) que percibe en la actualidad, con
efecto retroactivo al 3 de mayo de 2005, ordenándose la retención directa de
dichos montos de los haberes, que regirá una vez firme la sentencia sin
solución de continuidad, rechazó la demanda contra la abuela y cargó con las
costas al accionado.
II. Lo novedoso
Es que declaró de
oficio el tribunal la inaplicabilidad por inconstitucionalidad para el caso
concreto de la primera parte del párrafo segundo del inciso 1° del art. 367 del
C.C., en cuanto establece "una preferencia en la obligación alimentaria
para los ascendientes más próximos en grado" (padres) que implica una
subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado (abuelos)
por contravenir la
Constitución Nacional (art. 3.1 y 27 CDN, art. 75 inc. 22).
III. Integración
constitucional de las normas en juego
El
fallo que comentamos, a nuestro modo de ver, tiene un significativo valor que
excede al conflicto resuelto, pues aborda dos temas de suma importancia para el
Derecho Constitucional de Familia (1). Por
un lado, se observa un pormenorizado análisis buscando lograr la armonía,
contención y desarrollo de las normas reglamentarias del Derecho de Familia
respecto al mandato constitucional, en especial luego de la reforma
constitucional de 1994 y la jerarquización normativa del llamado "Derecho
Humanitario"(2).
Por otro lado, se destaca el compromiso asumido por el Tribunal respecto al
intrínsico deber de la
Judicatura de ejercer el control constitucional del conjunto
de normas aplicables al caso en resolución.
El
primer lugar, el fallo pone en su justo quicio la acuciante problemática que
estalla detrás del art. 367 del C.C., y el actual diseño del derecho
alimentario familiar a la luz del derecho constitucional humanitario (3),
concluyendo —en coincidencia con autorizada doctrina— en la certeza de que el
instituto en cuestión debe ser objeto de un nuevo y minucioso análisis.
En
segundo orden, la sentencia —que luce por su nutrida argumentación— adhiere a
la cada vez más creciente, acertada y auspiciosa —al menos desde nuestra
perspectiva— doctrina judicial del ejercicio oficioso del juicio de
compatibilidad constitucional de normas (4).
El razonamiento del
Tribunal para declarar la inconstitucionalidad —aunque no se encuentra expuesto
ni reconocido— transita por la línea argumental derivada de la doctrina de la
"inconstitucionalidad sobreviniente", que fuera demarcada de manera
eximia por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el celebre caso "Sejean"
(Fallos: 308:2269), cuando declaró la inconstitucionalidad del sistema que
impedía la extinción del vínculo matrimonial y la posibilidad de contraer
nuevas nupcias, por carecer en dicho tiempo de justificación normativa a la luz
de reformulados paradigmas constitucionales.
En el fallo en
comentario —en la búsqueda de una solución integrada y justa al caso a
resolver— se realiza de manera prolija una interpretación y aplicación
integral, jerárquica y constitucional de las normas reglamentarias del Derecho
Alimentario, confrontándolas con los preceptos y mandatos constitucionales,
arribándose a la conclusión en el Considerando "Quinto" que se debe
"... declarar inaplicable parcialmente por inconstitucional para este caso
concreto, la primer parte del párrafo segundo del inciso 1° del art. 367 C . Civil, en cuanto
establece "una preferencia en la obligación alimentaria para los
ascendientes más próximos en grado" (padres) que implica una
subsidiariedad en dicha obligación para los menos próximos en grado (abuelos)
que se contrapone con las previsiones de los arts. 3 inc. 1 y 27 de la CDN.. ." (sic).
Si bien el resultado
final del fallo nos parece acertado, no podemos dejar de remarcar la sorpresa
que nos embarga cuando leemos la ambigua y confusa expresión —desde el punto de
vista procesal— a la que el tribunal recurre en el punto primero de su
"Resuelve" ("inaplicabilidad parcial") para expulsar la
norma (art. 367, CC) de la resolución del caso.
Más
claramente: si el Tribunal ha decidido de oficio avanzar en el juicio de
compatibilidad constitucional de una norma reglamentaria, como lo hace en el
presente caso, existen sólo dos posibles resultados del mismo: o la norma esta
en armonía con el mandato constitucional y por lo tanto debe ser aplicada o, en
su caso, es violatoria del mismo y debe ser calificada de manera clara y
precisa —para el caso concreto— como "inconstitucional". Esta es la
tesis que ha sostenido inveteradamente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ,
al afirmar que la única forma de dejar de aplicar una norma jurídica vigente e
injusta es a través de su declaración de inconstitucionalidad (5).
