Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LLLitoral 2007 (febrero) , 13
Fallo Comentado: Cámara de Apelaciones de
Concepción del Uruguay, sala civil y comercial (CApelConcepciondelUruguay)(SalaCivilyCom)
~ 2006/08/07 ~ L., R. A. y R., D.
En el anotado la Sala en lo Civil y Comercial
de C. del Uruguay adopta una muy inteligente medida, que contempla —a la vez—
la necesidad de tratar con extrema prudencia y seriedad institucional tanto la
socialmente sensible cuestión de la constitucionalidad de algunas disposiciones
de la ley nacional 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) (1) (en la que fundó el Juez inferior su
resolución, que fue apelada por la representante del Ministerio Pupilar) como
la situación real en la que engarzará la norma en la Provincia de Entre Ríos,
dando posibilidad a que el órgano administrativo de aplicación se explaye a sus
anchas sobre aspectos pertinentes a la vigencia de la ley. Los dos temas
involucrados se abrazan en el debate que implica una modificación tanto
sustancial como formal en el abordaje de temas inherentes —principalmente— a la
niñez privada de derechos básicos, integrándolo. De un lado anuncia el Tribunal
que tratará la más que discutible atribución a la autoridad administrativa de
adoptar medidas judiciales (2) y del otro —también seguramente— la
extrema inadecuación del andamiaje infraconstitucional anterior a la ley
26.061, extremos que dejan caer la disputa en posturas —aparentemente—
irreconciliables (3).
Ello así aunque han aparecido algunos felices intentos desde la doctrina empecinados
en encontrar necesarios equilibrios, reclamando urgentes mejoras técnicas, mas
rescatando el intrínseco valor de la norma (4).
La
respuesta a la vista corrida por la
Sala bajo la figura del "Amicus Curiae"(5) que brinde el Consejo Provincial del
Menor, permitirá evaluar estadísticamente aspectos que —quizás— no aparecieron
suficientemente esclarecidos en el profuso e intenso intercambio doctrinario
que siguió a la entrada en vigencia de la polémica ley nacional y que para los
tribunales tendrán —seguramente— su peso específico. El mérito de la medida
aquí comentada, radica en indagar desde la jurisdicción con la curiosidad
propia de quien busca la mejor solución, circunstanciadamente la viabilidad
concreta que tiene el organismo técnico-administrativo de protección (en el
caso, en la Pcia.
de Entre Ríos) de cumplimentar con las mandas de la ley (6).
Significa en los hechos y desde el derecho elevar la mirada hacia un nuevo
horizonte y sumar ingredientes que tributarán en beneficio del nivel
cualitativo del debate. Es una muestra de madurez y apertura. Ya será
—necesariamente— la intervención del Organismo estatal entrerriano de pleno
contenido político, de distribución de recursos económicos, a más de jurídico.
Es
como si la propia vida de la jurisprudencia en su dinámica de crecimiento,
apunte a transitar senderos prácticos y a no quedarse estancada o atada
únicamente a aspectos de técnica-jurídica, que aunque de innegable importancia
para la salud republicana (7),
visualiza solamente una arista de la cuestión. También y —fundamentalmente— las
cuestiones presupuestarias jugarán aquí un rol preponderante. Los derechos
declamados insistentemente por un arsenal de normas de jerarquía constitucional
son hoy, —en cuanto líquidos y exigibles desde antes de la ley—, dependientes de
programas y recursos. Alertábamos desde DJLL en la primera oportunidad que
tuvimos de aproximarnos a la nueva ley que debatir que esto sería primordial (8).
La
sola intangibilidad de los fondos destinados a implementar políticas en la
materia, si bien es un principio loable, no alcanza cuando las disponibilidades
son escasas e insuficientes. Habría que ubicar —sin embargo— en nuestra
provincia el tema en su justo medio, reconociendo el progreso de inversión
social en renglones que se traducen en programas concretos (9).
