Jáuregui, Rodolfo G.
Publicado en: LA LEY 02/08/2010 , 6 • LA LEY 2010-D , 567
Sumario: 1. El caso. 2. Los interrogantes. 3. Somero análisis con dos
cuestiones que encienden alertas. 4. Conclusiones.
1. El caso
En enero de 2002 los
entonces cónyuges de nacionalidad argentina y sus hijos también argentinos
emigraron a España y se establecieron en la localidad catalana de Rubí.
Compraron el inmueble en el que habitaban. Luego la pareja se separó. Por
convenio celebrado en la madre patria que fue homologado judicialmente por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 5 de la Localidad de Rubí,
Barcelona, fijaron la esposa y los hijos del matrimonio su residencia en el
domicilio familiar de ese lugar. Especificaron expresamente que cualquier
cambio de residencia posterior debería ser notificado al otro cónyuge, a fin de
que "tenga conocimiento del lugar en el que se encuentran los menores en
todo momento". En relación a los hijos del matrimonio (por ese entonces de
11, 8 y 5 años de edad y de 16, 13 y 10 en la actualidad) pactaron que
permanezcan bajo la guarda y custodia de la madre. Acordaron que era voluntad
de ambos cónyuges de seguir ejerciendo conjuntamente la patria potestad sobre
los hijos, y con ese fin se comprometieron a tomar de común acuerdo
"cuantas decisiones importantes puedan afectarles". El padre
contribuyó a la compra de los pasajes aéreos de sus hijos y les dio de baja en
su seguro médico. La mentada compra fue realizada el mismo día en que la madre
renunció a su empleo español. Paralelamente esta "desarmó" su casa de
la localidad de "Rubí" y despachó hacia Buenos Aires 398 kgs en 20
bultos. De estos dos últimos extremos no había constancias en la causa de que
el peticionante estuviere anoticiado. Volaron madre e hijos a mediados de 2005,
con la presunta intención de irse de vacaciones. Mas la madre durante el viaje
los consultó a los niños sobre si querían residir en la Argentina. Nunca
regresaron a España. El padre dentro del año encaminó gestiones para lograr la
restitución internacional. Según constancias de la causa en dos de las
entrevistas celebradas la demandada se refirió respecto de lo errado de su
conducta desde el punto de vista legal, y en cuanto a que obró contra la
opinión del Sr. B. Asimismo, un informe recogió lo dicho por los menores,
acerca de que creían haber venido al país de vacaciones. En mayo de 2006 fueron
entrevistados por la psicóloga y asistente social del tribunal de familia que
intervino a raíz del pedido: Según el contenido de los informes glosados se
insertaron socialmente, contaban con una red social, institucional y familiar
en la provincia de Buenos Aires. Extrañaban mucho a su padre, y deseaban que
pudiera vivir cerca, para continuar con el contacto que mantenían previamente.
En septiembre de 2006 el establecimiento educativo dio cuenta de que "los
alumnos son sumamente versátiles y que se integraron positivamente a la escuela
sin experimentar retrocesos".
Los niños fueron
escuchados en el trámite, por la
SCJBA. Sin embargo la Procuradora entendió que se trató de "una
simple entrevista, que no se ajustó a los parámetros propios de un informe
psicológico". No interpretó que "se trataba de un conflicto férreo,
ni de una oposición, en los términos del art. 13 de la Convención Internacional ".
Recordemos
que la CSJN ya
sostuvo el criterio que aunque las constancias de la causa den cuenta de la
adecuada inserción de los menores al medio actual no bastan para configurar la
situación excepcional prevista en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores para denegar la restitución los niños a su país de origen. (2)
2. Los interrogantes
¿Era lícita la
retención?; ¿fue consentida la radicación en nuestro país por el padre
solicitante? ¿La restitución entrañaba un grave riesgo de exposición a un serio
peligro físico y psíquico, o de que coloque en una situación intolerable a los
niños? ¿Se comprobó que los menores se opusieron "vehementemente" a
su regreso, con un grado suficiente de madurez y desarrollo?