Si bien el Tribunal en
su derrotero argumental efectúa un correcto y pormenorizado enclave axiológico,
normativo, doctrinario y jurisprudencial que avalan su temperamento autónomo
("de oficio") para llevar adelante el test de constitucionalidad, en
su resolución final recurre a una vacua expresión ("inaplicabilidad para
el caso concreto"), expresión que puede sembrar dudas e incertidumbres,
quitando fortaleza al decisorio.
No consideramos
saludable ni propicio recurrir a este tipo de ambiguas expresiones, las que
parecieran pretenden atemperar las nítidas y letales consecuencias de la
declaración de inconstitucionalidad de una norma. Esta observación que
realizamos a la literalidad del fallo, no enturbia ni disminuye la alta
valoración que nos genera el compromiso y activismo judicial demostrado por el
Tribunal —en su carácter de Poder del Estado— para desenvolverse dentro de la
legalidad constitucional.
No
dudamos en seguir afirmando —como lo venimos hacemos desde hace tiempo (6)—
que el fortalecimiento de los derechos constitucionales familiares viene siendo
sostenido por el Poder Judicial y reiteramos el anhelo y el reclamo para que el
Poder Legislativo se comprometan y consustancien con su "obligación
constitucional" decidiéndose adecuar la reglamentación de las relaciones
familiares a la nueva textura constitucional.
IV. Crítica y realidad
Nos detenemos en ésta
glosa brevemente en los contornos y repliegues que desnudan las íntimas
vinculaciones entre el derecho constitucional y el derecho de familia, en
atractivos puntos de intersección arrojando los narrados sucesos en la ocasión
una respuesta dogmática que compartimos parcialmente, que desplaza la
aplicación de una norma reñida con el constitucionalismo social imperante. Aquí
montada —aunque técnicamente incorrecta— dicha "inaplicabilidad" en
el valor solidaridad en conjunción con el interés superior del niño. Abona las
razones de nuestra posición el hecho de que no puede escapar a la lectura del
fallo la demora que implica la solución contraria. El lacerante transcurso del
tiempo entre la demanda originaria y la satisfacción del crédito alimentario,
que es lo que Morello y Morello de Ramírez denominan con gráfica justeza un
tiro en la sien del proceso justo. De haberse realizado una interpretación
distinta, es impensable el tiempo que habría de insumir en la práctica tal
avatar y la siguiente inexorable postergación de un derecho humano esencial,
con predecibles nefastas consecuencias.
La grata resultante
aquí llamativamente novedosa es la declaración de oficio de inaplicabilidad de
la norma mencionada en el párrafo anterior por entrar en colisión con la Constitución Nacional
y la consecuente aplicación operativa de las normas de la C.D .N. citadas, punto no
mayormente explorado en la pieza.
Es seguro que resultó
sumamente difícil al Tribunal (cómo lo es para nosotros ahora) encontrar una
solución equitativa y equilibrada, ante el complicado panorama pintado en el
expediente que estampa con crudas pinceladas las tan ingratas como múltiples
carencias materiales, representativas de las mismas que sufren bastos sectores
de la sociedad argentina, que no pueden satisfacer necesidades básicas pese a
trabajar denodadamente para eso.
Decimos
que es difícil por lo siguiente: Ni siquiera considerando válidos desoyendo la
andanada de críticas y toda la polémica que generó la publicación de los
guarismos del INDEC en los meses pasados (7)claramente
el grupo compuesto por los abuelos maternos y sus hijos (tíos de la niña)
apenas si superaba la línea de pobreza y pese a eso quien tiene magros ingresos
que comparte seguramente con los demás convivientes debe pagar ahora una cuota
alimentaria (8).
De esa forma suma una nueva carga a sus esfuerzos. Dos personas más jóvenes
(padre y madre) delegan parcialmente deberes (a la letra de la ley, no delegables)
y el ordenamiento tolera esta situación con una sublime finalidad superior:
oportunismo para saciar el hambre de una criatura.
No
obstante se abren nuevos horizontes jurisprudenciales en la exploración de
soluciones constitucionalmente justas mediante las cuales los jueces tratan de
hacer pie en el preambular principio de "afianzar la justicia". Las
enseñanzas han sido inspiradas entre nosotros por los aportes lúcidos de la
usina lumínica de un gran maestro (9),
que sin dudas en esta particular cuestión se puede sindicar como uno de los
impulsores de un razonamiento impecable al cual a la postre adhirieron otros (10),
que calza elegantemente en el molde del nuevo "Modelo de Justicia de
acompañamiento", cómo refiere felizmente el fallo.