Recordemos que falta un largo trecho por recorrer para asegurar que la Argentina (y en las
provincias) "en lo que respecta a los derechos económicos, sociales y
culturales" adopte (adopten) las "medidas administrativas,
legislativas y de otra índole", "hasta el máximo de recursos" de
que dispone (art. 4° CDN) y "todas" las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
explotación..." y de proporcionar procedimientos eficaces para el
establecimientote programas sociales para la asistencia necesaria al niño y a
quienes cuidan de él".
Conclusión:
Por último, hacemos
desde aquí votos —luego de superfluos y vanos enfrentamientos, discordias y
desencuentros— que la figura del "amicus curiae" que implementó la Sala sintetice y simbolice el
ánimo de quienes operan desde el Derecho, para aunar esfuerzos y volcarlos
concentrados con la mayor cuota de inteligencia y el menor egoísmo para que se
logre una adecuada instrumentación de las normas operativas de la CDN , la mejor solución. Y
sobre todo que el resultado se vea reflejado en una nueva ley de protección de
los derechos del niño, niñas y adolescentes en Entre Ríos, que sea el fruto consensuado
de un verdadero debate abierto, generoso y serio entre todos los sectores
involucrados.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (ley 11.723)
(1) Un prestigioso constitucionalista como lo es Daniel Sabsay
entiende que la ley 26.061 es una suerte de "medida" elaborada por el
Congreso Nacional para dar cumplimiento a los compromisos internacionales que
se derivan de la ratificación por Argentina de la CDN , al asegurar su aplicación
en nuestro país. Por lo tanto, en caso de conflicto con normas provinciales
éstas deben ceder a favor de la ley nacional. (SABSAY, Daniel Alberto. "La
dimensión constitucional de la ley 26.061 y del decreto 1293/205" en
"Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes".
Análisis de la ley 26.061, Obra colectiva, compilador Emilio García Méndez,
Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2006, p. 15 y sigtes.
(2) Es este el aspecto más grave y objetable de la ley, ya que
asigna a la administración facultades de índole judicial extrayendo del ámbito
de los tribunales lo que es función de ellos" en violación directa o
indirecta del art. 95 de la
Constitución , que prohíbe al Poder Ejecutivo —y, con mayor
razón, a sus dependientes— el ejercicio de funciones judiciales. (Cfr.
BELLUSCIO, Augusto C., "Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: la
26.061", L.L., 2006-B, 701 y que "es fruto del avasallamiento de la
división de poderes, y asoma como la punta del iceberg del avance que día a día
pretende socavar los cimientos del sistema republicano al servicio de quienes
medran en estructuras en que se disputa el control y el poder sobre personas y
bienes" ZANNONI, Eduardo A. "El patronato del Estado y la reciente
ley 26.061", L.L., 2005-F, 923).
(3) Laura Cristina Musa, contextualiza las críticas en
pretender "sostener un conjunto de intereses corporativos" que le
otorgan debilidad a la ley y al sistema que crea "la subsistencia del
andamiaje institucional preexistente, y todos sus beneficiarios, que no son
precisamente, los niños sujetos de la protección integral" y "la
previsible reacción de los intereses desplazados, que buscarán reacomodarse
asimilando la reforma sólo en aquellos aspectos que no sean esenciales. (Cfr.
MUSA, Laura Cristina, "La dimensión política de la ley 26.061". En
"Protección..." ob. cit. p.1 y sigtes.).