3. Somero análisis con
dos cuestiones que encienden alertas
Otra
vez la Corte
abordó el delicado tema de la restitución internacional de niños. (3) Estaban en juego en esta oportunidad
la interpretación de las normas del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores de La Haya "
de 1980 (4) y la Convención Internacional
de los Derechos del niño, (art. 5, 9.1, 12, 18.1). Es un problema intrincado.
Tan doloroso como escabroso y complejo, cuando no dramático. Indica la solución
escogida el retorno forzado a un país extranjero de dos niños argentinos de 10
y 13 años, que vivieron en España solamente durante tres años y medio: desde
enero de 2002 (seguramente se mudaron allí con sus padres por la gran crisis
económica que azotó a la
República en diciembre de 2001) hasta mediados de 2005, tal
como quedó dicho. Transcurrieron la mayor parte de sus respectivas vidas en
nuestro país, y ahora son compelidos a abandonarlo por esta decisión en
comentario. Va de suyo que coincido con la calificación de ilegal de la
retención, en consideración al contenido explícito de la legislación española
(ya que era de aplicación el derecho español, que en el art. 156 del C.C. (5) permite el ejercicio conjunto de la
patria potestad) y al expreso contenido del pacto homologado. (6) La Señora P. no tenía el
derecho de custodia en forma exclusiva en los términos del Convenio de La Haya , ya que no podía decidir
de manera unilateral la residencia de sus hijos fuera de España. El supuesto
que la Señora P.
tuviera atribuido el derecho de custodia, ello no alcanzaba para que pudiera
decidir la modificación de la residencia habitual de los niños en los términos
uniformes del Convenio. Al hacerlo, ha violentado su centro de vida y el
derecho atribuido a su padre, cometiendo la infracción que se califica como
conducta ilícita y que da lugar al procedimiento de restitución. (Raya de Vera)
La localidad de Rubí (España) era entonces el lugar donde tenían su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado y radicación en la Argentina , y es de
aplicación el art. 3 del Convenio (Fama).
Es evidente la falta o
ausencia de prueba sobre la pretendida autorización paterna para que sus hijos
puedan radicarse definitivamente en la Argentina , dado que la demandada que la alegó
declaró lo contrario. Mas por ello entiendo que es correcto referirse a la
retención ilícita. Si bien el viaje o el traslado en sí fue autorizado
originariamente, lo fue con un fin diferente al que resultó ser en definitiva:
para un período de vacaciones, no como un permiso de radicación. Tampoco la
dificultad estribaba en eludir el "grave riesgo de exposición a un serio peligro
físico y psíquico, o de que se coloque al menor, de cualquier otra manera, en
una situación intolerable" normado también en el art. 13 del precitado
instrumento internacional, por las razones adunadas más que suficientemente en
el dictamen de la Sra.
Procuradora Fiscal.
Sin
embargo dos cuestiones observadas encienden una luz roja de alerta: En primer
lugar el largo tiempo que insumió el trámite de restitución, cuestión que
remite inequívocamente a revisar puntillosamente el funcionamiento del Poder Judicial
y de los procedimientos en la República Argentina en la materia. En este caso
los justiciables (niños, sujetos especialmente protegidos), son víctimas
indiscutiblemente tanto de una crisis familiar que a sus padres obturó la
posibilidad de lograr consensos mínimos —básicamente fijar en común un lugar de
residencia de los niños— como de la morosidad judicial. Por caso cabe recordar
que el art. 1º del Convenio de La
Haya garantiza "la restitución inmediata" de los
menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado
contratante. Habría que adaptar entonces —habida cuenta de ello— los mecanismos
recursivos a la urgencia necesaria, que aparece como una nota especialmente
requerida o distintiva para la eficacia práctica del tratado. De lo contrario
su espíritu de desvanece en esencia y con ello se causan graves e irreparables
perjuicios, que los sufren precisamente los sujetos más débiles y necesitados
de protección que son a quienes tributan sin dudas sus normas. (7) Máxime ello así cuando en el pedido no
se debate cuestión de fondo alguna en relación al derecho de custodia. (8) Lo dicho adquiere mayor
preponderancia, dado que entiendo que la nítida referencia al centro de vida
del dictamen de la
Sra. Procuradora Fiscal es correcta. El Tratado refleja la
tendencia existente en el derecho civil comparado y en el derecho internacional
privado que asigna especial relevancia a la residencia habitual de los menores
como punto de conexión y como criterio fundante de jurisdicción y reconoce que
se encuentra en ella el centro de la vida del menor, con el significado de
presencia, asentamiento o integración del individuo en un determinado medio y
aparece como especialmente indicado respecto a cuestiones relativas a la
protección de incapaces, por cuanto somete a éstos a la legalidad del Estado
donde efectivamente están radicados. (9) Es
impecable —asimismo— la aplicación de la ley 26.061, que contempla el centro de
vida como parámetro, al ocuparse del interés superior del niño (art. 3°, inc.