En
el plano legal está en juego la interpretación no solamente de la norma
contenida en el art. 367 del C.C. que se juzgó inaplicable-sino también la del
art. 370 (11) Y aquí nuevamente acordamos con la
solución del Tribunal. Obviamente no es necesario para el niño probar sus
necesidades, pues se presumen. Tampoco que le es imposible procurarse medios
con su trabajo. Tal como apunta Toribio Sosa que el menor actúe bajo
representación legal obviamente no le quita el carácter de legitimado
sustancial. Evidente, el que reclama alimentos es el menor, no quien lo
represente en juicio (12),
agregamos nosotros coyunturalmente. Entonces —a diferencia de lo que hizo
anteriormente la CSJN
en fallo de noviembre de 2005 (13)—
no se ocupó el tribunal de compatibilizar la norma del art. 367 del C.C. con
las de la C.D .N.,
sino que —derechamente— enfiló hacia su "inaplicabilidad",
(inconstitucionalidad, según nuestro parecer), juzgando paralelamente aplicable
la norma del mentado art. 370 del C.C., con la marginal salvedad más arriba
apuntada, por ser una niña quien reclamaba. Mediante el ensamble de ambas
coordenadas, superó al unísono la flaqueza probatoria de la presunta
desocupación del padre de la niña (mediante un informe socio-ambiental) y la
"imposibilidad" de la madre de procurar los medios para alimentar a
su hija. Dejó expedita la posibilidad de que en la salida la acertada solución
transite por un nada recóndito camino marcado por el art. 31 de la C.N ., que sirvió de atajo para
que irradie su aura protectora de derechos la CDN de rango constitucional, mediante la
extensión categóricamente oportuna de sus normas operativas. Se enroló en
contra de la pacífica jurisprudencia que reina y que fue acatada aún luego del
fallo de Corte relacionado y en plena armonía con tal precedente, rescatando
otro antecedente que antes de ahora robusteció la postura a nuestro juicio
correcta (14).
En efecto, recientemente la
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata,
dijo que era improcedente el reclamo de alimentos efectuado a la abuela si la
madre no acreditó la insuficiencia de recursos o la imposibilidad del padre o
la suya propia para procurarlos, por cuanto el orden legal de los parientes
obligados al pago de alimentos es sucesivo o subsidiario y no simultáneo,
condición que posee el deber en relación con los abuelos (15).
V. La ausencia en el
proceso de las garantías mínimas previstas en el artículo 27 de la ley 26.061
(Adla, LXV-E, 4635)
Lo
dicho anteriormente por añadidura nos lleva a posar la mirada en otra cuestión,
también no menos interesante de ser analizada: Queda como un punto oscuro
(injustificadamente atenuado quizás por el corto rodaje de la ley 26.061) la
ausencia de intervención de la niña en el proceso, con los aparejados aparentes
incumplimientos de las garantías procesales mínimas previstas en el art. 27 de
la misma ley. La normativa también abre una nueva brecha para adecuar los
procesos judiciales de familia a la Constitución Nacional.
Mas concretamente complementa lo normado por el art. 12 de la CDN (16),
conectándolo con el art. 18 de la
C.N ., y desplegando en un extendido abanico las referidas
garantías, que amplían considerablemente la cobertura originaria de la
mismísima Convención. En consecuencia se impregna el ordenamiento de un cariz
progresista, que es bastante más que un fino maquillaje para los desajustes del
proceso.- Recordemos que ahora rigen plenamente para el sujeto niño garantías
mínimas (a cualquier edad menor a 18 años): derecho a ser oído; a que su
opinión sea tenida primordialmente en cuenta (conforme a su madurez y
desarrollo, art. 24); a ser asistido por un letrado preferentemente
especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento
judicial (en este caso) que lo incluya; a participar activamente de todo
procedimiento y a recurrir ante el superior ante cualquier decisión que lo
afecte. Aun antes de la vigencia de esta ley la SCJBA anuló sentencias por
falta de cumplimiento del deber del tribunal de oír al niño (17),
al igual que el Tribunal Superior de la Provincia de Neuquén en una cuestión de tenencia
y régimen de visitas, en trámite de divorcio por presentación conjunta de sus
padres, por aplicación de la ley provincial 2302 (18).
Con más razón esta solución se impone clamorosamente ahora, que la sanción sin
mayores dificultades se extrae del concierto de normas que trae la novel ley
(ver los arts. 1°, 2° y 29, derechos están asegurados por su máxima
exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La
omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los
órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las
acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de
tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces; las garantías de los
sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes,
indivisibles e intransigibles). Además es preciso puntualizar que se les
reconoce en ejercicio de las rituales garantías a los niños actuación en
calidad de partes, con mayores facultades que las usuales dada la plena
vigencia de su interés superior de jerarquía constitucional (19).