(4) Palacio de Caiero coincide con la posición de aquellos que
preconizan la pertinencia de la nueva ley, en mérito a que responde a la
responsabilidad internacional de la República Argentina
establecida merced a haber adherido a la Convención sobre los Derechos del Niño, cuya
naturaleza normativa federal es insoslayable (arts. 31 y 75, inc. 22,
Constitución Nacional)" y recuerda que las técnicas jurídicas para
realizar el control de constitucionalidad que emanan del art. 31 de la Constitución Nacional ,
se asientan en: Principios de Legalidad y de Razonabilidad, que dejan como
materias excluidas: a) Las cuestiones políticas no judiciables; b) Las
facultades privativas de cada poder del Estado, ya sea nacional o provincial;
c) Las zonas de reserva exclusiva de cada poder; d) Las razones de oportunidad,
mérito y conveniencia; e) Las cuestiones políticas en relación con el sistema
federal de gobierno, siempre que no haya desnaturalización o desconocimiento
del federalismo; f) La necesidad del caso concreto judicial en contraposición
al caso abstracto; g) La presencia de casos no justiciables (p. ej. consultas
de departamentos u organismos administrativos, resoluciones puramente
normativas, declaraciones genéricas, cuestiones hipotéticas, o declaraciones
sin proceso concreto); h) El interés concreto y específico de la parte
afectada, legitimada, o interesada en una declaración de constitucionalidad, lo
que no debe confundirse con la tendencia —ya superada— que exigía sine qua non
la petición de parte. Afirma que en el control de constitucionalidad de la
normativa incluida en la ley 26.061, es preciso establecer específicamente, y
dentro del marco de un proceso, cuál es directamente la disposición de la Constitución Nacional
afectada o vulnerada por un contenido legal inferior. En función a que la
inconstitucionalidad genérica e imprecisa de la ley es una postura que no puede
válidamente sostenerse. Esta autora —sin embargo— apunta que "debe
asegurarse obligatoriamente el control judicial amplio y de plena jurisdicción
respecto al procedimiento administrativo cumplido en torno a las medidas
excepcionales previstas en el art. 39 de la Ley ". Que en tales casos, "la
intervención judicial no puede ser acotada simplemente a un control de
legalidad de lo actuado en la esfera administrativa; que deben establecerse con
precisión las funciones que competen respectivamente al órgano administrativo y
al judicial"; que deberá preverse, además, un recurso judicial directo de
apelación plena por ante el tribunal competente en la materia, a fin del
control y revisión tanto del procedimiento cuanto de la solución administrativa
de que se trate; y que corresponderá armonizar las respectivas leyes
procesales, procurándose un cuerpo reglamentario y procesal unificado para
todas las provincias, mediante una concertación y conciliación de los criterios
emanados de las autonomías provinciales y la Ciudad de Buenos Aires, lo que puede lograrse a
través de una acción conjunta lograda por medio de los representantes en el
seno del Consejo Federal (Cfr. PALACIO de CAEIRO, Silvia B. "Operatividad
y constitucionalidad de la ley 26.061";L.L., 23/05/06, p. 1).
(5) En nuestro derecho alguna doctrina ya la aceptaba sin
previsión legal. La CSJN
ha receptado expresamente la institución por acordada 28 del 14/7/2004 que regula
"la intervención de amigos del tribunal". Según esta reglamentación
pretoriana, los amigos del tribunal deben ostentar "reconocida competencia
sobre la cuestión debatida", fundamentar su interés en participar de la
causa, informar sobre la existencia de algún tipo de relación con las partes
del proceso y constituir domicilio. La presentación tiene por única finalidad
expresar una opinión fundada sobre el objeto del litigio" (art. 1°),
proceso en el que debe existir un interés público, o una cuestión institucional
relevante (art. 2°). En definitiva, su participación tiene sentido en tanto la
opinión o la sugerencia tienen por objeto ilustrar a la Corte Suprema ,