f).como "el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen
transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia" y
complementariamente, la de su decreto reglamentario 415/2006 que señala que el
concepto de centro de vida se interpretará de manera armónica con la definición
de 'residencia habitual' contenida en los tratados ratificados por la Argentina en materia de
sustracción y restitución internacional de menores" (art. 3°). Pero
precisamente en la vida cotidiana, en los tiempos propios de la infancia, de
constante evolución, cambios y desarrollos, a mi juicio no se puede desligar
este concepto técnico - jurídico correctamente empleado en abstracto de los
efectos no deseados de la ya marcada exagerada demora, que desvirtuó
notoriamente su significado en el caso concreto. Es por eso que en las
Conclusiones y Recomendaciones del Seminario de Jueces Latinoamericanos sobre
el Convenio de La Haya
de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores,
en el apartado "Celeridad en los Procesos de La Haya , incluyendo las
apelaciones". 11 Los Jueces presentes consideran que la urgencia resulta
esencial en casos de sustracción de niños, y que deben realizarse todos los
esfuerzos para decidir el caso dentro de las 6 semanas. (28 de noviembre - 3 de
diciembre 2005, La Haya ), (10)insistiendo en
este medular tema, en las mismas conclusiones por las que bregaron en los años
2004 y 2001: 2. Los jueces presentes confirman las conclusiones y
recomendaciones de la
Cuarta Reunión de la Comisión especial de marzo de 2001 sobre el
funcionamiento del Convenio: - subrayar la obligación (artículo 11) de los
Estados contratantes de tramitar las solicitudes de restitución con rapidez, y
que esta obligación se extienda también a los procedimientos de recurso.
(Conclusiones y Recomendaciones del Seminario de Jueces Latinoamericanos sobre
el Convenio de La Haya
de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
(1.- 4 de diciembre de 2004).
Y
en la Guía de
Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores (Ver la p. 43 del Boletín de
Jueces - Volumen XI 2006, Segunda Parte), Punto 6.3, que dispone: "Prever
procedimientos expeditivos, incluidas las disposiciones que acuerdan a los
tribunales poderes para dar prioridad a las solicitudes de retorno de La Haya o concentrar la
competencia en un número limitado de tribunales". Es como si hubiese
quedado cristalizada en esa larga y tediosa espera la vida de estas personas a
junio de 2005, desconociendo todo lo que aconteció luego, con la muy plausible,
noble y loable finalidad de evitar toda consecuencia práctica y jurídica a la
retención ilícita. Un grupo de expertos de la Conferencia Permanente
de La Haya junto
a integrantes del Instituto Interamericano del Niño dan nacimiento a la
"Ley modelo sobre normas procesales para la aplicación de los Convenios
sobre sustracción Internacional de niños". (11) Las gestiones de su creación datan del
10 de noviembre de 2006. El instrumento está especialmente destinado a los
países adheridos al Convenio de La
Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores de 1989 y a la Convención Interamericana sobre restitución
internacional de Menores de 1989
a los que además, Argentina se encuentra vinculada. Y
precisamente, lo que sugiere es el ajuste o adecuación de las normas procesales
internas a los preceptos de la ley modelo poniendo especial énfasis en
"los plazos breves de decisión". El Proyecto que se consuma en 2008,
cumple con lo previsto afianzando el contenido de los precitados acuerdos
internacionales vigentes respondiendo al artículo primero de ambos; vale decir,
propender a la pronta o inmediata restitución de niños ilícitamente trasladados
o retenidos violentando el derecho de custodia y enmarcado en el debido proceso
respondiendo en todo, al interés superior del menor. (Rapallini). Resta en
nuestro país concretar iniciativas legislativas similares en forma rápida, para
que estos episodios no se repitan y aventar cualquier responsabilidad
internacional al respecto.