Y —por si fuese insuficiente— al aplicar el Standard operativo del Interés
Superior del Niño la ley 26.061 manda nuevamente al juez en su art. 3° a que la
opinión del niño sea tenida primordialmente en cuenta. Más claro y enfático
imposible. Hasta pareciera que el legislador incurre en tautologías, mas no es
así. Aparentemente la deseada irrupción de este nuevo sujeto procesal requiere
del íntegro cumplimiento a rajatabla de puntillosos recaudos para poder
democratizar a la par tanto las relaciones de familia cómo los ámbitos
forenses. Lamentablemente aquí fueron literalmente ignorados o incumplidos. En
síntesis: El niño parte tiene derecho a ser oído (20) siempre, a ser asistido por un letrado
preferentemente especializado en niñez siempre, a que su opinión sea tenida
primordialmente en cuenta de acuerdo a su madurez y desarrollo y que al formar
el inspirador principio regente del interés superior que opera en doble rango
(legal y constitucional) aplicándolo en el caso concreto, el operador
(Ministerio Pupilar, Juez) contemple primordialmente su opinión, solamente para
desecharla con razones fundadas, las que debe amparar —asimismo— en normas
jurídicas aplicadas con un criterio de máxima razonabilidad.
Es un cambio paradigmático
el que impulsa esta ley, no es una mera sugerencia, susceptible de traducirse
en "interpretaciones restrictivas" o en citaciones facultativas.
Forzosamente tiene que ser por imperativo mandato activamente receptado desde
los tribunales. Receptar la letra y el espíritu de la norma. Y llama
poderosamente la atención que en estos casos el principal protagonista siga
siendo un "convidado de piedra" o un mudo testigo pasivo de su propia
historia. Volviendo al análisis del caso, nos preguntamos si no hubiese sido
conveniente —además de estrictamente legal— que el tribunal adquiera elementos
para una milimétrica ponderación del complejo cuadro, en un fluido diálogo
coloquial y sencillo con la niña, materializando funcionalmente los principios
procesales de inmediatez y oralidad.
VI. Conclusiones
a) Elogiamos y
resaltamos el perfil del Tribunal al asumir su natural y esencial rol de
interprete de la constitucionalidad del producto legislativo, no abdicando de
su función institucional y confrontando la norma reglamentaria —art. 367 CC y
concordantes— con los preceptos emanados de la Carta Magna y los
Tratados y Convenios Internacionales.
b) En tal empresa, el
fallo pone en su justo quicio la acuciante problemática que estalla detrás del
art. 367 del C.C., y el actual diseño del derecho alimentario familiar a la luz
del derecho constitucional humanitario, concluyendo en la certeza de que el
instituto debe ser objeto de un nuevo y minucioso análisis.
c) Desde esa
perspectiva, y más allá de algunas expresiones ambiguas, el Tribunal resuelve
acertadamente el planteo sometido a su dictamen, haciendo efectivos y reales
los derechos del niño en su reclamo alimentario. Esta actitud denota una loable
reinterpretación, innovadora y progresista, del derecho de familia, que es la
que se impone para los tiempos que vienen y que emana del derecho
constitucional humanitario.
d) Las garantías
mínimas que dimanan del art. 27 de la ley 26.061 deben ser observadas en todos
los procesos de familia, sin excepción. La deseada irrupción de este nuevo
sujeto procesal requiere del íntegro cumplimiento a rajatabla de puntillosos
recaudos para poder democratizar a la par tanto las relaciones de familia cómo
los ámbitos forenses.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) Por el profundo y completo análisis de la temática,
recomendamos para quien desee profundizar sobre la especialidad: GIL DOMINGUEZ,
Andrés - FAMA, Victoria - HERRERA, Marisa, "Derecho Constitucional de
Familia", Bs. As., Ed. Ediar, 2006.
(2) Entre otra doctrina especializada que aborda la temática,
puede consultarse: BIDART CAMPOS, Germán, "Las fuentes del Derecho
Constitucional y el principio Pro homine". En libro: "El Derecho
Constitucional del siglo XXI: Diagnóstico y perspectivas" (obra
colectiva), Ed. Ediar, Bs. As., 2000; PINTO, Mónica. "Temas de Derechos
Humanos", Ed. del Puerto, Bs. As., 1997. Para estudiar la problemática y
realidad normativa que se deriva del "Bloque de Constitucionalidad", véase:
MANILI, Pablo Luis. "El Bloque de Constitucionalidad (La recepción del
derecho internacional de los derechos humanos en el Derecho Constitucional
Argentino)", Ed. La Ley ,
Bs. As., 2003.