proporcionarle datos, información, observaciones, dictámenes sobre el contexto
social. El art. 22 de la ley de procedimiento ante el Tribunal Superior de la
ciudad de Bs. As. N° 402/2000 se refiere al amicus curiae como un asistente
oficioso, y su participación se limita a expresar una opinión fundamentada
sobre el tema en debate. La
Corte Suprema de Justicia de Mendoza, aceptó inclusive
agregando oficiosamente mails de "amigos de la corte" en el
precedente de fecha 3/02/06 "Curel, Gastón Oscar y otros en Mansilla
Cuello, Enrique Ariel y otros c. Municipalidad de la Ciudad de Mendoza,
publicado en LLGran Cuyo, 2006 (abril), 326 con nota de María Gabriela Abalos);
En relación a este último fallo Bazán opina que la brecha ha quedado abierta y,
al parecer, en adelante las presentaciones serán sometidas a un target de
exigencia cuya silueta ha comenzado a exhibir los siguientes trazos
fisonómicos: El amicus curiae es un medio procesal adecuado para suministrar a
los jueces la mayor cantidad posible de elementos de juicio para dictar una
sentencia justa; no puede confundirse dicha figura con la de la adhesión al
recurso extraordinario planteado por quien es parte en el litigio; institución
—la de la adhesión— que no existe en el orden procesal de Mendoza y, por tanto,
es juzgada como improponible; el amicus curiae no es un litigante, por lo que
le está vedado atacar los argumentos de la sentencia recurrida con la técnica
propia del recurso extraordinario, y si bien en la actualidad no se le exige
neutralidad, sí se espera, en cambio, una inteligente contribución sobre los
problemas planteados por el caso y su repercusión respecto de terceros y demás
integrantes de la comunidad, aun a sabiendas de que el amicus es el amigo del
actor o del demandado; consistente con lo anterior, la presentación ha de
contener aportes informativos significativos relativos al objeto del litigio,
tales como antecedentes de derecho comparado y datos sociológicos de otras
provincias; referencias, todas, que deben ser fácilmente ubicables, consignando
-por ejemplo- las especificaciones de publicación para viabilizar su consulta
por el Tribunal. Es que la intervención del amicus tiene sentido en tanto su
opinión o sugerencia tengan como propósito ilustrar al órgano jurisdiccional,
proporcionándole datos, información, observaciones, dictámenes sobre el
contexto social, etc. (Cfr. Bazán, Víctor "El amicus curiae y su debut en
la jurisprudencia de la
Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza",
LLGran Cuyo, (Julio), 736).
(6) En las Jornadas: "Ley 26.061. Interpretación. Hacia
el consenso de normas prácticas", organizadas por la Asociación de
Magistrados y Funcionarios de la
Provincia de Entre Ríos y el Ministerio Público de la Defensa , con el auspicio
del Instituto de Capacitación "Juan Bautista Alberdi" se coincidió en
que "Las medidas excepcionales del art. 39 y concordantes de la ley
26.061, son de Competencia Exclusiva de los órganos jurisdiccionales (Conforme
artículos, 3 inc. 18 ley 9324; 18 y 121 C .N.; 1, 23, 165 Constitución Provincial; y
XVIII de la
Declaración Americana de los Derechos Humanos). 6) En la ley
9324, el Patronato del Estado y Declaración de Patrocinio Institucional son
expresiones equivalentes y han sido derogadas (ley 26.061, art. 310 C .C., 31 C .N.). 7) Por aplicación de
la ley 26.061, procesalmente tienen plena vigencia las siguientes normas
contempladas en la ley 9324 (Adla, LXI-C, 3687), Capítulo 1, arts. 1° a 9° y
arts. 10 a
15. 8) El art. 76 de la ley 9324, conserva plena vigencia. 9) Las medidas
ordinarias, como medidas de protección que se instrumenten dentro de la familia
ampliada sin oposición de los representantes legales y que impliquen
permanencias transitorias deben ser por plazos mínimos, salvo que hubiere
expresa conformidad de los padres o representantes legales. En caso contrario y
de prolongarse en el tiempo deben derivar en una guarda judicial o en una
medida excepcional. 10) Toda medida ordinaria que se prolongue en el tiempo más
de doce meses debe ser informada al Ministerio Pupilar.