En
segundo término preocupa el escasísimo espacio que se dejó durante todo el
trámite y en especial en la instancia extraordinaria a la voluntad de los
niños. (12) Se
desprende que éstos no fueron convenientemente oídos en todas las instancias
judiciales (art. 12 CDN). Tal derecho de audición se relaciona y está
íntimamente vinculado tanto al derecho de defensa en juicio, a las reglas del
debido proceso, como al ISN (13) y la
decisión que se adopte lo debe conformar. Su opinión debe ser descalificada con
argumentos jurídicos, respaldado en prueba. Consecuentemente y por dicha
omisión la opinión de ellos no quedó clara ni adecuadamente plasmada según el
mismo parecer de la
Sra. Procuradora Fiscal (14) y
consecuentemente, según colijo, no se la valoró con justeza: (15) Este derecho a ser oído le otorga
protagonismo al niño y a la vez se le reconocen derechos y garantías propias de
su calidad de sujeto de derecho, en virtud de que, en definitiva, la decisión
final sobre la medida a resolver afectará a la persona del menor, quien será el
que deberá ser restituido al país de su residencia habitual (Solari). Resulta
indispensable que el tribunal escuche al niño, extraiga la voluntad de aquél y,
el juez valore de acuerdo a las circunstancias específicas, si entiende que
dicha voluntad es suficiente y madura como para fundar la decisión final
(Culaciati) La solides argumental del dictamen de la Sra. Procuradora
Fiscal del cual se hace eco la
CSJN , con profuso apoyo jurisprudencial, a mi entender
tropieza con este valladar que debería de haber sido considerado como una
cuestión primordial, para que sea acorde lo resuelto al interés superior de los
dos sujetos de derechos niños involucrados.- Por caso se recuerda que en el
Informe Pérez-Vera, Punto N° 25 se lee: "Por tanto es legítimo sostener
que los dos objetivos del Convenio —uno preventivo, el otro destinado a lograr
la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual— responden en
su conjunto a una concepción determinada del "interés superior del menor".
No obstante, incluso desde la óptica elegida, era preciso admitir que el
traslado de un niño puede a veces estar justificado por razones objetivas
relacionadas con su persona o con el entorno que le era más próximo. Por ello
el Convenio reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por
los Estados de garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o
retenidos de forma ilícita. En la mayoría de los supuestos, tales excepciones
no son más que manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que
proclama que el interés del menor es el criterio vector en la materia.".
Como se recomendó previamente a ser oído, el niño también debe ser
detalladamente informado de las opciones a su alcance, que es lo que se
encuentra dentro de sus facultades de decisión: "El ejercicio del derecho
del niño a expresar sus puntos de vista o su opinión requiere que el niño se
informe acerca de las cuestiones, opciones y decisiones que puedan adoptarse y
sus consecuencias por los que son responsables de la audición del niño, y por
los padres del niño o tutor. El niño también debe ser informado sobre las
condiciones en que él o ella se le pedirá que exprese su o sus puntos de vista.