(3) Si desea consultarse en profundidad nuestra postura,
véase: LLOVERAS, Nora; SALOMON, Marcelo. El paradigma constitucional familiar:
análisis a una década de su reformulación. Jurisprudencia Argentina. Lexis
Nexis. Bs. As. JA, 2005-II-888.
(4) Postura que definitivamente es doctrina judicial de
nuestra CSJN, en especial a partir del caso "Mill de Pereyra c/ Provincia
de Corrientes", del 27/09/2001 (LA
LEY , 2001-F, 891), finalmente consolidada con la actual
integración del alto Tribunal en la causa "Banco Comercial Finanzas S.A.
—en liquidación Banco Central de la República Argentina —
s/Quiebra", del 19/08/2004 (LA
LEY , 2004-E, 647). Para profundizar sobre Control de
Constitucionalidad, véase entre otros: VANOSSI Jorge R. "Teoría Constitucional.,
Supremacía y Control de Constitucionalidad", Bs. As., Depalma, 1976, tomo
II, pág. 345 y subs. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de Derecho
Constitucional", Bs. As., Depalma, 1995, t. III, p. 312 y subs.; GOMEZ,
Claudio D., "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S .J.N.", LA LEY 2003-A, 230; ib.
(5) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de
derecho constitucional argentino. El derecho constitucional de la
libertad", Ed. Ediar, Bs. As., 1988, t. I, p. 71.
(6) LLOVERAS, Nora; SALOMON, Marcelo, "El derecho de
familia y los Derechos Humanos: una perspectiva obligatoria", en: Libro
Homenaje a la Dra. María
Josefa Méndez Costa. Santa Fe. 2001.
(7) Es ilustrativa la información publicada en el sitio
www.clarin.com en la edición del 3 de febrero de este año, ante el
desplazamiento de la ex-Directora del Indice de Precios al Consumidor: "El
costo de vida de enero se conocerá el lunes en medio de la polémica desatada
tras el desplazamiento de Graciela Bevacqua, hasta el lunes pasado directora
del Indice de Precios al Consumidor (IPC). En su lugar, la ministra de
Economía, Felisa Miceli, nombró a Beatriz Paglieri, una funcionaria de carrera
en el ministerio pero sin experiencia en esta área. Estos movimientos generaron
críticas desde varios sectores, que argumentan que el Gobierno busca manipular
los resultados de la inflación. Los trabajadores del INDEC salieron a la calle
a protestar y a reclamar que los cargos se designen por concurso y no "a
dedo", como ocurrió con Paglieri. Ahora, la atención de los trabajadores
del INDEC —y de buena parte de los dirigentes de la oposición y de los expertos
económicos— está puesta en lo que ocurrirá con el índice de inflación. Por eso,
los empleados del organismo advirtieron que si el Gobierno manipula los datos y
difunde un índice más bajo que el real saldrán a denunciarlo públicamente. Para
eso, el lunes realizarán una clase pública y una radio abierta en la calle para
explicar la metodología con la que se elabora el índice. Tras los cambios en el
INDEC, la credibilidad del organismo quedó en el candelero" (el subrayado
nos pertenece).
(8) El sitio web del diario "La Nación " publicaba el 8
de mayo de este año bajo el título "Subió un 0,1% el costo de la canasta
básica": "Una familia de cuatro personas necesitó $ 916,4 para eludir
la pobreza; la canasta alimentaria acumuló un incremento del 3,3% en el primer
cuatrimestre. Una familia tipo necesitó al menos 30 pesos por día para superar
la pobreza durante abril, según datos difundidos hoy por el Instituto Nacional
de estadística y Censos (Indec). Esta cifra se desprende del valor que alcanzó la Canasta Básica
Total (CBT) durante el mes pasado que fue de $ 916,40 pesos, un 0,1% por encima
del costo que tenía en abril del año último, según consignó la agencia de
noticias DyN. En el primer cuatrimestre, el costo de la CBT , que sirve para medir la línea
de la pobreza, registró un alza de 1,88% y acumuló en el último año un
incremento del 6,9%, por debajo del 11% que acumuló para esta misma fecha en
2006. Cabe aclarar, no obstante, que la canasta básica total surge de aplicarle
un coeficiente a la canasta alimentaria, cuya veracidad fue puesta en duda
luego de la intervención oficial en el Indec. La canasta alimentaria tuvo la
misma variación que la total en abril: 0,1%. Pero desde principios de año
acumuló un alza del 3,3%, inferior al incremento del 4,5% que registró el rubro
Alimentos y Bebidas del cuestionado Índice de Precios al Consumidor (IPC). Una
familia tipo necesitó $ 428,23 el mes último para no caer en la
indigencia." (www.lanacion.com.ar).