(7) En relación a las medidas excepcionales prevista en el
art. 39 de la ley, es de opinión Mary Beloff que la ley federal autoriza un
procedimiento administrativo ad-hoc que requiere fundamentación jurídica y cuyo
resultado debe ser notificado en un plazo de veinticuatro horas a la autoridad
judicial. Que si bien el concepto de autoridad competente es bastante difuso en
esta ley, parece razonable interpretar que en este párrafo se está refiriendo a
la autoridad judicial porque de tratarse de una autoridad administrativa no
tiene inteligibilidad el procedimiento. Además sería abiertamente
inconstitucional por introducirse en competencias provinciales no delegadas y
por afectar la garantía de control judicial suficiente. De manera asistemática,
confusa, vaga y con cláusulas difícilmente compatibles con el sistema federal
argentino, la ley desarrolla lo relativo al nuevo "sistema de protección
integral de derechos de niños, niñas y adolescentes. Afortunadamente, gran
parte de las provincias argentinas han legislado e implementado mejores
sistemas por lo que será en ese ámbito donde se determine la suerte de los
derechos de niños y niñas en la
Argentina. (Cfr. Beloff, Mary; "Tomarse en serio a la
infancia, a sus derechos y al derecho. Sobre la "ley de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, los Niños y Adolescentes",
26.061", Revista de Derecho de Familia, Ed. Lexis - Nexis, n° 33, p. 1 y
siguientes.).
(8) JAUREGUI, Rodolfo Guillermo "Luces y Sombras que
giran en torno a una ley promulgada de hecho" DJ, 16/11/2005, 820
(9) En el sitio oficial del Gobierno de Entre Ríos el Consejo
Provincial del Menor en el Informe de Gestión 2003 - 2005 anunció que asistió
en el año 2003 a
4500 niños y adolescentes; en el año 2004 a 12.500 niños y adolescentes y en el 2005 a 25.000 niños y
adolescentes y sus familias. En tanto hizo conocer el presupuesto total de
gastos de los Año 2003 ($22.421.088,00) año 2004 ($25.447.373,34) año 2005
($33.553.504,64); y la proyección para el año 2006: 35.037.000,00. Afirmó que
"a partir de esta gestión, se realiza la revisión del Sistema Jurídico de
Menores actual, con el objetivo de otorgar la Protección Jurídica
para consolidar la
Integración Social de la niñez en situación de exclusión o
riesgo, evitando judicializar o criminalizar situaciones ligadas a la extrema
pobreza. Por tal motivo: 01/06/04: se dicta la resolución 0402 de fecha
01/06/04 que declara la necesidad de la reforma de ley 9324 y encomienda la
elaboración de un anteproyecto de ley de Protección Integral de los Derechos
del Niño, El Adolescente y La
Familia. 08/11/04: Se realiza la presentación del Primer
Anteproyecto de la "Ley Provincial de Protección Integral de los Derechos
del Niño, el Adolescente y la
Familia ". Noviembre y Diciembre de 2004: se realiza una
amplia difusión del contenido del Anteproyecto, solicitando la opinión
principalmente a especialistas nacionales y provinciales, sector académico,
colegios de profesionales, municipios, legisladores, ONG, trabajadores del
área, (cuyos señalamientos han sido considerados en el Anteproyecto). 28/03/05:
Presentación del Anteproyecto definitivo, en el cual se incorporan las
opiniones destacadas consultadas oportunamente 05/05/5: En el marco de la Jornada Provincial
"Todos los Niños, todos los Derechos" se efectuó la presentación del
Anteproyecto definitivo de Ley ante todos aquellos representantes
gubernamentales y no gubernamentales. Febrero de 2006: la Propuesta de Ley
Provincial de Protección Integral de los Derechos del Niño, el Adolescente y la Familia se encuentra en la Honorable Legislatura
para su tratamiento. En relación a la sanción de la ley 26.061 se dijo allí
que: "Este trascendente paso, dado por la legislatura nacional, no
encuentra desprevenida a nuestra provincia, ya que desde el órgano
administrativo desde 2004 se venían implementando programas de protección de
derechos para la infancia, como el denominado "Fortalecimiento Familiar"
inspirado en los principios consagrados e incorporados a nuestra Constitución
Nacional mediante la
Convención de los Derechos del Niño, que hoy están plasmados
en esta ley Nacional 26.061 y en el Proyecto de Ley Provincial de Protección
Integral de los Derechos del Niño, el Adolescente y la Familia ".
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