Este derecho a la información es esencial, porque es la condición previa de las
decisiones del niño" Committee on the Rights of the Child; Fifty-first
session; Geneva, 25 May-12 June 2009 General Comment No. 12 (2009) "The
right of the child to be heard" A su vez la regla n° 51 de las "100
Reglas de Brasilia Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de
Vulnerabilidad" (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 2008) establece:
"Se promoverán las condiciones destinadas a garantizar que la persona en
condición de vulnerabilidad sea debidamente informada sobre aspectos relevantes
de su intervención en el proceso judicial, en forma adaptada a las
circunstancias determinantes de su vulnerabilidad" y en la 52:
"Cuando la persona vulnerable participe de una actuación judicial, en
cualquier condición, será informada sobre los siguientes extremos: La
naturaleza de la actuación judicial en la que va a participar; su papel dentro
de dicha actuación; El tipo de apoyo que puede recibir en relación con la
concreta actuación, así como la información de qué organismo o institución puede
prestarlo". Ahora quedó definitivamente atrás un ya añejo precedente de la CSJN que sentó jurisprudencia
en sentido contrario. (16). Las noveles disposiciones de la ley 26.061
consagran: a) En el art. 2 tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera
sea la forma en que se manifiesten. b) Al formar el interés superior: a ser
oídos y que su opinión sea tenida en cuenta. (art. 3, inc. B); c) En el Art. 24 a ) derecho a participar y
expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos
que tengan interés (aquí se sigue a la letra, prácticamente la CDN ) b) Que sus opiniones sean
tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. c) Art. 27: Además de
todos los derechos reconocidos por la
C.N ., los Tratados internacionales y las leyes, en
"cualquier procedimiento administrativo o judicial" que los afecte a)
A ser oído ante la autoridad competente cada vez que lo solicite; b) Que su
opinión sea tomada primordialmente en cuenta al arribar a una solución que lo
afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento (en caso de carecer de recursos
el estado le deberá asignar de oficio uno); d) A participar activamente en todo
el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier situación
que lo afecte.- ¿Desde qué edad deben los niños ser oídos y participar? La ley
no distingue. El niño no debe escapar a la protección constitucional que su
derecho a opinar merece, mucho menos cuando se dirimen cuestiones que le son
propias, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida. (17)
No
es conveniente hacer distinciones interpretativas donde no las hace la ley.
(Mizrahi) Antes de la vigencia de la ley 26.061 no coincidían las opiniones
sobre la edad a partir de la cual podía ejercer el niño este derecho. Las
divergencias se desvanecieron ante la contundencia de la redacción de los
artículos pertinentes que dio el legislador de la ley 26.061. (18) Algunos autores se inclinaban por
opinar que poseían "juicio propio" en los términos del Art. 12 de la CDN a los diez años teniendo
en cuenta los arts. 1076 y 1114 del C.C. (Pellegrini, Ludueña) y hubo quienes
entendieron que coincidía con los 14 años, que era la edad fijada para los
menores adultos, en virtud de los arts. 127 y ccs. del C.C. (Grosman). Se dijo
también que "el reconocimiento del art. 5° respecto de "la evolución
de las facultades del niño" requiere el creciente reconocimiento de su
capacidad en la toma de decisiones y preserva el derecho de los padres a
proveer "guía y dirección" al niño "en consonancia con la
evolución de sus facultades" y el art. 12 le otorga al niño derecho a
expresar sus puntos de vista en todas las materias que lo afectan, establece
que deben tomarse debidamente en cuenta las opiniones "en función de la
edad y madurez del niño". Entonces lo expresado en los arts. 5 y 12,
aunque no lo digan expresamente, entraña que a los niños debe dárseles la
oportunidad de demostrar que tienen capacidad para tomar sus propias
decisiones. (Wagmaister). La ley 26061 citada veda cualquier interpretación
restrictiva. Terminó con toda discrecionalidad judicial o administrativa para
eso. El XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Paraná, junio de 2003).
Subtema: "Derecho a ser oído. Eficacia del debate procesal" Ponente
General: Luis René Herrero 1. El derecho a ser oído representa el eje del
mecanismo constitucional que rige en la República ; es el soporte de los derechos humanos
y eminente expresión del respeto a la dignidad del hombre. 2. El derecho a ser
oído es constitutivo de un principio irrenunciable del derecho procesal
constitucional que se expande hacia todas las exteriorizaciones
procedimentales; pudiendo regularse razonablemente en orden a su tiempo y modo
de concreción-. 5. Este derecho incluye el derecho personal del niño a ser oído
y el correlativo deber del juez —en cualquiera oportunidad procesal— de
escucharlo cuando sea afectado en sus derechos...". Es cierto que la
opinión del menor sobre su retorno o no podrá ser decisiva, si, a arbitrio de
las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes
(Raya de Vera) por lo que es jurídicamente indispensable que "al decidir
respecto de la procedencia de la restitución internacional de los menores no
puede prescindirse de recabar la opinión que poseen los niños respecto del
sitio en el cual desean residir, ello por aplicación del art. 13 del Convenio
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores ratificado por la ley 23.857. (Del voto del Dr. Hitters, en la
anterior instancia) Niños de la edad de los que se ordenó restituir, se
encuentran en condiciones de expresar con claridad su verdadero deseo de
permanecer en la Argentina
y analizar las consecuencias y proyecciones a futuro que entraña una decisión
en este sentido (convivir aquí con su madre, continuar sus estudios en el mismo
colegio, seguir integrando su grupo de amigos e, incluso, tener con su padre un
contacto más esporádico del probablemente querido). Decidir en contra de este
deseo, expresado libremente y desde su más íntima convicción, implica
desconocer su subjetividad y la importancia o "peso" que su opinión
debe tener a los fines de determinar cuál es su interés superior (Fama).