(9) Ver MORELLO, Augusto Mario y RAMIREZ DEMORELLO, María S.,
"La obligación alimentaria de los abuelos ante la Convención de los
Derechos del Niño", JA, 1998-IV-1095), citado en el fallo. Esta opinión
fue ratificada en MORELLO, Augusto M. y MORELLO DE RAMIREZ, María S., "El
moderno derecho de familia", Aspectos de fondo y procesales".
Librería Editora Platense, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2002, pag. 137 y
siguientes.
(10) MENDEZ COSTA, María Josefa, "Visión Jurisprudencial
de los alimentos", pag.; BISCARO, Beatriz. "Alimento a cargo de los
abuelos", Principio de solidaridad de la obligación". J.A. 1/3/06,
Fascículo 9, ps. 57 y siguientes; JAUREGUI, Rodolfo G., "La Corte Suprema de
Justicia de la Nación. La
cuestión federal y la obligación alimentaria de los abuelos" LA LEY , 2006-A, 367; CATALDI
resume sosteniendo que resulta importante resaltar la necesidad de una
adecuación de las normas internas y de los criterios jurisprudenciales
relativos a la obligación alimentaria de los abuelos, a la Convención de los
Derechos del Niño y a las restantes convenciones y declaraciones incorporadas a
la Carta Magna ,
con jerarquía constitucional, a partir de la reforma de 1994". Cfr.
CATALDI, Myriam M. "Obligación Alimentaria de los Abuelos", Revista
de Derecho de Familia, Editorial Lexis-Nexis 2007-I, 97. En el mismo sentido:
HARARI, Sofía, "Alimentos a cargo de los abuelos: ¿subsidiarios o
directos?, Revista de Derecho de Familia, Editorial Lexis-Nexis, 2006-II, 22:
"En un país con un sistema judicial lento y un enorme porcentaje de
economía no registrada, la formulación de la obligación alimentaria de los
parientes como subsidiaria atentan contra la satisfacción de los derechos
enumerados por la CDN ".
(11) En el expediente Nª 1480-D-2007, trámite parlamentario N°
028 los diputados nacionales Binner, Hermes Juan - Zancada, Pablo V. - RIOS,
María Fabiana — Martinez Garbino, Emilio Raúl - Storero, Hugo Guillermo -
Augsburger, Silvia - Godoy, Juan Carlos Lucio - Gorbacz, Leonardo Ariel -
Beccani, Alberto Juan - SESMA, Laura Judith - Di Pollina, Eduardo Alfredo,
paradójicamente proponen la siguiente redacción para el art. 370 del C.C.,
extendiendo la obligación paterna: "Art. 370: El pariente que pida alimentos,
debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible
adquirirlos mediante su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere
reducido a tal estado. La obligación alimentaria de los progenitores respecto
de los hijos que hayan cumplido la mayoría de edad, subsiste hasta tanto los
mismos finalicen sus estudios terciarios o universitarios, y siempre que no se
encuentren en condiciones de procurarse recursos económicos necesarios en forma
independiente".
(12) SOSA, Toribio E., "Obligación alimentaria de los
abuelos: subsidiariedad subjetiva y relativa", LA LEY , 2006-A, 605
(13) CSJN; 15/11/2005 , "F., L. c. L., V." Publicado
en: LA LEY ,
2006-A, 606, con nota de Toribio E. Sosa; LA LEY , 2006-A, 368, con nota de Rodolfo Guillermo
Jáuregui; DJ 2005-3, 992, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga; LA LEY , 2005-F, 479; JA, 2005-IV,
62
(14) Deben abonar la obligación alimentaria los abuelos del
menor —que, en el caso, intervinieron en el proceso ejerciendo su derecho de
defensa— en forma solidaria y subsidiaria con el progenitor del mismo, pues
resulta aplicable la
Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) que
impone solucionar equitativamente el caso ponderando el interés del menor y,
ello justifica imaginar soluciones que trascienden el ritualismo procesal
ordinario de los conflictos meramente patrimoniales. Cámara de Apelaciones de
Concepción del Uruguay, sala civil y comercial 02/10/2002; "Gómez, María
Elena c. SAP Willen, Jorge y otra, LLLitoral, 2003-1096; LA LEY , 06/11/2003, 7; ED
06/08/2003, 7.