Lamentablemente en el caso de autos, no quedó suficientemente en claro cuál era
esa voluntad y no obstante ello se decidió. Es obvio que en la escucha "se
debe distinguir claramente entre la opinión del niño sobre las cuestiones
generales propias de la custodia o visitas, y de las objeciones del niño a ser
restituido, que son las relevantes en un proceso de restitución (punto 15) y
que "resulta esencial distinguir entre la opinión personal del niño y
aquella que puede haber sido inducida por el padre sustractor" (19) (punto 16). (Conclusiones y
Recomendaciones del Seminario de Jueces Latinoamericanos sobre el Convenio de La Haya de 1980 sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 2005).
4. Conclusiones
Resta trabajar con
decisión firmemente en nuestro país para reglamentar rápidamente desde la ley
un procedimiento ágil y expeditivo para lograr mayor celeridad en la resolución
urgente e inmediata de los pedidos de restitución internacional de niños, para
que no sea en este crucial aspecto de oportunidad "papel mojado" la Convención de la Haya. Es menester
asegurar en dicho procedimiento que éstos ejerzan en forma efectiva e integral
su constitucional derecho a participar y ser oídos, en todas las instancias por
la que transite la causa. Sólo así se contemplará realmente su interés
superior.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (Ley 11.723).
(1) CSJN 19/05/2010 "B., S. M. c. P., V. A." LA LEY 15/06/2010, 15/06/2010, 6
- LA LEY 2010-C,
633, AR/JUR/17055/2010 que revoca lo resuelto por SCJBA 04/02/2009; "B.,
S. M. c. P., V.A." LLBA, 2009-163 - LA LEY , 30/03/2009, 9, con nota de Eloísa B. Raya de
Vera; LA LEY
2009-B, 607, con nota de Eloísa B. Raya de Vera; DJ 24/06/2009, 1698, con nota
de María Victoria Famá; LLBA 2009 (julio), 616, con nota de Eloísa B. Raya de
Vera
(2) Corte Suprema de Justicia de la Nación 03/07/2009 Partes:
K., S. y otros c. R., G.Publicado en: LA
LEY 23/07/2009, 23/07/2009, 5 Cita Online: AR/JUR/18484/2009
(3) CSJN; 03/07/2009 "K., S. y otros c. R., G." LA LEY , 23/07/2009, 5;
AR/JUR/18484/2009; CSJN, 20/12/2005 "S. A. G." LA LEY , 2006-C, 272, con nota de
Néstor E. Solari; LA LEY
2006-A, 699 - DJ, 26/04/2006, 1139, AR/JUR/5536/2005; CSJN 07/09/2004
"S.A.G.A." DJ, 2004-3, 1099 - LA LEY 2005-A, 302, AR/JUR/3224/2004; Online;
AR/JUR/4366/1995; Corte Suprema de Justicia de la Nación , 14/06/1995, W. E.
M. c. O. M. G., LA LEY
1996-A, 260 - DJ, 1996-1-387 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho
Internacional Privado y de la
Integración - Director: Sara L. Feldstein de Cárdenas, LA LEY , 2004, 133, con nota de
Victoria Basz; AR/JUR/2307/1995.
(4) Adoptado por la Conferencia de La Haya , en el año 1980, aprobada por la República Argentina
mediante ley 23.857 (Sanción: 27 setiembre 1990. Promulgación: 1° octubre 1990.
Publicación B. 0. 31/10/90)
(5) Art. 156,
C .C. Español, último párrafo dispone: "Si los
padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el
hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor,
podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que
la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la
madre las funciones inherentes a su ejercicio". En tanto que el art. 14
del Convenio de La Haya
expresa: "Para determinar la existencia de un traslado o de una retención
ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o
administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la
legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya sean reconocidas
formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener
que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa
legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo
contrario serían aplicables"
(6) Considerando el contenido del art. 3 del Convenio de La Haya : "El traslado o la
retención de un menor se considerarán ilícitos a) Cuando se hayan producido con
infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una
persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al
derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma
efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la
retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en
particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o
administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado"
(7) Siguiendo el espíritu del Convenio de La Haya lo que interesa no es
incriminar la conducta de los adultos sino proteger a los menores. (BASZ)
(8) Art. 16: "Después de haber sido informadas de un
traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo
3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante adonde
haya sido trasladado el menor o donde está retenido ilícitamente, no decidirán
sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya
determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la
restitución del menor o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable
sin que se haya presentado una demanda en virtud de este Convenio"
(9) Tribunal Colegiado de Familia Nro. 3 de Rosario;
23/02/2009; "G. M. M. c. M., M.O. s/restitución urgente de menores"
LLLitoral 2009 (junio), 585 - DJ 18/11/2009, 3253, con nota de Martín
Miguel Culaciati
(10) Art. 11 del Convenio de la Haya : "Las autoridades
judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia
en los procedimientos para la restitución de los menores. Si la autoridad
judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el
plazo de seis (6) semanas a partir de la fecha de iniciación de los
procedimientos el demandante o la autoridad central del Estado requerido por
iniciativa propia o a instancias de la autoridad central del Estado requeriente
tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Si la
autoridad central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha autoridad
la transmitirá a la autoridad central del Estado requeriente o, en su caso, al
demandante. La urgencia también aparece en el art. 12: Cuando un menor haya
sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3
y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o
administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera
transcurrido un período inferior a un (1) año desde el momento en que se
produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la
restitución inmediata del menor."
(11) La ley modelo fue desarrollada por un grupo de
expertos conformado por la
Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto
Interamericano del Niño. El grupo de expertos fue coordinado por el Dr. Ricardo
Pérez Manrique (Uruguay), y participaron del mismo: la Dra. María Lilian
Bendahan Silveira (Uruguay), el Dr. Eduardo Cavalli Asole (Uruguay), la Dra. Raquel González
(Estados Unidos), la
Dra. Graciela Tagle (Argentina), el Dr. Dionisio Nuñez Verdín
(México), la Dra. Delia
Cédenos Palacios (Panamá), y la
Dra. Luz María Capuñay Chavez (Perú). Según su Art. 1.
"Será objeto del proceso regulado en la presente ley, determinar si ha
existido traslado y/o retención ilícitos de un niño, toda vez que se haya
verificado en violación a un derecho de guarda o de custodia y a preservar el
derecho de visita. Asimismo asegurar el tratamiento conforme a los principios
de los convenios citados, la resolución de los casos en forma rápida y en caso
de accederse a la restitución, que la misma se realice en forma segura para el
niño. Sin perjuicio del nomen juris previsto por la legislación nacional, a los
efectos de esta ley se entiende por derecho de guarda o de custodia, aquel
comprensivo del derecho de cuidado y a decidir sobre el lugar de residencia del
niño —incluyendo su traslado al extranjero— de conformidad con la ley del
Estado de su residencia habitual. Tal derecho puede resultar de una aplicación
de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo
vigente según el derecho de dicho Estado. Este derecho, debe haber sido
ejercido en forma efectiva, ya sea individual o conjuntamente, por padres,
tutores, guardadores o instituciones, inmediatamente antes del hecho. Se
considera incluso que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en
virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los
titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento
del otro titular sobre el lugar de residencia del niño. El niño, en
consecuencia, debe haber sido desplazado ilícitamente de su centro habitual de
vida, encontrándose en otro Estado. Queda expresamente excluida, la decisión
sobre el fondo del asunto de la guarda, la que es materia privativa, de la Jurisdicción del
Estado de residencia habitual del niño. Mientras tramita la solicitud de
restitución, quedan en suspenso los procesos tendientes a resolver sobre el
fondo de la guarda o custodia, que puedan encontrarse en trámite". La
celeridad se encuentra vinculada con el tránsito de la causa en diferentes
instancias, al respecto el proyecto establece en el rt. 19.- Impugnaciones.