(15) CApel. Civil Mar del Plata, sala II, 28/03/2006, "M.,
G. N. v. E., L. I.", publicada en Revista Interdisciplinaria de Derecho de
Familia, 2007 I, p. 94.
(16) En doctrina existe disparidad de criterios sobre el
alcance de la garantía mínima establecida por el art. 27 inc. c) de la ley
26.061, en armonía con las disposiciones del art. 12 de la C.D .N. Moreno es de opinión
que la intervención del abogado del niño no será obligatoria sino que dependerá
que hubiera cumplido 14 años, y de la existencia de conflicto de los padres o
el tutor con el niño, la oposición de intereses de los padres o el tutor con el
niño aun cuando no haya conflicto, la existencia de conflicto entre los padres
del niño, la ausencia de representantes necesarios o del requerimiento expreso
del niño frente a una causa determinada que merezca su consideración. Por
debajo de esa edad su representación corresponde a los padres, al tutor y al
Ministerio Público de Menores, pudiendo el juez, en los casos autorizados,
designar un tutor ad litem anta la falta de representación necesaria. Razona
sosteniendo que nuestro Código habla expresamente de menor adulto (127 del
C.C.), en tanto estar en juicio "por sí" supone un hecho voluntario
(art. 897 del C.C.), si son ejecutados con discernimiento intención y libertad;
y por su parte, el art. 921 del C.C. regla que son reputados con discernimiento
los actos lícitos de los menores adultos (14 años en adelante). A su vez el
art. 3° de la ley 26.061 reza que se debe respetar el discernimiento como
apunta integrante del interés superior del niño (art. 3°, inc. d).- Dado que
las personas menores de edad, con excepción de los supuestos que la propia ley
señala, no tienen capacidad para contratar un abogado a través de una locación
de servicios, como tampoco tiene en principio capacidad para otorgar mandato,
el abogado del niño debería ser un funcionario público.- (Cfr. MORENO, Gustavo
Daniel, "La participación del niño en los procesos a través del abogado
del niño", Revista de Derecho de Familia N° 35, Editorial Lexis-Nexis, p.
54 y siguientes). Por su parte Néstor Solari ensaya una respuesta diferente.
Para él la CDN
con jerarquía constitucional, destaca la idea de sujeto de derecho, modificando
sustancialmente el régimen de las leyes internas. En este contexto entiende que
tanto la CDN como
la ley 26.061 garantizan la intervención del patrocinio letrado en todas las
causas judiciales en que intervienen menores de dieciocho años de edad. La
asistencia técnica, consistente en la designación de un letrado patrocinante,
es un derecho del niño, previsto tanto a nivel constitucional como
infraconstitucional. No puede omitirse su intervención, sin violentar
elementales garantías constitucionales La asistencia letrada es una figura
distinta e independiente de la representación necesaria y promiscua,
contemplada en las leyes internas. El abogado actúa conforme los derechos de su
asistido, no obra de conformidad a "su" querer, sino invocando los
derechos del niño. Ya sea por directiva expresa del niño o bien de conformidad
con los derechos que el ordenamiento jurídico confiere al sujeto, cuando éste
no puede impartirle las directivas correspondientes. El abogado no tiene por
misión interpretar el interés superior del niño, sino asistirlo técnicamente en
sus derechos y garantías en el procedimiento judicial. El abogado ejerce la
defensa técnica del sujeto. No dictamina sobre los derechos del niño; no obra
de acuerdo a su voluntad, sino ejerciendo en el proceso los derechos del sujeto
a quien patrocina intervención del patrocinio letrado, de conformidad con las
disposiciones constitucionales y de la ley 26.061, exige que el abogado del
niño actúe en condición de parte legítima en el proceso, patrocinando al niño
en su carácter de tal. Todo ello, sin perjuicio de la representación legal,
necesaria y promiscua. ni la CDN
ni la ley 26.061 distinguen a los efectos del derecho al patrocinio letrado,
según fuere menor o mayor de catorce años. En todo momento las referidas
disposiciones hacen alusión a "niños", sin discriminar edades.
Entiende que no debe confundirse el derecho al patrocinio letrado con quién
debe efectuar la elección del abogado. El error es entender que porque no tiene
capacidad para elegir no puede tener un abogado. La imposibilidad de elegir por
derecho propio un abogado no significa privarlo de la defensa técnica. Si bien
el niño de autos no puede contratar el servicio de un abogado, la ley le debe
garantizar un abogado en todo procedimiento judicial. Si no tuviere la edad,
podrá hacerlo el juez de oficio, a pedido del Defensor de Menores, a solicitud
de los padres o representantes legales o bien, como en el caso de autos, a
petición de la Defensoría
de Niñas, Niños y Adolescentes. Ello así ya que no hay disposiciones expresas,
ni en la CDN ni
en la ley 26.061 que indique a determinadas persona la elección cuando se trata
de un menor de catorce años de edad (cfr. SOLARI, Néstor, "El Derecho del
Niño al patrocinio letrado" Nota a Fallo, DJLL 14/03/2007).
(17) Conf. Ac. 56.195, sent. del 17/10/1995; ídem Ac. 41.811,
sent. del 10/10/1989. "la gravedad de la sanción que el incumplimiento de
dicha exigencia legal (bajo pena de nulidad) acarrea, no es sino la
exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda
legislación sobre menores (art. 19, del Pacto de San José de Costa Rica —Adla,
XLIV-B, 1250—, conf. art. 75 inc. 22, Constitución nacional, ref. año 1994 y
art. 12.2, Conv. de los "Derechos del Niño)"... "Atento la
trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige
que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles fueran las
circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la
edad: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo
porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de
certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido el niño
necesita la mirada de su juez"... "La representación que el Asesor de
Incapaces ejerce, como parte esencial en este procedimiento..., no suple ni,
por ende, subsana la omisión del contacto personal..." (voto del doctor
Hitters, que hizo mayoría). En otro precedente, ante la omisión de escuchar de
dos niños que a la fecha de la sentencia cuestionada (17/03/2000) contaban
respectivamente 10 y 9 años de edad y que al pronunciarse la SCJBA tenían 11 y 10, anuló
de oficio una sentencia que resolvía sobre tenencia y régimen de visitas
(SCBuenos Aires SCBuenos Aires, 02/05/2002 S. de R., S. R. c. R., J. A. (A.
78.728) LA LEY , 2003-A,
425 — DJ, 2003-1, 522, con nota de Leonardo Pablo Ferraro-Colección de Análisis
Jurisprudencial Derecho de Familia-Marcos M. Córdoba, 521).
(18) Corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de
la ley deducido por la
Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente contra la
resolución que denegó su pedido de citación ante su presencia de los hijos
menores de las partes en un divorcio por presentación conjunta, toda vez que la
ley provincial 2302 (Adla, LX-B, 2653) —de protección integral de Niñez y
Adolescencia— resulta mas amplia y clara que la contenida en la Convención sobre los
Derechos del Niño, en tanto proclama la libertad de expresión del Niño, en todo
ámbito, en relación a sus intereses y derechos sin ninguna limitación,
aventando toda confusión que permita su restricción y garantizando a niños y
adolescentes sin mencionar posibilidad de representación alguna su intervención
en todo proceso que afecte sus intereses, sancionando la omisión de tal
garantía con la nulidad de lo actuado (TS Neuquén, 28/04/2005; "Defensoría
de los Derechos del Niño y el Adolescente", LLPatagonia, 2005-1426).
(19) KIELMANOVICH, Jorge, "Reflexiones procesales sobre la
ley 26.061", LA LEY ,
del 2005-F, 987. Para éste autor inclusive la garantía contenida en el art. 27
inc. E) (recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte) ,
supone contar con un procedimiento de doble instancia, y, además con un recurso
de apelación concedido en forma libre, pues bajo esta figura se habilitan
incisivas facultades que podrían favorecerlo, así la alegación de hechos
nuevos, la agregación de documentos posteriores o conocidos con posterioridad
al llamamiento de autos para la sentencia apelada, el replanteo de prueba
indebidamente denegada o respecto de las cuales hubiese mediado una errónea
declaración de negligencia o caducidad, y a la producción de prueba confesional
sobre hechos que no constituyeron materia de ese medio en la instancia anterior
(art. 260 del C.P.C.C. Nación). Ver también KIELMANOVICH, Jorge, "La
dimensión procesal de la ley 26.061", en "Protección integral de
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061. Trabajos
compilados por GARCIA MENDEZ, Emilio, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006,
p. 93 y siguientes.
(20) Hace varios años que jurisprudencialmente se moldeaba la
esfinge de este derecho: "En definitiva, el significado del derecho del
menor a ser oído implica que deje de ser considerado un mero destinatario de la
decisión judicial, y sí una persona cuyos intereses sean oportunamente
evaluados; la audición entonces favorece la mejor ponderación de las exigencias
y de las necesidades de quien será directamente afectado por un acto
jurisdiccional" CNCivSalaI, 20/10/98, "T, H.E.", LA LEY , 1999-D, 149.
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