Serán pasibles del Recurso de Apelación, únicamente la Sentencia que disponga
el rechazo liminar —en cuyo caso la apelación no se sustancia— y la Sentencia Definitiva.
En segunda instancia podrá convocarse a audiencia o dictarse decisión
anticipada, en este último el plazo para deducir el recurso de aclaración y
ampliación será de 48 horas, debiéndose decidir dentro de las 48 horas. Contra
la sentencia de segunda instancia no se admitirá recurso alguno.
(12) En la parte pertinente dice el artículo 13: "La
autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a otorgar la
restitución si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando
el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado
tener en cuenta sus opiniones"
(13) El art. 2 último párrafo de la "Ley
modelo.." establece: "Se consagra como criterio orientador de
interpretación y en su caso de integración, el del interés superior del niño.
Considerándose por tal a los efectos de la presente ley, el derecho a no ser
trasladado oretenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado
de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener
contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida
resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional" En
doctrina se dijo acertadamente: "Lo cierto es que, en este tema puntual,
la sociedad suele observar perpleja el enfrentamiento entre el bienestar, el
interés del menor y el interés personal de padres desavenidos. Esta lucha de
intereses no puede tener como resultado más que el predominio del interés
superior del niño" (BASZ - FELDSTEIN DE CARDENAS)
(14) Textualmente dijo: "carecemos de datos para
saber si el tribunal superior de la causa —que recibió a los niños—, distinguió
entre la verbalización y el querer real de éstos, en el marco de su efectivo
interés y beneficio"
(15) La Convención Interamericana
establece que "la autoridad exhortada puede también rechazar la
restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y, a juicio de
aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su
opinión" (art. 11, inc. b, último párrafo)
(16) La
CSJN en un resonado caso (CS, 14/06/95. "W.E.M. c.
O.M.G.", LA LEY ,
1996-A, 260) dijo que no es un imperativo la consulta directa de la voluntad de
la niña. El art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados
la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea "directamente
o por medio de un representante o de un órgano apropiado", circunstancia
satisfecha en el "sub lite" dada la intervención del Asesor de
Menores en ambas instancias. El tomar en cuenta la opinión del niño siempre se
halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez apropiados
(art. 13, párr. 2°, Convención de La
Haya ; art. 12.1, Convención sobre los Derechos del Niño)
(17) Cámara de Apelaciones de Trelew, 16/9/08
"S.L.M. c. L. E.G. s/solicita autorización" MJ-JU-M-39044-AR |
MJJ39044 | MJJ39044
(18) No importa cuáles fueran las circunstancias que
demandaran la intervención judicial, se debe oír al niño porque la ley no
distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese
constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de certificados,
informes y constancias foliadas; para ser protegido el niño necesita la mirada
del Juez, y la representación que el Asesor ejerce, como parte esencial, no
suple ni por ende subsana, la omisión del contacto personal Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea; 14-may-2009R. M. E. c. Medife
S.A. s/amparo MJ-JU-M-43988-AR | MJJ43988 | MJJ43988
(19) Es claro el sometimiento de la menor a múltiples
intentos por parte de la progenitora y su abuela de manipular su opinión y
reacciones frente a la posibilidad de vincularla con su padre, objetivo éste
que aun así se logra (ver fs. 141, fs. 260/275). Ello se corrobora con el
desarrollo de las referidas visitas y con las constancias que emergen de la
causa penal, en las que, cuando la menor no está bajo la órbita materna, logra
un positivo contacto con el progenitor, coincidiendo todos los informes en lo
que atañe a la calificación de la relación existente entre ambos (CNaCiv., sala
H; 2/03/1995; " A. L. A.", LA
LEY , 1996-B, 611, con nota de Victoria Basz y Sara Lidia
Feldstein de Cárdenas; DJ, 1996-1-1185 - Colección de Análisis Jurisprudencial
Derecho Internacional Privado y de la Integración - Director: Sara L. Feldstein de
Cárdenas, Editorial LA LEY ,
2004, 147, con nota de Sara L. Feldstein de Cárdenas; Victoria Basz).
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